Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2016 г. N 21АП-1802/16 (ключевые темы: гражданский оборот - недобросовестная конкуренция - товарный знак - антимонопольный орган - продукция)

Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2016 г. N 21АП-1802/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти, об обязании совершить действия

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

24 ноября 2016 г.

Дело N А83-1858/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2016 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Градовой О.Г.,

судей Горошко Н.П.,

Карева А.Ю.,

при ведении протокола секретарем Ждера А.Р.,

при участии:

от заявителя, закрытого акционерного общества "Мясная галерея" - не явился;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Гуло О.А.;

от заинтересованного лица, общества с ограниченной ответственностью "Троянда-Крым" - Бирюковой Н.В.;

от заинтересованного лица, общества с ограниченной ответственностью "К. Арч" - Кулиш А.Э.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Мясная галерея" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 04 августа 2016 года по делу N А83-1858/2016 (судья Букина Е.Н)

по заявлению закрытого акционерного общества "Мясная галерея" (ул. Полины Осипенко, д. 65, г. Владимир, Владимировская обл.)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым)

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью "Троянда-Крым" (299001, пл. Ластовая, д. 3, г. Севастополь)

общество с ограниченной ответственностью "К. Арч" (299040, ул. Индустриальная, д. 3, г. Севастополь)

о признании незаконным решения и понуждении совершить определенные действия,

установил:

Решением суда первой инстанции отказано в удовлетворении заявленных закрытым акционерным обществом "Мясная галерея" (ОГРН 1033302016615, ранее ЗАО "Поком" - л.д. 19-20, 60-72, 85-145 т. 1, л.д. 5-40 т. 3, далее - ЗАО "Мясная галерея" или заявитель) требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606 - л.д. 78-84 т. 1, далее - Крымское УФАС России или орган антимонопольной службы) об отказе в возбуждении дела о нарушении обществом с ограниченной ответственностью "Троянда-Крым" (ОГРН 1149204000307 - л.д. 145-146, 92-102 т. 2, далее - ООО "Троянда-Крым") антимонопольного законодательства, выраженное в виде письма от 18 декабря 2015 года, и о понуждении Крымское УФАС России возбудить и рассмотреть дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Троянда-Крым" и общества с ограниченной ответственностью "К. Арч" (ОГРН 1149204040040 - л.д. 69-85, 88 т. 2, далее - ООО "К. Арч") (л.д. 146-156 т. 3).

Судебный акт мотивирован тем, что ООО "Троянда-Крым" и ООО "К. Арч" являются вторичными продавцами и не вводили в гражданский оборот продукцию торговой марки "Чевупели", право собственности на которую зарегистрировано в Украине за обществом с ограниченной ответственностью "Пирятинский деликатес"; заявитель имеет право собственности на торговый знак под торговой маркой "Чубупели", зарегистрированный в Российской Федерации; права на указанные торговые марки находятся под защитой закона.

ЗАО "Мясная галерея" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования по тем основаниям, что судебный акт принят при неправильном применении норм материального права, изложенные в решении суда первой инстанции выводы не соответствуют обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе указано на то, что под защитой закона находится только зарегистрированное в Российской Федерации право на товарный знак, судом первой инстанции сужено понятие нарушения права собственности на товарный знак, о продаже ООО "Троянда-Крым" и ООО "К. Арч" продукции с товарным знаком заявителя свидетельствует совокупность доказательств (л.д. 16-21 т. 4).

Из отзывов Крымского УФАС России, ООО "К. Арч" и ООО "Троянда-Крым" на апелляционную жалобу следует, что эти участники не согласны с ее доводами, так как не доказан факт введения в гражданский оборот ООО "К. Арч" и ООО "Троянда-Крым" продукции торговой марки "Чевупели" (л.д. 49-54, 60-63 т. 4, л.д. 19-21 т. 5).

В судебном заседании представители Крымского УФАС России, ООО "К. Арч" и ООО "Троянда-Крым" просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции - оставить без изменения, так как продукцию торговой марки "Чевупели" в гражданский оборот ввел производитель ООО "Пирятинский деликатес" (Украина), поставив ее по договору с ООО "К. Арч", заявитель не доказал того, что наименование этой продукции сходно до степени смешения с наименованием продукции под торговой маркой, принадлежащей заявителю.

Представитель заявителя в судебное заседание повторно не явился. О времени и месте судебного заседания извещен определениям от 20 октября 2016 года, копию которого получил 01 ноября 2016 года, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 65-68 т. 4).

