Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2016 г. N 15АП-8662/16

Требование: о взыскании долга и пени, о взыскании штрафа, о признании незаконным акта органа власти, о расторжении договора

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

25 ноября 2016 г.

дело N А53-34679/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Авдониной О.Г., Ломидзе О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Щетининым П.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад "Тополек" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.04.2016 по делу N А53-34679/2015 по иску общества с ограниченной ответственностью "ОБЛ и К"

(ОГРН 1026101938653, ИНН 6143006890), г.Волгодонск Ростовской области, к ответчику: муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад "Тополек", пос.Зимовники Ростовской области,

(ОГРН 1026101050557 ИНН6112904622) о взыскании задолженности, признании незаконным решения о расторжении контракта и встречному иску о взыскании штрафа и пени,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ОБЛ и К" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад "Тополек" (далее - ответчик, учреждение) о взыскании 803 055 рублей задолженности, о признании незаконным решения о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта N 0358300274215000013-01 от 12.05.2015.

Исковые требования мотивированы задолженностью ответчика по оплате выполненных работ в рамках исполнения контракта N 0358300274215000013-01 от 12.05.2015, а так же односторонним отказом учреждения от его исполнения.

В свою очередь учреждение обратилось в суд со встречными требованиями о взыскании 85 330 рублей 37 копеек пени и 673 017 рублей 19 копеек штрафа, начисленных ввиду ненадлежащего исполнения обществом обязательств в части соблюдения сроков выполнения работ при исполнении контракта N 0358300274215000013-01 от 12.05.2015.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.04.2016 исковые требования удовлетворены: с учреждения в пользу общества взыскано 803 055 рублей задолженности, 25 061 рубль расходов по оплате государственной пошлины. Решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта N 0358300274215000013-01 от 12.05.2015 признано недействительным.

Встречные требования удовлетворены частично: с общества в пользу учреждения взыскано 68 261 рубль 39 копеек пени, 1 635 рублей 27 копеек расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части требований отказано.

В результате зачета требований с учреждения в пользу общества взыскано 758 219 рублей 34 копейки.

Суд первой инстанции, отклонив доводы учреждения относительно качества и объемов выполненных работ, пришел к выводу о выполнении работ истцом в полном объеме по представленным в материалы дела односторонним актам, взыскав с ответчика задолженность по оплате. Также судом первой инстанции не установлено оснований для одностороннего отказа учреждения от исполнения условий контракта, такой отказ признан недействительным.

В части требований учреждения о взыскании штрафа, суд указал, что таковой начисляется при нарушении истцом за ненадлежащее исполнения подрядчиком обязательств предусмотренных контрактом. Суд установил, что работы выполнены надлежащим образом, доказательств обратного не имеется, в удовлетворении требований в названной части отказано. В части взыскания неустойки судом первой инстанции установлена просрочка исполнения обществом сроков выполнения работ, ввиду чего требования в названной части удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт оспаривает выводы суда первой инстанции в части принятии учреждением выполненных работ, указывает на ненадлежащее качество выполненных работ с использованием материалов, не отвечающих технической документации.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу из содержания которого следует, что истец находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными.

Стороны в судебное заседание явки не обеспечили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

При названных обстоятельствах суд считает возможным рассмотреть жалобу по существу в отсутствие представителя ответчика в соответствии с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие сторон.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 12.05.2015 между обществом с ограниченной ответственностью "ОБЛ и К" (Подрядчиком) и муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением "Детский сад "Тополек" (Заказчиком), на основании подведения итогов аукциона N 0358300274215000013 от 28.04.2015, заключен контракт 0358300274215000013-01, по условиям которого Подрядчик па основании контракта обязуется своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии с строительными нормами и правилами в установленные контрактом сроки выполнить работы по объекту: "Капитальный ремонт зданий МБДОУ детский сад "Тополек", расположенного по адресу: Ростовская область, п. Зимовники, пер. Богданове кий 2а (далее - Объект), а Заказчик обязуется уплатить Подрядчику обусловленную Контрактом цену. Содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком выполнения работ (Приложение 2), составляющим неотъемлемую часть контракта. Подрядчик ознакомлен со сметной документацией на капитальный ремонт Объекта и не имеет замечаний, увеличивающих цену контракта и сроки выполнения работ по контракту (пункты 1.1,1.2.,1.3 контракта).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, цена контракта составляет: 13 460 353 рубля 75 копеек без НДС (в связи с упрощенной системой налогообложения).

