Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2016 г. N 07АП-9547/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 марта 2017 г. N Ф04-174/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

25 ноября 2016 г.

Дело N А27-3063/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2016 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Б. Нагишевой

судей Е. И. Захарчука, О.Ю. Киреевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Т.Д. Смолиной

при участии:

от истца: без участия

от ответчика: Т.Н. Кудашева по доверенности от 10.08.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Партнер" (07АП-9547/16) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.08.2016 по делу N А27-3063/2016 (судья Ю. Ю. Кормилина)

по исковому заявлению Государственного казенного учреждения здравоохранения Кемеровской области "Прокопьевский противотуберкулезный диспансер" к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" о взыскании неустойки, штрафа, обязании исполнить обязательства по государственному контракту

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Партнер" к Государственному казенному учреждению здравоохранения Кемеровской области "Прокопьевский противотуберкулезный диспансер" о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение здравоохранения Кемеровской области "Прокопьевский противотуберкулезный диспансер" (ГКУЗ КО ППТД) обратилось с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" (ООО "Партнер") о взыскании:

- 54 747,60 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту N 2015.196702 от 16.06.2015, начисленной за период с 21.08.2015 по 15.09.2015;

- 71 415 руб. штрафа за нарушение обязательств по государственному контракту N 2015.256094 от 15.07.2015;

- 410 274,38 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту N 2015.256094 от 15.07.2015, начисленной за период с 16.10.2015 по 06.04.2016;

- обязании ООО "Партнер" исполнить обязательство по государственному контракту N 2015.256094 от 15.07.2015.

ООО "Партнер" предъявило встречный иск о взыскании с ГКУЗ КО ППТД 2 644 978,13 руб. долга по государственному контракту N 2015.196702 от 16.06.2015 (уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 06.07.2016 с согласия сторон назначена судебная экспертиза в целях установления возможности выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом N 2015.256094 от 15.07.2015, без выполнения работ по корчеванию и засыпке несжимаемым грунтом мест корчевания, котлована (в месте растяжки дымовой трубы); проведение экспертизы поручено экспертам Государственного автономного учреждения Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве" (ГАУ "НЦЦС"). Производство по делу приостановлено.

24.08.2016 ГКУЗ КО ППТД в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайство об уточнении исковых требований в части взыскания пени по государственному контракту N 2015.256094 от 15.07.2015 и взыскании 391 625,12 руб. пени за период с 16.10.2015 по 06.04.2016 и в части обязания ООО "Партнер" исполнить обязательство по государственному контракту N 2015.256094 от 15.07.2015, с указанием срока исполнения - до 01.06.2017.

ООО "Партнер" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено об отказе от встречного иска в части требований о взыскании 2 507 981,03 руб. долга по оплате работ по государственному контракту N 2015.196702 от 16.06.2015 в связи с оплатой, произведенной ГКУЗ КО ППТД платежным поручением N 128463 от 18.08.2016.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 31.08.2016 принят отказ ООО "Партнер" от иска в части требований о взыскании 2 507 981,03 руб. долга. Производство по делу в указанной части прекращено. В остальной части в удовлетворении требований по встречному иску ООО "Партнер" отказано.

Исковые требования ГКУЗ КО ППТД удовлетворены. Взыскано с ООО "Партнер" в пользу ГКУЗ КО ППТД 446 372,72 руб. пени, 71 451,48 руб. штрафа. Суд обязал ООО "Партнер" выполнить работы по капитальному ремонту ограждения ГКУЗ КО ППТД в соответствии с государственным контрактом N 2015.256094 от 15.07.2015 в срок до 01.06.2017.

Судебные расходы отнесены на ООО "Партнер". Взыскано с ООО "Партнер" в пользу ГКУЗ КО ППТД 22 000 руб. за производство экспертизы. Взыскано с ООО "Партнер" в доход федерального бюджета Российской Федерации 17 480 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, ООО "Партнер" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ГКУЗ КО ППТД требований в полном объеме, встречные исковые требования ООО "Партнер" удовлетворить, взыскав с ГКУЗ КО ППТД в пользу ООО "Партнер" 136 997,10 рублей долга.

