Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2016 г. N 15АП-16787/16

Требование: о взыскании долга

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

27 ноября 2016 г.

дело N А53-9025/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ковалевой Н.В.,

судей Маштаковой Е.А., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Машневым А.Э.,

при участии:

от ООО "КОЛОРИТ": представитель Борботько В.В. паспорт, доверенность N б/н от 04.06.2016;

от администрация Константиновского района: представитель Павлова Е.А. паспорт, доверенность N б/н от 02.06.2016; представитель Дьячкин В.А. удостоверение, доверенность N б/н от 29.08.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КОЛОРИТ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.09.2016 по делу N А53-9025/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "КОЛОРИТ" (ОГРН 1126174002855 ИНН 6116010376)

к администрация Константиновского района (ОГРН 1026101125291 ИНН 6116004140)

о взыскании 1 715 232,33 руб.

по встречному иску администрации Константиновского района (ОГРН 1026101125291 ИНН 6116004140)

к обществу с ограниченной ответственностью "КОЛОРИТ" (ОГРН 1126174002855 ИНН6116010376)

о взыскании 1 201 172,60 руб.

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КОЛОРИТ" (далее - истец, ООО "КОЛОРИТ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к администрации Константиновского района (далее - ответчик) о взыскании суммы задолженности в размере 1 715 232,33 руб.

Администрация Константиновского района 05.07.2016 обратилась в Арбитражный суд Ростовской области со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "КОЛОРИТ" о взыскании неустойки 1 201 172,60 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.09.2016 в удовлетворении первоначального искового заявления отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "КОЛОРИТ" в доход бюджета Российской Федерации взыскано 30 152 руб. государственной пошлины.

По встречному исковому заявлению.

С общества с ограниченной ответственностью "КОЛОРИТ" в пользу администрации Константиновского района взыскано 1 201 172,60 руб. пени.

С общества с ограниченной ответственностью "КОЛОРИТ" в доход бюджета Российской Федерации взыскано 25 012 руб. государственной пошлины.

С принятым судебным актом не согласилось ООО "КОЛОРИТ", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- неверны выводы суда первой инстанции о невыполнении истцом работ за август, ноябрь и декабрь 2015 года;

- выводы суда первой инстанции о том, что работы за август 2015 года были еще раз отражены в акте за ноябрь 2015 года построены на устном заявлении ответчика и являются необоснованными;

- отказ в подписании акта КС-2 N 6 от 30.12.2015 является необоснованным;

- взысканная судом первой инстанции неустойка является несоразмерной последствиям нарушения обязательств.

В судебном заседании представитель ООО "КОЛОРИТ" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель администрации Константиновского района возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.02.2015 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт N 27, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика своими силами и с использование своих материалов выполнить работы по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения Константиновского района в 2015 году, в соответствии с Перечнем автомобильных дорог общего пользования местного значения Константиновского района Ростовской области на 2015 год, согласно Приложению N 1, которое является неотъемлемой частью настоящего контракта, а заказчик - принять и оплатить указанные работы (пункт 1.1. контракта).

Согласно пункту 1.2 контракта, виды работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значение Константиновского района в 2015 году, определены согласно Приложению N 1, которое является неотъемлемой частью настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, стоимость работ, подлежащих выполнению в 2015 году, составляет 2 900 300 руб. без НДС.

В силу пункта 3.1 контракта, расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется заказчиком ежемесячно на основании счета, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), составленной в соответствии с актами выполненных работ (форма N КС-2 подписанными заказчиком и подрядчиком в течение 60-ти рабочих дней с даты подписания акта выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-2).

Согласно пункту 4.1 контракта, подрядчик обязуется выполнять работы, предусмотренные пунктом 1.1. настоящее контракта, в течение 2015 года.

В силу пункта 4.2 контракта, срок действия настоящего контракта: начало - с момента заключения настоящего контракта; окончание - 31 декабря 2015 года Согласно пункта 5.1.2 контракта, подрядчик обязан выполнять весь комплекс работ в установленные сроки в соответствии требованиями, предъявляемыми государственными стандартами, нормами, правилами другими нормативными документами к состоянию проезжей части, обочин, обстановки пути земляного полотна, искусственных сооружений, снегозащитных лесопосадок придорожное: полосы и другим элементам автомобильных дорог с учетом их эстетики, а также в соответствие с природоохранными, противопожарными мероприятиями и действующими санитарными нормами.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта, приемка выполненных работ производится заказчиком в течение 5-ти дней со дня получения акта выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-2) с учетом требований подпунктов 5.1.2. и 5.1.3. настоящего контракта. Работы и прилагающаяся документация рассматривается приемочной комиссией заказчика в течение 3-х дней в части соответствия требованиям, установленным контрактом при отсутствии замечаний подписывается акт приемочной комиссии.

Согласно пункту 7.7 контракта, в случае просрочки выполнения подрядчиком обязательств, предусмотренные Контрактом, заказчик вправе потребовать уплаты пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательств предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечении установленного Контрактом срока исполнения обязательства, но не менее чем 1/30 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объем обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. Размер пеней определяется по формуле.