Пунктом 3.1 контракта определено, что сдача-приемка выполненных работ осуществляется по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), надлежаще оформленному комплекту исполнительной документации. Подрядчик предоставляет первичные учетные документы, оформленные по количеству и в порядке, предусмотренном настоящим Контрактом, заказчику с сопроводительным письмом в срок не позднее 3 календарных дней, с даты истечения каждого отчетного периода, установленных графиком выполнений работ.

Как установлено пунктами 3.2-3.5 контракта, Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) подписывается заказчиком при условии фактического выполнения работ, и принятия их строительным контролем заказчика, с учетом соответствия выполненных работ требованиям утверждённой сметной документации. В течение 5 (пяти) календарных дней, следующих за датой получения от Подрядчика первичных учетных документов, предусмотренных пунктами 9.1. и 3.1 настоящего контракта, заказчик обязан произвести приемку выполненных Подрядчиком работ или, в случае невозможности их принятия, направить Подрядчику мотивированный письменный отказ от приемки выполненных Подрядчиком работ с приложением перечня замечаний и указанием сроков их устранения. Подрядчик обязан в указанный для устранения замечаний срок и за собственный счет устранить замечания и повторно предъявить заказчику выполненные работы, с учетом устранения замечаний и предоставлением документов подтверждающих устранение замечаний. По завершении выполнения всех предусмотренных настоящим контрактом работ Подрядчик направляет Заказчику и строительному контролю соответствующее с уведомление с приложением необходимых документов" предусмотренных действующим законодательством РФ и настоящим контрактом. Заказчик и строительный контроль обязаны, в срок не позднее 5 рабочих дней осмотреть результат работ. После осмотра Заказчик и строительный контроль обязан подписать Итоговый Акт приемки работ, возвратив один экземпляр Подрядчику, либо в указанный срок направить письменный мотивированный отказ от приемки. Завершение Подрядчиком работ оформляется актом приёмки законченного капитальным ремонтом объекта.

Пунктом 4.3 Контракта предусмотрено, что срок выполнения всего объема работ: с момента заключения контракта до 30.10.2015 года (включительно). Возможно досрочное выполнение работ.

Согласно п. 16.5 Контракта - расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения обязательств контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Истец в обоснование иска указывает, что выполнены работы, предусмотренные локальной сметой N 05-02 (локальный сметный расчет) на ограждение, согласованной между истцом и ответчиком 12.05.2015 и предъявлены ответчику для подписания акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости работ и затрат формы КС-3.

Во исполнение п. 3.1 Контракта, Истец направил в адрес Ответчика акты о приемке выполненных работ (форма КС-2 N 36) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3 N 7) на сумму 803 055 рублей и надлежаще оформленный комплект исполнительной документации.

Ответчик оплатил истцу работы по установке ограждения на сумму 73 637 рублей, однако стоимость материала в размере 803 055 рублей, из которого выполнено ограждение не оплачены.

Ответчик мотивировал отказ оплаты работ тем, что сметная стоимость в документации является завышенной.

Истец указал, что ответчик отказался оплачивать материалы, из которых изготовлено ограждение в соответствии с локальной сметой N 05-02 на ограждение, а именно: позиция N 8 - Металлическая секция ограждения 152,6 м.2, позиция N 1 1 - Калитка металлическая размером 1000*1600 =1,6 м.2, позиция N 13 - Ворота металлические размером 3500*1600 = 11,2 м.2.

Указанные материалы истцом записаны в КС-2 N 31 от 21.09.2015, порядковые номера 8,11,13, однако, как пояснил истец, из-за отказа Заказчика от приемки были в дальнейшем вынесены в отдельный акт КС-2 N 36 от 01.10.2015.