В обоснование к отмене податель жалобы указывает на то, что у суда отсутствовали правовые основания для взыскания с ООО "Партнер" неустойки в размере 54 747,60 руб. в связи с длительным согласованием истцом (заказчиком) элементов забора, поскольку фактическое окончание выполнения работ по спорному контракту N 2015.196702 от 16.06.2015 состоялось до дня шахтеров - 28.08.2015, а акты выполненных работ были подписаны 15.09.2015 на сумму 2 507 981,03 руб. не по вине подрядчика. Работы на сумму 136 997,10 руб. не являются дополнительными и были выполнены в рамках исполнения государственного контракта, в связи с чем подлежат оплате. Судом было установлено, что работы по контракту N2015.256094 выполнены не были, сроки выполнения работ до 15.10.2015 истекли, срок действия договора до 31.12.2016, соответственно вывод суда об отсутствии оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке не соответствует установленным обстоятельствам по делу и требованиям статьей 450, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд, обязывая ООО "Партнер" исполнить спорный контракт до 01.06.2017, фактически изменил существенное условие контракта, что в соответствии с частью 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" является недопустимым.

Пеня и штраф начисляются за разные нарушения подрядчиком условий контракта. При этом методика расчета пени и штрафа также является различной: при расчете пени за просрочку исполнения обязательства исключается стоимость фактически выполненного поставщиком объема обязательств, при исчислении штрафа его размер определяется фиксированной суммой и зависит от цены контракта, а не от стоимости неисполненного обязательства. В рассматриваемом случае ООО "Партнер" вообще не приступило к выполнению своих обязательств по контракту, что как следствие не может рассматриваться как нарушение сроков выполнения работ, в связи с чем, суд необоснованно взыскал неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 391 625,12 руб.

От ГКУЗ КО ППТД поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение оставить в силе, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель ООО "Партнер" поддержала доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ней письменно.

ГКУЗ КО ППТД в судебное заседание представителя своего не направило, о времени его проведения надлежаще уведомлено. Апелляционный суд считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, при этом исходит из следующего.

В силу ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно п. 1 ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (ст. 740), проектные и изыскательские работы (ст. 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно ст. 330 ГК РФ договором либо законом может быть предусмотрена денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведения электронного аукциона N 0139200000115002794 (Ц00-2351-15-ЭА) между ГКУЗ КО ППТД (государственный заказчик) и ООО "Партнер" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 2015.196702 от 16.06.2015, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту ограждения территории ГКУЗ КО ППТД согласно локальной смете и графику производства работ.

Согласно п. 3.1 контракта срок выполнения работ установлен с момента его заключения на электронной торговой площадке до 20.08.2015.

Цена контракта составляет 2 654 429,48 руб. (п. 4.1 контракта).

Оплата по контракту производится за фактически выполненные подрядчиком объемы работ после подписания заказчиком актов приемки выполненных работ, справок о стоимости работ и затрат (формы КС-2, КС-3) и предоставления счета-фактуры путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика до 31.12.2016 (п. 4.4 контракта).

Оплата производится за счет средств областного бюджета Кемеровской области в пределах лимита на 2015-2016 годы (п. 4.5 контракта).

Согласно акту приемки выполненных работ N 1 от 15.09.2015, справке формы КС-3 N 1 от 15.09.2015 ООО "Партнер" выполнены, а ГКУЗ КО ППТД приняты работы по капитальному ремонту ограждения ГКУЗ КО ППТД на сумму 2 507 981,03 руб.

В связи с нарушением сроков выполнения работ ГКУЗ КО ППТД начислена неустойка в размере 54 747,60 руб. за период с 21.08.2015 по 15.09.2015. Требование об уплате неустойки предъявлено ГКУЗ КО ППТД в претензии N 1182 от 25.09.2015.