Информация о судебном заседании на 17 ноября 2016 года опубликована на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда 26 октября 2016 года, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 70 т. 4).

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание представителей участников дела, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании представителя заявителя.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - суд апелляционной инстанции) истребовал дополнительные доказательства (л.д. 76-290 т. 4, л.д. 2, 5-17, 23-41, 43, 48-51, 58-63 т. 5), установил подтвержденные совокупностью доказательств следующие обстоятельства.

28 августа 2015 года заявитель по почте направил в ФАС России заявление, которым просил возбудить и рассмотреть дело о нарушении ООО "Троянда-Крым" антимонопольного законодательства в виде недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение о производителе товара. Заявление мотивировано тем, что заявитель является правообладателем на товарный знак на продукты питания и услуг "Чебупели", ООО "Троянда-Крым" по накладным поставило ООО "Бизнес-Юг" продукцию под торговой маркой "Чевупэлi" производителя ООО "Пирятинский деликатес" (Украина), которая продавалась в магазинах торговой сети "Фуршет", собственником торговой сети является ООО "Бизнес-Юг". По требованию заявителя ООО "Бизнес-Юг" прекратило продажу этой продукции. Заявление получено ФАС России 30 августа 2016 года (л.д. 54-57 т. 1, л.д. 2-4 т. 3), передано на рассмотрение в Крымское УФАС России 21 сентября 2015 года, о чем свидетельствуют реквизиты штампа входящей корреспонденции Крымского УФАС России на препроводительном письме ФАС России от 14 сентября 2015 года (л.д. 1 т. 3).

В подтверждение нарушения прав заявителя на товарный знак к заявлению было приложено заключение патентоведческого исследования N 1088/14-ЗС от 26 января 2015 года (л.д. 38-52 т. 1, л.д. 67-82 т. 3).

28 декабря 2015 года Крымское УФАС России, проведя проверку и истребовав документы (л.д. 21-150 т. 2, л.д. 1-82 т. 3, л.д. 81-290 т. 4), письменно сообщило заявителю об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Отказ мотивирован тем, что продукцию с товарным знаком "Чевупэлi" производителя ООО "Пирятинский деликатес" (Украина) на территорию Республики Крым поставил по договору поставки указанный производитель в адрес ООО "К. Арч", которое реализовало продукцию ООО "Троянда-Крым"; на момент проверки продукция у ООО "К. Арч" и ООО "Троянда-Крым" отсутствовала; не установлено намерение ООО "К. Арч" и ООО "Троянда-Крым" на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, а потому нет оснований для вывода о наличии состава правонарушения в области антимонопольного законодательства в виде недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение о производителе товара (л.д. 58-59 т. 1).

Из материалов проведенной Крымским УФАС России проверки и дополнительно истребованных Двадцать первым арбитражным апелляционным судом документов следует:

заявитель по законодательству Российской Федерации является правообладателем товарного знака (знак обслуживания), о чем выданы и зарегистрированы соответствующие свидетельства:

- с 12 июля 2013 года по 12 июля 2023 года N 525466 на товарный знак "Горячая штучка Чебупели" на продукты питания, перечисленные в свидетельстве (л.д. 31-34 т. 1, л.д. 56-59 т. 3);

- с 11 мая 2011 года по 11 мая 2021 года N 477648 на товарный знак и знак обслуживания "Чебупели" на продукты питания и услуги, перечисленные в свидетельстве, в том числе на продукт питания по классу 30 - блины (л.д. 36-57 т. 1, л.д. 53-55 т. 3).

С 01 июля 2014 года общество с ограниченной ответственностью "Пирятинский деликатес" (Украина, Полтавская область, Пирятинский район, с. Деймановка, идентификационный код по Единому государственному реестру юридических лиц Украины 36313601, далее - ООО "Пирятинский деликатес") по лицензионному договору 2014 о передаче права на использование торговой марки приобрело у Хидиряна Мисака Оганесовича право на использование зарегистрированного 10 июня 2014 года по законодательству Украины знака для товаров и услуг "Чевупэлi" на группу товаров по индексам международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков и перечень товаров и услуг (в том числе 30), о чем свидетельствует названный лицензионный договор и свидетельство на знак для товаров и услуг N 187024 (л.д. 29-38, 103-118 т. 2).

05 декабря 2014 года в с. Деймановка Пирятинского района Полтавской области Украины между поставщиком - ООО "Пирятинский деликатес", и покупателем - ООО "К. Арч" (ОГРН 1149204040040), подписан договор N ПД 545/14 поставки замороженных полуфабрикатов по спецификации.