Пунктом 12.1 контракта установлено, что для контроля за выполнением подрядчиком работ, указанных в пункте 1.1., и соблюдением им требований условий настоящего контракта, заказчик назначает ответственного представителя - Сербу А.И., который регулярно контролирует условия исполнения настоящего контракта, в том числе проводит выездные проверки на место проведения работ и участвует в проведении работ в качестве наблюдателей с правом получения любой информации и ознакомления с документами, связанными с выполнением работ по настоящему контракту. Подрядчик обеспечивает представителя заказчика транспортными средствами и оборудованием, необходимым для проведения осмотра автомобильных дорог. Представитель подрядчика имеет право принимать участие в работе инспекционных комиссий по контролю качества содержания дорог.

Истец указывает, что работы ответчик сдал заказчику, в течении 2015 года по итогам выполнения ремонтных работ по содержания автомобильных дорог, выставлено 5 Актов, которые частично оплачены ответчиком следующими платежными поручениями:

- N 1 от 31-03.2015 г на сумму 487758 руб., оплачен 06.05.2015 п./п N 984 от 06.05.2015;

- N 2 от 30.04.2015 г на сумму 56155 руб., оплачен 24.11.2015 п./п N 424104 от 24.11.2015.

- N 3 от 31.08.2015 г на сумму 385518 руб., не оплачены.

- N 4 от 30.11.2015 г на сумму 852289 руб., оплачен п/п N 567713 от 25.12.2015 г.;

- N 6 от 30.12.2015 г на сумму 1118281 руб., не оплачены.

На общую сумму 2 900 001 руб., что меньше итоговой стоимости по Контракту на 299 рублей. Общая оплата долга составила 1 396 202 рублей.

Таким образом, задолженность за работы в сумме 1 503 799 рублей не оплачена.

Также для обеспечения выполнения работ по Муниципальному контракту N 27 от 02.02.2015 г и согласно Конкурсной документации по Закупке N 0158300040714000044 истцом произведено перечисление денежных средств в сумме 145 015 рублей п/п 001 от 27.01.2015.

Срок возврата обеспечения и истечения банковской гарантии по указанному Муниципальному контракту установлен до 01.02.2016, однако ответчиком возврат полной суммы не произведен.

Ответчиком произведен возврат суммы в размере 70 500 руб. (п/п N 562 от 14.05.2015 г на сумму 25000 руб. и п/п N 496657 от 09.02.2016 г на сумму 45500 руб.). Остаток невозвращенного обеспечения составляет 74 515 рублей.

Изложенное послужило основанием обращения истца в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика долга в общем размере 1 715 232,33 руб.

Ответчиком подан встречный иск к истцу о взыскании неустойки в размере 1 201 172,60 руб.

В обоснование встречного иска указано, что в соответствии с п. 12.1. Муниципального контракта в рамках контроля исполнения работ произведены выездные проверки для приемки работ.

Уведомлением о выездной проверке директор ООО "Колорит" Неумывайченко Н.Н. проинформирован, однако, от подписания и получения уведомления на руки отказался, о чем свидетельствует соответствующий акт.

Проверками установлены следующие нарушения.

В соответствии с техническим заданием (предписанием) заказчика от 14.05.2015 N 313, полученное нарочным путем 15.05.2015, в срок с 15.05.2015 по 20.05.2015 должны быть выполнены следующие работы: заделка выбоин и восстановление изношенных верхних слоев асфальтобетонных покрытий подъезда автодороги "г. Шахты - г. Цимлянск" к х. Старая Станица (ХПП Николаевский). На основании предоставленного подрядчиком акта о приемке выполненных работ за август 2015 N 3 от 31.08.2015 ООО "Колорит" работы были выполнены в августе 2015, что нарушает сроки выполнения работ по техническому заданию.

Объем выполненных работ составляет 838 м2, однако, рабочей группой была изменена площадь ямочного ремонта асфальтобетонных покрытий, которая составила 302 м2.

На основании предоставленного подрядчиком акта о приемке выполненных работ за ноябрь 2015 N 4 от 30.11.2015. ООО Колорит" работы были выполнены в ноябре 2015, срок просрочки составил 194 дня.

Истцом в адрес ответчика направлялся акт о результатах выездной проверки, который был выслан в адрес ООО "Колорит" с уведомлением (уведомление о вручении от 18.06.2015).

Ответчик указывает, что в соответствии с техническим заданием заказчика от 02.06.2015 N 357 в срок с 03.06.2015 по 10.06.2015 подрядчиком должно было быть выполнено устранение деформаций и повреждений (заделка выбоин, просадок, шелушения окрашивания и других дефектов) покрытий, исправление кромок покрытий, устранение повреждений бордюров, заливка трещин на асфальтобетонных и цементобетонных покрытиях, восстановление и заполнение деформационных швов подъезда от автодороги "г. Шахты - г. Цимлянск" к х.Михайловский и подъезда автодороги "г. Шахты - г. Цимлянск" к х.Костино-Горский, общей площадью 300 м2.