Согласно п. 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Федеральный закон N 44-ФЗ) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Соответствующее условие установлено п. 11.7 контракта.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ООО "Партнер" о том, что увеличение срока выполнения работ было обусловлено необходимостью согласования замены элементов ограждения (пик, шаров, диаметра используемых труб), что свидетельствует о просрочке кредитора (ст. 406 ГК РФ) и отсутствии оснований для применения меры ответственности в виде уплаты неустойки.

Согласно установленному контрактом N 2015.196702 от 16.06.2015 сроку выполнения работ, подрядчик должен был приступить к их выполнению 16.06.2015 и закончить 20.08.2015.

Из материалов дела следует, что 23.06.2015 ООО "Партнер" в адрес ГКУЗ КО ППТД направило письмо по электронной почте 23.06.2015, с последующим представлением в письменном виде 07.07.2015 вх. N 494 с указанием на необходимость согласования размеров наконечников, художественных элементов и шаров, необходимости замены полосы 40х4 на трубу 20х20х2.

Письмом N 889 от 24.06.2015 ГКУЗ КО ППТД сообщило подрядчику о том, что размер наконечников в тендерной документации не оговаривался, в связи с чем подрядчик вправе внести свои предложения на рассмотрение. Заказчиком согласовано изменение конструктивных элементов: полосы 40х4 на трубу 20х20х2; трубы 20х10х1,5 (художественного элемента "завиток") на круг диаметром 16 или 18. Указанное письмо получено ООО "Партнер" 27.06.2015.

Кроме того, ООО "Партнер" были адресованы заказчику письма:

- вх. N 494 от 07.07.2015 (исх. N 58 от 01.07.2015) с указанием на необходимость согласования замены навершия-шара с опорой диаметр 180 мм, на диаметр 150 мм, в связи с отсутствием на рынке необходимых элементов;

- вх. N 496 от 07.07.2015 (исх. N 85 от 30.06.2015) о согласовании наконечников для забора с приложением эскизов, замены трубы на столбы 15 0х150х5 мм на трубу 160х160х4мм в связи с отсутствием необходимых материалов в Кемеровской области и недостатком веса металла на весь забор;

- вх. N 497 от 07.07.2015 (исх. N 54 от 16.06.2015) о предоставлении сведений о точном объеме подлежащего установке металлического ограждения либо бетонного ограждения в метрах;

- вх. N 498 от 07.07.2015 о предоставлении эскиза для круга диаметром 18; вх. N 499 от 07.07.2015 о предоставлении эскиза наконечника для трубы.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что ООО "Партнер", ссылаясь на направление указанных писем, распечатку с электронной почты, позволяющую сделать вывод о фактических датах извещения заказчика, о необходимости согласования перечисленных элементов, в материалы дела не представило.

Письмами без номера и даты "об исполнении контракта N 2015.196702 от 16.06.2015" заказчик отказал в согласовании представленного эскиза элемента "пика", предложив собственные варианты, кроме того, заказчик просил обеспечить явку представителя для проведения технического совещания 03.07.2015. Письма направлены по электронной почте 02.07.2015.

Каких-либо доказательств явки ООО "Партнер" для участия в совещании от 03.07.2015 в материалы дела не представлено.

Согласно материалам дела, 07.07.2015 заказчиком было проведено техническое совещание, на котором определено, что для согласования изменения труб сечением 150х150х5 на трубы сечения 160х160х4, а также наверший диаметром 150 мм, по мотиву их отсутствия на рынке Кемеровской области подрядчику необходимо представить результаты мониторинга рынка, сертификаты качества на металл, обосновать стоимость работ. В протоколе отражено согласование эскиза "пики".

Экземпляр протокола технического совещания возвращен подрядчиком 08.07.2015 с изложением несогласия относительно использования сплюснутых шаров, необходимость официального подтверждения эскиза "пики", невозможность начать работы до согласования столбов, пик и шаров.

Письмом N 66 от 09.07.2015 ГКУЗ КО ППТД повторно разъяснило, что для изменения условий контракта в части конструкции звена ограды требуется компетентное обоснование, а также эскиз секции ограждения с указанием всех типов элементов. Заказчиком указывалось на необходимость предоставления сметной документации, сертификатов качества. Подрядчик был приглашен для участия в техническом совещании 10.07.2015.