20 февраля 2015 года в договор по взаимному согласию сторон внесены изменения относительно реквизитов сторон договора, в том числе указаны платежные реквизиты поставщика в ПАО "Промсвязьбанк" г. Москвы (л.д. 61-68 т. 2).

По требованию суда апелляционной инстанции спецификация к договору не представлена; представлены подписанные только покупателем заявки на поставку от 20 апреля и 08 июля 2015 года (л.д. 58-63 т. 5).

17 февраля 2015 года покупатель безналично оплатил 2.271.689,70 руб. на расчетный счет в АО "ОТП Банк" г. Лубны, получатель не указан, назначение платежа - по договору N ПД 545/14 от 05 декабря 2014 года с ООО "Пирятинский деликатес" (л.д. 37 т. 5). Доказательств оплаты по реквизитам поставщика, установленным договором и дополнением к нему, не представлено.

Договор (пункты 1.1, 1.5) предусматривал условия поставки продукции - DDU (англ. Delivered Duty Unpaid букв. "доставлено, пошлина не оплачена") Инкотермс-2000, не действующие на территориях Российской Федерации и Украины с 2011 года в связи с принятием Международных правил толкования торговых терминов "Инкотермс 2010 (публикация МТП N 715)".

Согласно пункту 1.4 договора право собственности на продукцию переходит от поставщика к покупателю с даты поставки. Из пунктов 3.2-3.4 договора следует, что поставка на склад покупателя производится за счет поставщика его автотранспортом или автотранспортом перевозчика, привлеченного поставщиком, в этом случае датой поставки считается дата передачи продукции покупателя на его складе.

20 апреля 2015 года автомобилем марки "Renault" (государственный N BI1837ВХ) с прицепом (государственный N АА4010ХО) перевозчиком ЧП Гусак А.Н. (водитель Колодко С.А.) грузоотправителем ООО "Пирятинский деликатес" в адрес грузополучателя ООО "К. Арч" из пункта отгрузки - с. Деймановка (Украина, Полтавская область, Пирятинский район), в пункт разгрузки - г. Севастополь, Фиолентовское шоссе, 1/17Ш (Российская Федерация), доставлен груз на 2065 мест, брутто 11582,6 т, на 767.414,84 руб., в том числе за порядковыми NN 59-60 - "Чевупели с говядиной и свининой", "Чевупели с сыром и ветчиной" по 0,350 кг по 16 ящиков. Товар получен Ананян Р.Д., который до 10 апреля 2015 года был участником ООО "К. Арч" и его генеральным директором, с 10 апреля 2015 года единственным участником и генеральным директором этого общества является Блбулян Спартак Викторович, но факт поставки ООО "К. Арч" не отрицает. Эти обстоятельства подтверждаются сведениями таможенных органов Севастополя, Республики Крым, Брянской области (л.д. 2, 17, 48 т. 5), товарно-транспортной накладной N Р2750, ветеринарным свидетельством (выданным 20 апреля 2015 года Пирятинской районной больницей ветмедицины), заявлениями Ананян Р.Д. и Блбулян С.В., решением единоличного участника ООО"К. Арч" (л.д. 39-41, 49-51 т. 5, л.д. 50-60 т. 2).

Поставка продукции от ООО "Пирятинский деликатес" в адрес ООО "К. Арч" с таможенным оформлением товара по товарно-транспортным накладным от 27 января и 26 июня 2015 года таможенными органами не подтверждена. Ссылка ООО "К. Арч" на выборочное оформление таможенными органами поставки товара из Украины в Российскую Федерацию является несостоятельной, так как противоречит требованиям статей 209, 210 Таможенного кодекса Таможенного Союза.

Из представленных товарных накладных следует, что ООО "К. Арч" продукцию с наименованием "Чевупели с говядиной и свининой", "Чевупели с сыром и ветчиной" продавало различным юридическим лицам, в том числе:

- ООО "Троянда-Крым" 19 января 2015 года - "Чевупели с говядиной и свининой" по 0,350 кг по 103 ящика, "Чевупели с сыром и ветчиной" по 0,350 кг по 102 ящика (л.д. 140-141 т. 2) и 06 апреля 2015 года - "Чевупели с говядиной и свининой", "Чевупели с сыром и ветчиной" по 0,350 кг по 16 ящиков (л.д. 38 т. 5), но по дате продажи и количеству продукции продажа этому контрагенту не совпадает с импортированным ООО "К. Арч" 20 апреля 2015 года товаром от ООО "Пирятинский деликатес";

