Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2016 г. N 09АП-55029/16

г. Москва

23 ноября 2016 г.

Дело N А40-165195/16

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Алексеевой Е.Б., Поповой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Школьник - ЮЗ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2016

по делу N А40-165195/16, принятое судьей Нариманидзе Н.А. (шифр судьи: 148-991)

по иску ГБОУ школа N 1238 (ОГРН 5147746147060, адрес: 119634,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЧОБОТОВСКАЯ, 19)

к обществу с ограниченной ответственностью "Школьник - ЮЗ" (ОГРН 1027700130204, адрес: 115407,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЯКОРНАЯ, ДОМ 6)

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Глашкина Т.С. по доверенности N 25 от 07.09.2016,

от ответчика: Сонина Е.И. по доверенности от 01.08.2016, Печенина Н.В. по доверенности от 25.10.2016,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1238" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ООО "Школьник-ЮЗ" о взыскании неустойки в размере 1.929.897 руб. 30 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 06.10.2016, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2016 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" порядке между Государственным бюджетным общеобразовательным учреждением города Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1238" (далее - ГБОУ Школа N 1238, заказчик, истец) и ООО "Школьник-ЮЗ" (далее - ответчик, исполнитель) был заключен договор бюджетного учреждения N 1238/П/2016-2017 от 17.12.2015 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся ГБОУ города Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1238", согласно условиям которого исполнитель обязался по заявкам заказчика оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в соответствии с требованиями договора и технического задания (приложение N 1 к контракту), а заказчик обязуется принять результат оказанных услуги оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (п. 1.1 договора).

Согласно п.2.1 договора цена контракта составляет 38.597 945 руб. 93 коп.

В соответствии с п.5.1.1. договора, заказчик имеет право требовать от исполнителя надлежащего исполнения обязательств в соответствии с контрактам и иными нормами, регулирующими данную сферу деятельности, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков.

Как следует из п.5.2.12. договора, заказчик обязан осуществлять контроль за соблюдением условий контракта и соответствием оказываемых услуг требованиям контракта, в том числе контроль за объемом, качеством и сроками оказания г на любом этапе технологического цикла оказания услуг.

Согласно п. 4.11 договора, в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг объекте заказчика, заказчик оформляет претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя исполнителя на пищеблоке и передает ему под расписку. При этом копия претензионного акта незамедлительно направляется исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты.

Суд первой инстанции установил, что 22.04.2016 по адресу: г. Москва, ул. Чоботовская, д. 8 истцом выявлены недостатки в исполнении ответчиком своих обязательств по договору: для завтраков 25 апреля 2016 года в меню исполнителя отсутствуют булочки, предусмотренные примерным меню контракта (для 1-4 кл. и 5-11 кл.) для завтраков 7 дня понедельник): "Булочка с шоколадом или Булочка любимая", о чем истцом составлен претензионный акт от 22 апреля 2016 г. N 19.

В соответствии с п.4.5. Технического задания исполнителю был предоставлен срок для устранения нарушений, а именно было установлено требование о доставке булочек до 08:00 25 апреля 2016 года по заявке на 25 апреля 2016 года.

Однако допущенные нарушения своевременно устранены не были, что подтверждается претензионным актом N 20 от 25.04.2016 г., в котором отражено, что в ходе проверки 25 апреля 2016 года в 09:15 комиссией было установлено, что для завтраков 25 апреля 2016 года ответчиком не была поставлена "Булочка с шоколадом или Булочка Любимая" в соответствии с примерным меню контракта (для 1-4 кл. и 5-11 кл.) для завтраков 7 дня (понедельник), булочки, предусмотренные по меню на завтрак, (начало завтрака в 9 ч. 25 мин.) были приготовлены и предоставлены учащимся в 11 ч. 30 мин., что также является нарушением п. 4.3.1. технического задания, т.е. непредставление исполнителем рационов питания потребителям услуг или предоставления рационов питания с опозданием, повлекшим перенос приема пищи на срок более двух часов от установленного (срыв питания).

Суд первой инстанции указывает, что факт неисполнения требований претензионного акта N 19 от 22.04.2016 подтверждается бракеражным журналом готовой продукции, талонами на оказание услуг за 25 апреля 2016 года. Таким образом, указанными документами зафиксировано предоставление ответчиком рационов питания с нарушением установленного времени завтрака.

Об указанных нарушениях исполнитель был дополнительно проинформирован письмом от 26.04.2016 г. N 01-28/147.