Истец в обоснование иска также указывает, что фактически ответчик не согласен со стоимостью выполненных истцом работ (материалов) согласно локальной смете N 05- 02, однако указанная смета до начала выполнения работ была утверждена Ответчиком.

08.10.2015 истец направил ответчику претензию N 55 от 08.10.2015 в связи с тем, что последний отказывается подписать направленные в его адрес документы, а также отказывается создать комиссию по приемке работ.

Письмами N N 55, 56 от 08.10.2015, истец предоставил ответчику необходимые документы для приемки выполненных работ, уведомил ответчика о необходимости прибыть 09.10.2015 к 11 час. 00 мин. на место выполнения работ для их приемки.

Однако ответчик акт о приемке выполненных работ не подписал.

Ответчику также истцом направлены претензии N 55 от 08.10.2015, N 63 от 26.10.2015, которые оставлены ответчиком без ответа.

11.12.2015 МБДОУ детский сад "Тополек" в лице исполняющего обязанности заведующего Геращенко И.М. приняло решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта.

Истец полагает, что данное решение принято незаконно, поскольку Решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта принято не уполномоченным лицом, не имеющего право на принятие и подписание такого решения, в вышеуказанном решении отсутствуют ссылки на приказы, доверенности в соответствии с которыми бы имелось право у завхоза Геращенко И.М. на принятие таких решений и соответственно их подписание. Таким образом, позиция истца основана на том, что завхоз Геращенко И.М. является лицом, не уполномоченным на принятие решения о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта. Кроме того, оснований для отказа от исполнения контракта не имеется.

На основании изложенного истец обратился в Арбитражный суд Ростовской области с требованиями о взыскании 803 055 рублей задолженности, о признании незаконным решения о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта N 0358300274215000013-01 от 12.05.2015.

В свою очередь учреждение обратилось в суд со встречными требованиями о взыскании 85 330 рублей 37 копеек пени и 673 017 рублей 19 копеек штрафа, начисленных ввиду ненадлежащего исполнения обществом обязательств в части соблюдения сроков выполнения работ при исполнении контракта N 0358300274215000013-01 от 12.05.2015.

В обоснование встречного иска указано следующее.

Истец нарушил условия заключенного контракта, а именно пункт 4.3 контракта, предусматривающий срок выполнения всего объема работ - до 30.10.2015.

Истцу 04.12.2015 вручена претензия по качеству выполненных работ, предложено устранить замечания в срок до 11.12.2015.

Однако в установленный претензией срок истцом замечания не устранены.

В связи с чем, 11.12.2015 ответчиком принято Решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта. В обоснование ответчик сослался на возможность досрочного расторжения контракта, предусмотренную пунктом 16.5. контракта. Решение направлено истцу почтой 11.12.2015 и вручено 15.12.2015, что подтверждается квитанцией об отправке заказного письма и уведомлением о вручении.

Ответчик считает, что истцом нарушены обязательства по контракту.

Согласно пункту 13.4 контракта, в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств предусмотренных Контрактом предусматривается взыскание штрафа в размере 673 017 (шестьсот семьдесят три тысячи семнадцать ) рублей 69 копеек.

В соответствии с пунктом 13.4. Контракта стороны установили, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств предусмотренных Контрактом предусматривается взыскание пени в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы

Ответчиком в связи с нарушением истцом обязательств по контракту начислена пеня за просрочку срока выполнения работ и штраф.

При принятии обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из контракта на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, а так же специальному регулированию нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В пункте 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации дается понятие государственного или муниципального контракта, как договора, заключенного органом государственной власти или органом местного самоуправления от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования с физическими или юридическими лицами в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд, предусмотренных в расходах соответствующего бюджета.

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По общему правилу в соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение начального, конечного и промежуточного сроков выполнения работ.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной и твердой.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с положениями пункта 1, 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Истец указывает, что работы выполнены, в обоснование факта выполнения работ представил акты выполненных работ и доказательства направления акта в адрес ответчика.

Ответчик указывает, что акт выполненных работ не подписан, кроме того, работы выполнены не в полном объеме, в работах имелись недостатки, которые истцом не устранены.