- ООО "Севпродукт" (ОГРН 1149204052777) 22 апреля 2015 года - "Чевупели с сыром и ветчиной" и "Чевупели с говядиной и свининой" по 0,350 кг по 16 ящиков (л.д. 46-47 т. 2), что совпадает по дате, ассортименту и количеству с товаром, импортированным ООО "К. Арч" 20 апреля 2015 года от ООО "Пирятинский деликатес";

- этому же покупателю 10 июля 2015 года (л.д. 48-49 т. 2), но по сроку продажи и количеству товар не совпадает с импортированным ООО "К. Арч" товаром.

- ООО "Аметистик и К" (ОГРН 1149204052876) 30 января 2015 года (л.д. 44-45 т. 2), но по сроку продажи и количеству товар не совпадает с импортированным ООО "К. Арч" товаром.

ООО "Троянда-Крым" продавало продукцию с наименованием "Чевупели с говядиной и свининой", "Чевупели с сыром и ветчиной" по 0,350 кг различным юридическим и физическим лицам, в том числе ООО "Бизнес-Юг" (ОГРН 1050603009610) 03, 17, 27 февраля и 10 апреля 2015 года (л.д. 24-30 т. 1, л.д. 142-144, 121-129 т. 2, л.д. 60-66 т. 3), Драган Ирине Сергеевне - 28 января 2015 года (л.д. 130-131 т. 2), ООО "Кооперативное оптово-розничное торговое предприятие" - 10 марта 2015 года (л.д. 132-134 т. 2), Мирошниченко Людмиле Алексеевне - 26 мая 2015 года (л.д. 135-136 т. 2), ООО "Торговый дом "Черномор" - 16 июня 2015 года (л.д. 137-138 т. 2).

26 марта 2015 года ООО "Бизнес-Юг" продавало в розницу продукцию с наименованием:

"Чевупели гов-свин. 350" по 121,28 руб. в магазине сети "Фуршет" в г. Ялта;

"Чебупели со свин/гов. Гор.штучка Локком 350г" - 114,97 руб. и "Чевупели гов-свин. SmC 350" - 119,07 руб. в магазине сети "Фуршет" в г. Симферополе, что подтверждают кассовые чеки на покупку (л.д. 289 т. 4).

Сходную продукцию это юридическое лицо продавало в этих магазинах и 01 сентября 2014 года, что подтверждено кассовыми чеками на покупки (л.д. 290 т. 4).

В соответствии с пунктом 2 части 8 статьи 44 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ (ред. от 13 июля 2015 года) "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), пунктом 3.43 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации", утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 года N 339 (ред. от 21 марта 2013 года, далее - Административный регламент N 339), по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган при отсутствии нарушения антимонопольного законодательства принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3 статьи 14.2 Федерального закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе, в отношении места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя.

Пункт 9 статьи 4 названного Закона предусматривает, что под недобросовестной конкуренцией следует понимать любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статья 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения. А именно, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

В пункте 9.6 Письма ФАС России от 24 декабря 2015 года N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" разъяснено:

- при смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товар за товар конкурента;

- пунктом 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар;

- копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот;

- имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 года N 195-ФЗ (ред. от 06 июля 2016 года, далее - КоАП РФ) за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, установлена административная ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 11 (ред. от 25 января 2013 года) "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектом административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, является лишь лицо, которое первым ввело в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Из приведенных выше обстоятельств следует, что товар с наименованием "Чевупели с говядиной и свининой", продаваемый 26 марта 2015 года ООО "Бизнес-Юг" в магазинах сети "Фуршет" в г. Ялте и г. Симферополе, не является продукцией, которая 20 апреля 2015 года поставлена через перевозчика ЧП Гусак А.Н. грузоотправителем ООО "Пирятинский деликатес" в адрес грузополучателя ООО "К. Арч" с таможенным оформлением.

При этом лицом, поставившим с таможенным оформлением 20 апреля 2015 года продукции на территорию Российской Федерации, является ООО "Пирятинский деликатес", так как по договору поставки товар считается поставленным с момента передачи на складе ООО "К. Арч", до этого момента право собственности (риск случайной гибели товара) было (возлагалось) на ООО "Пирятинский деликатес". А потому продукцию по этой поставке в гражданский оборот Российской Федерации впервые ввел ООО "Пирятинский деликатес".