В соответствии с п. 2.6.4. технического задания, являющегося приложением N 1 к контракту, фактический рацион питания должен соответствовать действующему примерному меню, исключительных случаях допускается замена одних продуктов, блюд и кулинарных изделий на другие при условии их соответствия по пищевой ценности и в соответствии с таблицей замены пищевых продуктов, указанной в санитарно-эпидемиологических требованиях, что должно подтверждаться необходимыми расчетами (при этом, согласование в соответствии с требованиями пункта 2.6.2. технического задания не требуется). О корректировке рациона питания и замене продуктов исполнитель извещает заказчика, с обоснованием необходимости внесения изменений. В нарушение п.2.6.4. технического задания о корректировке рациона питания и замене продуктов на 25 апреля 16 года исполнитель не извещал заказчика.

В соответствии с п.4.5. технического задания ответчику был предоставлен срок для устранения нарушений, однако своевременно нарушения не были удовлетворены. Представителям исполнителя вручены копии претензионных актов.

Суд первой инстанции указывает, что ответчиком не было выполнено требование претензионного акта N 19 от 22.04.2016 г., 25 апреля 2016 года на завтрак не была поставлена "Булочка любимая" или "Булочка с шоколадом", предусмотренная примерным меню и меню на 25 апреля 2016 года, из чего следует, что ответчик оказал услуги по питанию в ненадлежащем объеме, предоставив рационы питания, не соответствующие заявке и меню на 25.04.2016 г., чем нарушил п.4.4.18 технического задания.

Согласно п. 5.4.1 контракта, исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом оказать услуги в соответствии с требованиями технического задания и представить заказчику отчетную документацию по итогам исполнения контракта.

Исполнитель обязан обеспечивать соответствие результатов услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), лицензирования, установленным действующим законодательством РФ (п.5.4.2. Контракта).

Согласно п. 5.4.3. контракта, исполнитель обязан обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных в ходе оказания услуг в сроки, установленные заказчиком в претензионном акте, за свой счет.

В соответствии с п.7.1. контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных контрактам, заказчик и исполнитель ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

Суд первой инстанции, ссылаясь на положения п. 7.6. контракта, за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактам, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, исполнитель оплачивает заказчику штраф 5 % от цены контракта, что составляет 1.929.897 руб. 30 коп.

Суд первой инстанции указывает, что на основании п. 7.5. контракта истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 18.04.2016 г. N 29/4-2016 с требованием в течение 5 рабочих дней, с даты получения претензии, выплатить сумму неустойки в размере 1.929.897 руб.30 коп. за ненадлежащее исполнение обязательств в рамках контракта.

Письмом от 20 мая 2016 года N 153 ответчик отказал в удовлетворении требования истца.

Впоследствии ответчику была направлена повторная претензия от 17.06.16 г. N 33/6-2016 с требованием об уплате штрафа, требования ответчиком не были выполнены. Письмом от 23 июня 2016 г. N226 ответчик отказал в удовлетворении требования истца.

С учетом положений ст.ст. 307, 309, 310, 330 ГК РФ суд первой инстанции удовлетворил требования истца о взыскании штрафа в размере 1.929.897 руб. 30 коп.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции признает доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, обоснованными и подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по контакту к исполнителю может быть применена неустойка (пеня, штраф) в порядке и размере, установленной положениями контракта, а именно п.п. 7.5; 7.7 (пеня); 7.6 (штраф).

Согласно пункту 7.5. контракта размер пени за просрочку исполнения исполнителем обязательства начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных исполнителем.

Согласно п. 7.6. контракта подлежит начислению штраф в размере 1.929.897 руб. 30 коп. за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательства. Данный пункт так же конкретизирует, что перечень случаев ненадлежащего исполнения контракта, указан в техническом задании в частности в п.4.3. и 4.4 контракта.

Стороны согласовали начисление пени (п. 7.7 контракт) за просрочку не уведомления и не предоставления исполнителем в адрес заказчика копии договора соисполнения.

Суд апелляционной инстанции установил, что 25.04.2016 года с 9 часов 25 минут (начало завтрака) ответчик должен был накормить детей завтраком. Из расчета: 1 ребенок - 1 рацион питания (завтрак). Истец заказал по заявке 25.04.2016 год (понедельник) 380 рационов (завтраков) для детей 1-4 класса. В состав рациона питания завтрака согласно меню на 25.04.2016 год входит каша манная 150 г.; фито чай 200 г.; яблоко 140 г.; булочка любимая 50 г.

Сырье и продукты, согласно условий контракта, для завтрака понедельника 25.04.201 ответчик завозит на пищеблок накануне, т.е. в пятницу 22.04.2016 г.

Поскольку в пятницу 22.04.2016 г ответчик не привез сырье и продукты для приготовления "булочки любимой", в связи, с чем истец, согласно условий контракта (п. 4.11.) составил претензионный акт N 19. В соответствии с п. 7.5 контракта, начиная с 23.04.2016 года до 11 часов 30 минут 25.04.2016 года Ответчик допустил просрочку исполнения обязательства по контракту, в части несвоевременной поставки продуктов питания/сырья для завтрака понедельника.