Ответчик в обоснование факта некачественно выполненных работ истцом представил заключение эксперта N 0408500972 от 28.12.2015 выполненного учреждением ТПП РО фирма "Донэкспертиза", в соответствии с которым ответчик считает, что исследуемое металлоограждение не соответствует спецификации, и контракту N 0358300274215000013-01 от 12.05.2015.

Суд первой инстанции, названное экспертное заключение как доказательство ненадлежащего качества выполнения работ отклонил ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 12 Федерального закона "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" N 5340-1 от 07.07.1993 Торгово-промышленные палаты имеют право проводить по поручению российских и иностранных предприятий и предпринимателей экспертизы, контроль качества и комплектности товаров.

В силу части 2 статьи 12 Федерального закона РФ "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" юридические документы, выданные торгово- промышленными палатами в пределах их компетенции, признаются на всей территории Российской Федерации.

В пункте 4.9.1 Стандарта СТО ТИП 20-03-10 "Порядок проведения экспертизы экспертными организациями/подразделениями торгово-промышленных палат в Российской Федерации. Общие положения", утвержденного и введенного в действие Решением Комиссии ТПП РФ по экспертизе и аттестации экспертов по товарной экспертизе (протокол N 39 от 20.02.2007), установлено, что эксперт при проведении экспертизы должен провести полное исследование предъявленных ему материалов и объектов в соответствии с задачей экспертизы, сделать обоснованные и объективные выводы по поставленным перед ним вопросам.

В соответствии с пунктом 4.11.5 вышеуказанного Стандарта эксперт обязан убедиться в том, что для своевременного и объективного проведения экспертизы заказчиком обеспечено участие в проведении экспертизы не менее двух представителей заказчика, а также обеспечено участие представителей изготовителя или поставщика (подрядчика).

Однако доказательства того, что истец надлежащим образом уведомлен о проведении экспертизы, материалы дела не содержат.

Ответчиком в материалы дела не представлено доказательств извещения истца о проведении экспертизы.

Истец указал, что, будучи не извещенный о проведении экспертизы был лишен возможности присутствовать при проведении экспертизы, контролировать правильность проведения исследований, участвовать в исследовании ограждения, не мог реализовать предоставленные ему законом права, в том числе, заявить отвод эксперту, ходатайствовать о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, давать объяснения эксперту и др., что противоречит установленному в пункте 1.5 Стандарта принципу независимости и правовой защищенности участников экспертной деятельности.

Кроме того, в экспертном заключении отсутствует ссылка на то, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

Указанные обстоятельства ответчиком не оспорены в судебном заседании.

Таким образом, данное экспертное заключение в силу положений статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить надлежащим доказательством не соответствия выполненных работ спецификации и контракту N 0358300274215000013-01 от 12.05.2015, в том числе относительно качества трубы, установленной подрядчиком (20 мм). В техническом задании требованиям по толщине установленной трубы ограждения не предъявлялось. Таким образом, из материалов дела, а именно документации к контракту, техзадания и самого контракта имеются разночтения в толщине трубы - от 1,5 до 20 мм.

Суд апелляционной инстанции находит названные выводы суда первой инстанции правомерными и обоснованными. В то же время в силу прямого указания пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В суде первой инстанции стороны о проведении экспертизы не заявляли, однако в суде апелляционной инстанции на проведении судебной экспертизы настаивали.

Учитывая наличие спора сторон по стоимости и качеству выполненных работ, определением от 24.08.2016 суд апелляционной инстанции назначил проведение по делу судебной экспертизы, поручив ее проведение экспертам общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз по Южному округу" Логвинову Владимиру Николаевичу и Кирищневу Олегу Рафаэловичу, имеющим специальное образование, обладающими специальными познаниями и опытом работы для проведения настоящего исследования.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

- Соответствуют ли муниципальному контракту N 0358300274215000013-01 от 12.05.2015 и локальной смете N 05-02 п. 8 (ограждение), фактически выполненные работы подрядчиком ООО "ОБЛ и К"?

- Являются ли металлические изделия, установленные на секциях металлического ограждении кованными изделиями (валюты)?