10.07.2015 ГКУЗ КО ППТД проведено техническое совещание, по результатам которого подрядчику указано на необходимость выполнения условий протокола от 07.07.2015, предоставления документов, подтверждающих улучшение качества работ в случае согласования изменений.

Письмом без номера и даты ООО "Партнер" представило сертификаты качества, а также сведения по мониторингу рынка Кемеровской области. Подрядчиком представлены письма ООО "ЕвразМеталл Сибирь" от июля 2015, ООО "Кемет" от 14.07.2015 исх. N 1, ООО "Аверс" от 14.07.2015.

Согласно счету-фактуре N 218 элементы приобретены подрядчиком 16.07.2015.

Доводы ООО "Партнер" о том, что нарушение сроков выполнения работ произошло вследствие просрочки кредитора, длительное время, не предпринимавшего меры по согласованию изменения элементов ограждения, судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку материалами дела подтвержден факт того, что ГКУЗ КО ППТД оперативно направлялись ответы на обращения подрядчика, проводились технические совещания.

В связи с чем, судом первой инстанции обоснованно было принято не противоречащим условиям контракта и направленным на соблюдение требований п. 7 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ требование ГКУЗ КО ППТД о предоставлении обоснования отсутствия отдельных элементов на рынке Кемеровской области, отсутствия потери технических и функциональных характеристик ограждения.

Требование ГКУЗ КО ППТД о предоставлении сертификатов на используемые материалы соответствует условиям, предусмотренным п.п. 5.3, 5.7, 8.3.3, 9.2 контракта.

Доказательств отказа ГКУЗ КО ППТД от приемки предложенного подрядчиком надлежащего исполнения или несовершения действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых подрядчик не мог исполнить своего обязательства ООО "Партнер" в материалы дела не представлено, и не доказана невозможность приступить к исполнению контракта до получения согласований, в частности проведению демонтажных работ, работ по планировке площадей и т.д.

Ссылка подрядчика на общий журнал работ N 1, согласно которому работы завершены 20.08.2015, судом первой инстанции обоснованно отклонена, поскольку указанная дата представителем заказчика не подтверждена, подпись представителя ГКУЗ КО ППТД на последней странице журнала отсутствует, а фотографии забора от 17.08.2015, не позволяют сделать вывод о завершении работ в полном объеме в соответствии с согласованной в договоре длиной ограждения.

Дата завершения работ - 15.09.2015 отражена в документах о приемке работ: акте формы КС-2 N 1 от 15.09.2015, справке формы КС-3 N 1 от 15.09.2015. Также в материалы дела представлен акт от 15.09.2015 сдачи-приемки выполнения работ по капитальному ремонту ограждения территории ГКУЗ КО ППТД по адресу: Кемеровская область, г. Прокопьевск, ул. Серова, 6, в котором сторонами зафиксированы сроки выполнения работ с 16.06.2015 по 15.09.2015.

В соответствии с п. 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяется на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности начисления ГКУЗ КО ППТД неустойки за просрочку исполнения подрядчиком обязательств по контракту N 2015.196702 от 16.06.2015 с 21.08.2015 по 15.09.2015 в сумме 54 747,60 руб. Оснований не согласиться с данным выводом апелляционным судом не установлены.

Расчет неустойки судом проверен и признан правильным, контррасчет ООО "Партнер" не представлен.

Доводы ООО "Партнер" об отсутствии оснований для взыскания неустойки в связи с предоставлением обеспечения по контракту обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В материалы дела представлена банковская гарантия N 44/0261/0302/178, предоставленная ОАО "Сбербанк России" от 15.06.2015 на сумму 145 050,79 руб. на случай неисполнения ООО "Партнер" обязательств по контракту, заключенному на электронном аукционе N Ц00-2351-15-ЭА (0139200000115002794), а также платежное поручение N 125 от 02.07.2015 на сумму 35 725,74 руб. в подтверждение внесения денежных средств в качестве обеспечения государственного контракта по тому же электронному аукциону.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно указал, что представление обеспечения по контракту не лишает заказчика права предъявления требований об уплате неустойки непосредственно к подрядчику.