Суд апелляционной инстанции установил, что основная часть продуктов питания из состава рациона питания (каша манная, фито чай, яблоко) в полном объеме в 9 часов 25 минут в понедельник 25.04.16 г было выдано заказчику (детям), что не оспаривается истцом. Булочки в количестве 380 штук были предоставлены ответчиком детям спустя 2 часа 5 минут от времени установленного для завтрака, т.е. с общей просрочкой исполнения обязательства в 2,5 дня.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в связи с тем, что булочки ответчиком были выданы детям спустя 2 часа 5 минут от установленного для завтрака времени, ответчик нарушил пункт 7.6. контракта, а именно пункты 4.4.18. и 4.3.1. Технического задания.

Вместе с тем, согласно п. 4.4.18 контакта оказание исполнителем услуг в ненадлежащем объеме: количество рационов питания не соответствует заявке или рацион(ы) питания по составу не соответствует меню, т.е нарушением в данном случае является непредставление заказчику какого-либо количества заказанных по заявке рационов питания (именно рационов, а не отдельных продуктов или блюд из состава рациона) или непредставление заказчику какого-либо продукта из состава рациона (т.е. если исполнитель вообще не предоставил продукт ни во время, ни спустя какое-то время). Только в этом случае нарушение может быть квалифицировано по данному пункту.

В настоящем случае количество выданных рационов соответствует заявке, данный факт не оспаривается истцом. Рацион питания, выданный заказчику, по составу соответствовал меню, т.к. заказчик (дети) все продукты из состава рациона питания получили в полном объеме и все употребили в пищу: кашу, чай, яблоко и булочку. То, что булочка была предоставлена заказчику с задержкой в 2 часа 5 минут, является применение к исполнителю мер ответственности в виде пени, а не штрафа.

Согласно п. 4.3.1 контракта непредставление исполнителем рационов питания потребителям услуг или предоставления рационов питания с опозданием, повлекшим перенос приема пищи на срок более двух часов от установленного ("срыв питания). Т.е. нарушением в данном случае является не предоставление детям какого-либо количества заказанных по заявке заказчиком рационов питания (именно рационов, а не отдельных продуктов из его состава) или предоставление рационов питания (именно рационов питания, а не продуктов из его состава) с задержкой более 2 часов, что является срывом питания.

В настоящем случае количество выданных рационов соответствует заявке, данный факт не оспаривается истцом.

Перенос приема пищи оформляется приказом или распоряжением руководителя образовательной организации, но указанные документы не оформлялись. т.к. не было переноса приема пищи.

Задержку в 2 часа 5 минут при выдаче питания ответчик допустил только в отношении 1 продукта из состава рациона - булочка, а нарушением по данному пункту является именно задержка в выдаче всего рациона, который включает в себя кашу, чай, яблоко, булочку.

Суд апелляционной инстанции установил, что ответчик привез продукты из состава рациона питания завтрака с просрочкой исполнения в 2,5 дня, ответчиком был нарушен именно пункт 7.5. контракта, согласно которого размер пени по п.7.5. Контракта за 1 день просрочки составляет: ((38.597.945 руб. 93 коп. (цена контракта) - 7 455 794,38 рубля (стоимость фактически исполненных обязательств за январь-март, принятых заказчиком согласно актов сдачи-приемки услуг)) * 1/300/10,00% (ставка рефинансирования) = 9 342,65 рублей. За 3 дня просрочки пени составляет 28.027 руб. 93 коп.

При указанных обстоятельствах требования истца о применении к ответчику мер ответственности в виде штрафа необоснованно, но поскольку истцом заявлено требование также со ссылкой на п. 7.5 контракта, суд апелляционной инстанции признает требования истца о взыскании пени в размере 28.027 руб. 93 коп. обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ на ответчика относятся расходы по оплате государственной пошлины пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2016 по делу N А40-165195/16 изменить, изложить в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Школьник - ЮЗ" (ОГРН 1027700130204, адрес: 115407,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЯКОРНАЯ, ДОМ 6) в пользу ГБОУ школа N 1238 (ОГРН 5147746147060, адрес: 119634,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЧОБОТОВСКАЯ, 19) денежные средства в размере 28.027 руб. 93 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 469 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ГБОУ школа N 1238 (ОГРН 5147746147060, адрес: 119634,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЧОБОТОВСКАЯ, 19) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Школьник - ЮЗ" (ОГРН 1027700130204, адрес: 115407,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЯКОРНАЯ, ДОМ 6) расходы по оплате государственной пошлины в размере 3.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Б. Алексеева Г.Н. Попова