- Какова стоимость установленной металлической секции ограждения?

В соответствии с представленным в материалы дела экспертным заключением N 821/16 от 05.10.2019 сделаны следующие выводы:

- по первому вопросу эксперт указал, что фактически выполненные работы подрядчиком ООО "ОБЛ и К" не соответствуют муниципальному контракту N 0358300274215000013-01 от 12.05.2015 и локальной смете N 05-02 п. 8 (ограждение);

- по второму вопросу эксперт указал, что металлические изделия, установленные на секциях металлического ограждения являются кованными изделиями (валюты);

- по третьему вопросу эксперт указал, что стоимость установленной металлической секции ограждения составляет 16 628 рублей 78 копеек с учетом НДС.

Таким образом, из материалов дела следует, и подтверждено экспертным заключением, фактически нарушения условий контракта произошло в части применения истцом вместо профилированной трубы 15x15 мм. с толщиной стенки 1,5 мм, профилированной трубы 20x20 мм. с толщиной стенки 2 мм.

Примененная в металлическом ограждении профилированная труба 20x20 мм. с толщиной стенок 2 мм, является более толстой, улучшает ее качественные характеристики и гарантирует более продолжительный срок службы такой профилированной трубы.

Следует отметить, что замена профилированной трубы улучшенного качества была произведена истцом за счет собственных средств, без увеличения цены муниципального контракта. Таким образом, истец фактически применил аналогичный товар лучшего по характеристикам качества и той же конструкции, удорожание стоимости материалов не произошло.

Суд также учитывает, что из документации к контракту, техзадания и самого контракта имеются разночтения в толщине трубы - от 1,5 до 20 мм., однако истец применил лучший материал, не увеличив стоимости работ.

Иных доказательств в обоснования факта некачественного выполнения работ истцом ответчиком помимо вышеуказанного заключения не представлено.

Как указывалось ранее, истец в обоснование факта выполнения работ представил акты выполненных работ.

Суд правомерно признал факт выполнения работ истцом по неподписанным актам по следующим основаниям. Так, в соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В рассматриваемом случае, суд правомерно не признал позицию ответчика как мотивированный отказ от подписания актов, в связи с чем, в соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, работы считаются принятыми.

С учетом изложенного, выполнение истцом обязательств по контракта подтверждено материалами дела: контрактом, актами, экспертным заключением N 821/16 от 05.10.2019 и иными доказательствами

Учитывая изложенные обстоятельства, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 803 055 рублей задолженности.

Также подлежат удовлетворению требования истца о признании незаконным решения о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта N 0358300274215000013-01 от 12.05.2015 по следующим основаниям.

Согласно п. 16.5 Контракта - расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения обязательств контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Истец указывает, что Решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта принято не уполномоченным лицом, не имеющего право на принятие и подписание такого решения.

Так в вышеуказанном решении отсутствуют ссылки на приказы, доверенности в соответствии с которыми бы имелось право у завхоза Геращенко И.М. на принятие таких решений и соответственно их подписание. Таким образом, завхоз Геращенко И.М. является лицом, не уполномоченным на принятие решения о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта.

В Контракте отсутствуют конкретные условия, которые бы позволяли Заказчику в одностороннем порядке отказаться от исполнения своих обязательств, контракт лишь в п. 16.5 содержит ссылку, что такой отказ возможен лишь в соответствии с гражданским законодательством.

По общему правилу Гражданский кодекс Российской Федерации не допускает одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации), за исключением случаев, предусмотренных законом, в частности на основании статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Таковых нарушений при исполнении контракта судом не установлено, в том числе с учетом довода об установлении трубы ограждения, толщиной 20 мм.

Истец поясняет, что в порядке статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации от исполнения контракта не отказывался, работы выполнены по контракту.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта от 11.12.2015 подлежит признанию недействительным.

В части встречного иска суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании с истца пени в размере 85 330 рублей 37 копеек за просрочку срока выполнения работ и штрафа за нарушения обязательств по контракту в размере 758 348 рублей 06 копеек.