В силу п. 10.9 контракта N 2015.196702 от 16.06.2015 подрядчик вправе требовать возврата денежных средств в течение 20 рабочих дней с момента подписания сторонами документов, подтверждающих надлежащее исполнение подрядчиком обязательств в полном объеме.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал исковые требования ГКУЗ КО ППТД о взыскании неустойки подлежащими удовлетворению.

Суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения встречных исковых требований ООО "Партнер" по государственному контракту 2015.196702 от 16.06.2015 о взыскании 136 997,10 руб. долга по оплате работ, исходя из следующего.

Как правильно установил суд первой инстанции, общая стоимость работ, выполненных по контракту - 2 644 978,13 руб., определена ООО "Партнер" как стоимость работ, принятых заказчиком по акту N 1 от 15.09.2015 - 2 507 981,03 руб. и стоимость работ, предъявленных по акту N 1 от 15.09.2015 - 136 997,10 руб., но не принятых заказчиком.

Работы, принятые заказчиком по акту N 1 от 15.09.2015 на сумму 2 507 981,03 руб., оплачены им платежным поручением N 128463 от 18.08.2016.

Согласно акту N 1 от 15.09.2015 на сумму 136 997,10 руб. подрядчиком предъявлены к оплате дополнительные работы по перевозке грузов (земли) - 84 тонны, автомобилями, механизированной заготовке земли - 70 куб.м, планировке площадей ручным способом, 1512 кв.м.

Из материалов дела следует, что письмом N 75/124 от 12.10.2015 (вх. N 889 от 15.10.2015) ООО "Партнер" просило ГКУЗ КО ППТД произвести приемку фактически выполненных работ.

ГКУЗ КО ППТД от подписания акта приемки работ отказалось, указав, что данные работы техническим заданием к контракту не предусматривались, с заказчиком не согласованы, к освидетельствованию и приемке не предъявлялись.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Как правильно установил суд первой инстанции, согласно техническому заданию (приложение N 1 к контракту) предусматривались работы по планировке площадей бульдозерами - 250,36 кв.м., однако работы по завозу грунта, планировке площади ручным способом - 1512,12 кв.м, контрактом не предусмотрены.

Доказательств тому, что между сторонами было подписано соглашение об изменении технического задания в части, касающейся выполняемых работ по контракту в письменной форме, либо были внесены изменения в локальный сметный расчет, ООО "Партнер" в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, как и не представлено письменных обращений подрядчика с указанием на необходимость выполнения работ, на технических совещаниях, согласно протоколам, указанный вопрос не обсуждался.

В материалах дела также не имеется доказательства того, что завершение работ по устройству ограждения без выполнения дополнительных работ грозило годности или прочности результатов выполняемой работы либо создавало невозможность ее завершения в срок.

Судом первой инстанции обоснованно не была принята в качестве надлежащего доказательства фактического выполнения работ представленная ООО "Партнер" в материалы дела копия исполнительной съемки по отсыпке грунтом площади 1512, 12 кв.м,, поскольку она была представлена в виде копии, подлинник документа согласно материалам дела в суде первой инстанции не обозревался.

Исполнительная съемка подписана главным инженером и инженером ПТО ООО "Партнер". Отметка об утверждении ее главным врачом ГКУЗ КО ППТД отсутствует.

Ссылка ООО "Партнер" на подписание исполнительной съемки инженером ГКУЗ КО ППТД Казанцевым Г.В. судом первой инстанции также обоснованно отклонена, поскольку подпись, проставленная на исполнительной съемке, не содержит ее расшифровки и указания на должность лица, от имени которого она проставлена, а визуальное сходство подписи, проставленной на исполнительной съемке с подписями, проставленными от имени Казанцева Г.В. на иных документах, в силу ст. 68 АПК РФ не может принято в качестве надлежащего доказательства подписания документа и согласования выполнения дополнительных работ уполномоченным лицом со стороны заказчика.