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря 2006 года N 230-ФЗ (ред. от 03 июля 2016 года) введение товара в гражданский оборот может быть путем: 1) предложения к продаже, 2) продажа, 3) демонстрация на выставках и ярмарках, 4) или иным образом, 5) хранение или перевозка товара с этими целями, 6) ввоз на территорию Российской Федерации.

Относительно продукции, продаваемой 26 марта 2015 года в магазинах сети "Фуршет" в г. Ялте и г. Симферополе, лицо, которое первым ввело товар в гражданский оборот Российской Федерации, не установлено.

Несостоятельными являются доводы Крымского УФАС России, ООО "К. Арч" и ООО "Троянда-Крым" о том, что и по иным представленным товарно-транспортным накладным лицом, которое первым ввело в гражданский оборот Российской Федерации продукцию с наименованием "Чевупели с говядиной и свининой", "Чевупели с сыром и ветчиной" по 0,350 кг, также является ООО "Пирятинский деликатес", так как не доказана законность такого ввода в гражданский оборот Российской Федерации этой продукции путем законного ввоза ООО "Пирятинский деликатес" на территорию Российской Федерации и передачи права собственности иному лицу этой продукции для дальнейшей продажи потребителю.

При проведении Крымским УФАС России проверки по заявлению ЗАО "Мясная галерея" и на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции продукция с наименованием "Чевупели с говядиной и свининой", "Чевупели с сыром и ветчиной" по 0,350 кг или ее этикетки у ООО "К. Арч" и ООО "Троянда-Крым" отсутствовали.

Представленное заявителем патентоведческое исследование N 1088/14-ЗС от 26 января 2015 года эксперта-патентоведа Колтун Т.Н. (л.д. 38-52 т. 1) не может быть принято в качестве доказательства копирования или имитации внешнего вида упаковки товара, проданного в магазинах сети "Фуршет" или товара по поставке от 20 апреля 2015 года в адрес ООО "К. Арч". Это исследование проведено по упаковке товара, реализуемого ООО "Импульс Доставка" в Республике Крым, г. Симферополь, которое не являлось контрагентом ООО "К. Арч" и ООО "Троянда-Крым" по названным выше поставкам. Названное исследование дано 26 января 2015 года, тогда как факт продажи продукции в магазинах сети "Фуршет" и факт законной поставки в адрес ООО "К. Арч" состоялись позже - 26 марта и 20 апреля 2015 года. Таким образом, это патентоведческое исследование не относится к обстоятельствам настоящего дела и на основании статьи 67 АПК РФ не принимается в качестве доказательства.

Заявитель иных надлежащих доказательств копирования или имитации внешнего вида упаковки товара не представил. Назначение и проведение судебной экспертизы по вопросу исследования смешения продукции путем копирования или имитации внешнего вида упаковки товара на данный момент невозможно, так как отсутствует предмет исследования - упаковка продукции.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 39, частями 1, 2, 4, 5, 6 статьи 44 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ (ред. от 03 июля 2016 года) "О защите конкуренции" основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является результат проведенной по заявлению проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями.

При отсутствии таких признаков нарушения антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, что предусмотрено частями 8, 9 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ и пунктом 3.43 Административного регламента N 339.

На основании изложенного Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции (с учетом приведенных выше обстоятельств и мотивов) принято без нарушений норм материального права, иных оснований для отмены судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Согласно статье 104 АПК РФ основания и порядок возврата государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью, в том числе, в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

Согласно подпунктам 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организациями заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 3.000 рублей. Размер государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на решение составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, то есть 1.500 рублей.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Мясная галерея" при подаче апелляционной жалобы была уплачена госпошлина в сумме 3.000,00 рублей, перечисленная платежным поручением N 28303 от 06 сентября 2016 года через публичное акционерное общество "Сбербанк России" (л.д. 42 т. 4), тогда как в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации следовало уплатить государственную пошлину в сумме 1.500,00 рублей.

Таким образом, излишне уплаченная государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 1.500,00 рублей подлежит возврату ЗАО "Мясная галерея" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 04 августа 2016 года по делу N А83-1858/2016 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Мясная галерея" оставить без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Мясная галерея" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1.500,00 рублей (одна тысяча пятьсот руб. 00 коп.), перечисленную платежным поручением N 28303 от 06 сентября 2016 года через публичное акционерное общество "Сбербанк России".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

Н.П. Горошко А.Ю. Карев