Согласно пункта 13.4 контракта, в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств предусмотренных Контрактом предусматривается взыскание штрафа в размере 673017 (шестьсот семьдесят три тысячи семнадцать ) рублей 69 копеек.

В соответствии с пунктом 13.4. Контракта стороны установили, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств предусмотренных Контрактом предусматривается взыскание пени в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Как указывалось ранее, ответчиком начислен за ненадлежащее исполнения подрядчиком обязательств предусмотренных контрактом штраф в размере 673017 (шестьсот семьдесят три тысячи семнадцать ) рублей 69 копеек

Как следует из материалов дела и прямо не оспаривается ответчиком, Контракт N 0358300274215000013-01 от 12.05.2015 между истцом и ответчиком заключен 12 мая 2015 года (далее контракт). Все работы по данному контракту приняты 1 декабря 2015 года, за исключением спорной позиции (оплата материалов по ограждению) являющейся предметом спора.

Фактически требование о взыскании штрафа основано на том, что нарушен срок выполнения истцом всего объема работ до 30.10.2015.

Как усматривается из п. 13.4 Контракта, штраф за просрочку исполнения обязательств заказчиком не начисляется.

Штраф подлежит начислению именно за ненадлежащее исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом.

В то же время из материалов дела следует, что работы выполнены надлежащим образом, доказательств обратного не имеется.

Таким образом, требования в части взыскания штрафа за просрочку исполнения обязательств в размере 673 017 (шестьсот семьдесят три тысячи семнадцать) рублей 69 копеек контрактом не предусмотрен.

Кроме того, не принимается позиция ответчика, выраженная в претензиях по качеству работ по сметной позиция "ограждение", поскольку данные претензии также необоснованны, ввиду того, что данное ограждение выполнено в соответствии с контрактом, сметным расчетом, техническим заданием.

Как было указано ранее, исключением является пустотелая профилированная труба 15x15 мм с толщиной стенок 2 мм, замененная на пустотелую профилированную трубу 20x20 мм с толщиной стенок 2 мм.

Однако, данная замена не повлияла на ухудшение качества ограждения, а кроме того, в документах относительно толщины трубы имеются разночтения.

Ответчиком не представлено доказательств некачественного выполнения работ по контракту.

Таким образом, оснований для взыскания штрафа не имеется.

В части требований о взыскании пени суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В пункте 1 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" также указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Истец с иском не согласен, указывает, что в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 г. N 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) : осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств. Согласно п. 3 Постановления Правительства РФ N 196 предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке: а) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5% цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней); В силу п. 5 Постановления Правительства РФ N 196 списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с подпунктом"а" п. 3 Постановления распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется путем списания с учета задолженности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по денежным обязательствам перед заказчиком, осуществляющим закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, в порядке, установленном соответствующим финансовым органом.

Указанный порядок списания утвержден приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.06.2015 N 98н, согласно п. 6 которого при возникновении оснований и наличии документов, указанных в п. п. 2 - 4 настоящего Порядка, заказчик оформляет решение о списании задолженности и не позднее 20 рабочих дней со дня наступления соответствующего основания направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) уведомление о списании начисленной и неуплаченной задолженности с указанием ее размера по форме согласно приложению к настоящему Порядку.

Сумма пени по контракту не превышает 5%. Таким образом, заказчик должен списать данную задолженность, а не предъявлять ее к взысканию.

Однако истцом о снижении пени в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено.

Тем не менее, проверив расчет пени, суд правомерно определил размер пени за период с 31.10.2015 по 01.12.2015 в сумме 68 261 рубль 39 копеек, в остальной части иска о взыскании пени отказав, поскольку ответчиком работы выполнены в срок до 01.12.2015, тогда как следовало выполнить до 30.10.2015.

Вместе с тем, суд признал факт выполнения работ по неподписанному акту от 20.08.2015, таким образом, период просрочки исполнения обязательств следует считать с 31.10.2015 по 01.12.2015. В остальной части встречного иска отказано правомерно.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии со ст. 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, как и расходы по оплате услуг эксперта подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 апреля 2016 года по делу N А53-34679/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

О.Г. Авдонина