Согласно представленному в материалы дела письму N 103 от 16.10.2015 ГКУЗ КО ППТД указывало, что при проведении контрольных замеров представителями главного контрольного управления были выявлены несоответствия объемов работ, указанных в исполнительной съемке.

Судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что в общем журнале работ выполнение работ по отсыпке грунтом, планировке площадей ручным способом ООО "Партнер" не отражено.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в сентябре 2015 года на электронную почту заказчика подрядчиком были направлены акт на дополнительные работы от 24.08.2015, смета и акт N 1 от 20.08.2015, содержащие сведения о планировке площадей - 824 кв.м (70 куб.м земли), в то время как по акту N 1 от 15.09.2015 к приемке предъявлены работы по планировке площади - 1512,12 кв.м. Указанные документы заказчиком не подписаны.

Согласно письму МУП "РДЭХ" от 04.05.2016 N 250 на территории ГКУЗ КО ППТД производились работы по разработке грунта - 303,1 куб.м, вывозу грунта, мусора, скола - 508 тонн, завозу земли для партерного газона - 110 тонн. К материалам дела приобщен акт от 30.10.2015, составленный МУП "РДЭХ", в котором отражено выполнение работ по разработке, перевозке, подготовке почвы для устройства газона с внесением растительной земли вручную. Как пояснило ГКУЗ КО ППТД, указанные работы выполнялись МУП "РДЭХ" собственными силами по обращению администрации города.

Согласно акту от 15.09.2015 сдачи-приемки выполнения работ по капитальному ремонту ограждения на территории ГКУЗ КО ППТД стоимость работ по государственному контракту N 2015.196702 от 16.06.2015 составила 2 507 981,03 руб. Данная стоимость работ подтверждена подрядчиком при подписании им соглашения о расторжении государственного контракта от 26.10.2015, с указанием реализованной - 2 507 981,03 руб. и нереализованной - 146 448,48 руб. сумм по государственному контракту.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения, сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон. Аналогичное толкование приведено в п. 66 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Согласно п. 4.7 государственного контракта N 2015.196702 от 16.06.2015 в случае расторжения контракта оплата производится за фактически выполненные объемы работ на основании документов и в сроки, указанные в п. 4.4 контракта.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о сохранении действия условия контракта, устанавливающего срок оплаты - до 31.12.2016, независимо от подписания сторонами соглашения от 26.10.2015.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование ГКУЗ КО ППТД о взыскании с ООО "Партнер" 71 451,48 руб. штрафа за неисполнении государственного контракта N 2015.256094 от 15.07.2015.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что между ГКУЗ КО ППТД (заказчик) и ООО "Партнер" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 2015.256094 от 15.07.2015, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту ограждения территории ГКУЗ КО ППТД согласно локальной смете. Графику производства работ и сдать результат заказчику.

Срок выполнения работ установлен со дня заключения контракта на электронной торговой площадке до 15.10.2015 (п. 3.1 контракта).

Цена контракта составляет 714 514,78 руб. (п. 4.1 контракта).

Техническим заданием к контракту предусматривалось выполнение работ по установке железобетонных оград, длиной 140 м, с разборкой существующих металлических решеток, валкой деревьев, устройством оснований под фундаменты.

В соответствии с п. 5.1 контракта предусмотрена обязанность подрядчика в течение трех дней со дня его заключения составить и предоставить заказчику смету и график производства работ.

Подрядчик в срок, установленный п. 3.1 контракта, к исполнению принятых на себя обязательств не приступил, на что было указано ГКУЗ КО ППТД в письме N 1242 от 14.10.2015.

Сопроводительным письмом от 08.10.2015 ООО "Партнер" направило на подписание локальный сметный расчет на сумму 715 514,78 руб. Согласно штампу регистрации входящей корреспонденции письмо получено заказчиком 15.10.2015 (вх. N 888), то есть в последний день срока, установленного для выполнения работ по контракту.

Согласно п. 11.8 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренного контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, рассчитанной исходя из цены контракта на момент заключения контракта в размере 10% от цены контракта, в сумме 71 451 руб. В силу п. 11.8.4 контракта данная норма распространяется на случаи нарушения подрядчиком условий и сроков предоставления документов, предусмотренных контрактом.

Как установил суд первой инстанции, требование об уплате штрафа за нарушение сроков предоставления документов в размере 10% цены контракта - 71 451,48 руб. было изложено ГКУЗ КО ППТД в претензии N 1183 от 25.09.2015, N 1176 от 12.11.2015.

ГКУЗ КО ППТД также предъявлено требование об обязании подрядчика выполнить работы по капитальному ремонту ограждения Государственного казенного учреждения здравоохранения Кемеровской области "Прокопьевский противотуберкулезный диспансер" в соответствии с государственным контрактом N 2015.256094 от 15.07.2015 в срок до 01.06.2017.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что ООО "Партнер" было заявлено о необходимости замены панелей без увеличения цены контракта в связи с невозможностью изготовления производителями в течение месяца панелей, предусмотренных техническим заданием (письмо N 1008-01 от 08.10.2015, получено заказчиком 15.10.2015 вх. N 887).

Письмом N 128 от 19.10.2015 ООО "Партнер" указывалось на необходимость выполнения работ по корчеванию, засыпке котлована (в месте растяжки дымовой трубы) и мест корчевания несжимаемым материалом, объемом более 40 куб.м, не предусмотренных техническим заданием. Подрядчиком было заявлено, что невыполнение данных работ приведет к несоблюдению требований строительной безопасности, предложено расторгнуть контракт.

Кроме того, предложения расторгнуть контракт по соглашению сторон были изложены ООО "Партнер" в письмах от 09.11.2015 N 137, от 08.12.2015 N 156.

Письмами от 26.10.2015 N 1081, от 12.11.2015 N 1177 заказчик отказал в изменении условий контракта, а также согласовании дополнительных работ, как необоснованных в связи с наличием в приложении N 1 к контракту условия о выполнении работ по планировке площадей бульдозером. От расторжения контракта заказчик также отказался, настаивая на исполнении его условий подрядчиком (письма N 1190 от 16.11.2015, N 1299 от 14.12.2015).

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (часть 3 статьи 716 ГК РФ).

В целях установления возможности выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом N 2015.256094 от 15.07.2015, без выполнения дополнительных работ по корчеванию деревьев (кустарников) и засыпке несжимаемым грунтом (иным материалом) мест корчевания (ям), котлована (в месте растяжки дымовой трубы), судом была назначена экспертиза с поручением ее проведения ГАУ КО "НЦЦС".

Согласно экспертному заключению N 637-Ц от 16.08.2016 проведенный экспертами ГАУ КО "НЦЦС" судебно-экспертный эксперимент на объекте исследования показал, что при выполнении работ по планировке трактором CATERPILLAR модель 434Е, можно одновременно очищать территорию не только от кустарника, но и от деревьев, диаметром 200 мм, без проведения дополнительных работ по корчеванию. В связи с тем, что корневая система деревьев и кустарников расположена неглубоко от поверхности (от 50 до 150 мм), а планировка территории на момент осмотра представлена рельефом из естественных и искусственных насыпей высотой до 0,5 м, образовавшиеся ямы от корней, сваленных и убранных деревьев, засыпаются излишним грунтом, имеющимся на территории.

Экспертами сделан вывод об отсутствии необходимости в дополнительных объемах работ и материалах, связанных с засыпкой несжимаемым грунтом (иным материалом) мест корчевания или иных участков.

Выводы экспертного заключения ГАО КО "НЦЦС" N 637-Ц от 16.08.2016 ООО "Партнер" документально не опровергнуты, невозможность выполнения работ, не доказана.

Ссылка на невозможность изготовления производителями панелей, предусмотренных техническим заданием в течение установленного срока, судом первой инстанции обоснованно отклонена, поскольку нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, не относится к обстоятельствам, освобождающим от ответственности за нарушение обязательствам в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что предложения расторгнуть контракт, неоднократно изложенные ООО "Партнер" в письмах, адресованных заказчику, не являются основанием для прекращения обязательств сторон по государственному контракту N 2015.256094 от 15.07.2015.

В соответствии с п. 8 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (п. 19 ст. 95 закона).

Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (п. 21 ст. 95 закона).

Из положений указанной нормы следует, что односторонний отказ от исполнения контракта допустим и будет являться правомерным не в каждом конкретном случае его заявления, а только при наличии соответствующих оснований, предусмотренных ГК РФ. Автоматическое расторжение контракта в связи с односторонним отказом стороны от его исполнения только по факту его заявления безотносительно к наличию (отсутствию) оснований, предусмотренных законодательством, может привести к нарушению стабильности и определенности гражданско-правовых обязательств, а также к возможным злоупотреблениям со стороны недобросовестных контрагентов.

Судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что пунктом 14.10 контракта N 2015.256094 от 15.07.2015 предусмотрено право подрядчика отказаться от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Право на односторонний отказ от исполнения при отсутствии установленных ГК РФ специальных оснований (ст. ст. 716, 718, 719 ГК РФ), контрактом не предусмотрено, однако подрядчиком не доказана необходимость выполнения дополнительных работ, влекущих увеличение цены контракта, наличия оснований для отказа от его исполнения, предусмотренных ст. 716 ГК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 450.1 ГК РФ договор считается расторгнутым или измененным в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается.

Поскольку в данном случае отказ от исполнения заявлен подрядчиком при отсутствии правовых оснований, соглашение о расторжении контракта ГКУЗ КО ППТД не подписано, со своей стороны об отказе от государственного контракта заказчиком не заявлено, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что на день рассмотрения спора условия контракта являются действующими и подлежащими исполнению.

В п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 308.3, статье 396 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. При этом следует учитывать, что в соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ должник не вправе произвольно отказаться от надлежащего исполнения обязательства.

При предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

В случае если исполнение обязательства, в натуре возможно, кредитор по своему усмотрению вправе либо требовать по суду такого исполнения, либо отказаться от принятия исполнения (пункт 2 статьи 405 ГК РФ) и взамен исполнения обязательства в натуре обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных неисполнением обязательства (пункты 1 и 3 статьи 396 ГК РФ). Предъявление требования об исполнении обязательства в натуре не лишает его права потребовать возмещения убытков, неустойки за просрочку исполнения обязательства (п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованным предъявление ГКУЗ КО ППТД требования об обязании ООО "Партнер" выполнить работы по капитальному ремонту ограждения в соответствии с государственным контрактом N 2015.256094 от 15.07.2015.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности предъявления ГКУЗ КО ППТД требования об уплате 391 625,12 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, начисленной за период с 16.10.2015 по 28.01.2016 с применением процентной ставки 10,5% годовых.

Как правильно установил суд первой инстанции, право ГКУЗ КО ППТД на начисление пени предусмотрено п.п. 11.6, 11.7 контракта N 2015.256094, соответствует п. 7 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ, Постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Требование об уплате неустойки было заявлено ГКУЗ КО ППТД в претензиях N 1183 от 25.09.2015, N 1176 от 12.11.2015.

Доводы ООО "Партнер" о необходимости снижения неустойки судом первой инстанции обоснованно отклонены, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Суд первой инстанции, учитывая, что ООО "Партнер", заявляя о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, доказательств ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств не представило, с учетом периода просрочки исполнения, изменения финансово-экономической ситуации, инфляционных процессов, в порядке ст. 65 АПК РФ, необходимость снижения заявленной истцом суммы не обосновало, правомерно пришел к выводу об удовлетворении требований ГКУЗ КО ППТД в части взыскания 391 625,12 руб. пени за нарушение сроков выполнения.

Таким образом, доводы апеллянта, изложенные в жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции по существу рассмотренного дела, а выражают несогласие с ними, что не является основанием для отмены оспариваемого решения.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, они не содержат фактов, которые влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, и в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием, для отмены решения суда первой инстанции. Учитывая изложенное, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены судом первой инстанции на ответчика по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. 110, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.08.2016 года по делу N А27-3063/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.Б. Нагишева

Судьи

Е. И. Захарчук О.Ю. Киреева