Однако, рабочей группой было выявлено, что работы по устранению деформаций и повреждений (заделка выбоин, просадок, шелушения выкрашивания и других дефектов) покрытий не производились до настоящего времени, срок просрочки составил 378 дней.

Истцом в адрес ответчика направлялся акт о результатах выездной проверки, который был выслан на адрес ООО "Колорит" с уведомлением (уведомление о вручении от 10.07.2015).

В соответствии с техническим заданием, полученным письмом с уведомлением 18.06.2015, в срок с 15.06.2015 по 26.06.2015 должно быть выполнено устранение деформаций и повреждений (заделка выбоин, просадок, шелушения выкрашивания и других дефектов) покрытий, исправление кромок покрытий, устранение повреждений бордюров, заливка трещин на асфальтобетонных и цементобетонных покрытиях, восстановление и заполнение деформационных швов подъезда от автодороги "г. Шахты - г. Цимлянск" к х. Ермилов. На основании предоставленного подрядчиком акта о приемке выполненных работ за август 2015 N 3 от 31.08.2015 ООО "Колорит" работы были выполнены в августе 2015, что нарушает сроки выполнения работ по техническому заданию. Объем выполненных работ составляет 225 м2, однако, рабочей группой была изменена площадь ямочного ремонта асфальтобетонных покрытий, которая составила 125 м2.

На основании предоставленного подрядчиком акта о приемке выполненных работ за ноябрь 2015 N 4 от 30.11.2015 ООО "Колорит" работы были выполнены в ноябре 2015, срок просрочки составил 157 дней.

Истцом в адрес ответчика направлялся акт о результатах выездной проверки, который был выслан на адрес ООО "Колорит" с уведомлением (уведомление о вручении от 10.07.2015).

Ответчик указывает, что подрядчик неоднократно не исполнил обязательства, принятые на себя по муниципальному контракту N 27 от "02" февраля 2015 года в полном объеме, а проделанная работа не соответствует условиям Муниципального контракта.

Поскольку истцом нарушены сроки выполнения работ, ответчиком начислена пеня в размере 1 201 172,60 руб. (уточненные требования).

Оценив правоотношения сторон в рамках указанного договора, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что они подлежат регулированию в соответствии с положениями § 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В пункте 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации дается понятие государственного или муниципального контракта, как договора, заключенного органом государственной власти или органом местного самоуправления от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования с физическими или юридическими лицами в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд, предусмотренных в расходах соответствующего бюджета.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту государственным заказчиком выступают государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами, а подрядчиком - юридическое лицо или гражданин.

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной и твердой.

Истец указывает, что работы выполнены, в связи с чем, подлежат оплате, в обоснование иска представил акты формы КС-2 и доказательства направления актов в адрес ответчика.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что выездной проверкой были установлены несоответствия выполненных работ условиям контракта. В обоснование наличия нарушений ответчик представил техническое задание (предписания) от 14.05.2015 N 313, техническое задание от 02.06.2015 N 357, от 15.06.2015 N 397, акт N 2 о результатах выездной проверки на место проведения работ по содержанию (техническому обслуживанию) автомобильных дорог общего пользования местного значения Константиновского района в 2015 году (за период с 15.05.2015 по 27.05.2015) акт N 3 о результатах выездной проверки на место проведения работ по содержанию (техническому обслуживанию) автомобильных дорог общего пользования местного значения Константиновского района в 2015 году (за период с 03.06.2015 по 10.06.2015, с 15.06.2015 по 26.06.2015) В силу статей 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В обоснование своих требований подрядчик сослался на то, что от подписания актов заказчик необоснованно уклонился, мотивируя, что имеются недостатки, однако, подрядчик считает, что работы выполнены качественно, замечания откорректированы.

Истец ссылается, что предметом спора является задолженность ответчика за выполненные работы по Акту N 3 от 31.08.2015 на сумму 385 518 руб. и по Акту N 6 от 30.12.2015 на сумму 1 118 281 руб.

31.08.2015 ответчику был направлен Акт выполненных работ N 3 за август месяц на сумму 911 278 руб.

Ответчик не согласился с указанными в Акте видами и объемами работ.

13.09.2015 повторно направлен в адрес Ответчика Акт выполненных работ N 3 от 31.08.2015 на сумму 385 518 руб.

Истец указал, что замечаний к новой редакции Акта N 3 за август 2015 ответчик не направлял, в связи с чем, работы приняты, по мнению истца.

По итогам работ за ноябрь 2015 ответчику был направлен Акт выполненных работ N 4 от 30.11.2015 на сумму 852 289 руб. Работы приняты ответчиком без замечаний и оплачены полностью п/п N 567713 от 25.12.2015 на сумму 852 289 руб., в указанном п/п в назначении платежа ответчик указал: "Акт выполненных работ N 4 от 30.11.15 мун. кон. N 27 от 02.02.15".

В отзыве на исковое заявление ответчик указывает, что 21.12.2015 установлен факт задвоения объемов работ в августе и ноябре 2015.

30.12.2015 истец направил в адрес ответчика акт выполненных работ N 6 на сумму 1 118 281 руб.

В ответ, 13.01.2016 получено письмо от ответчика N 24 о том, "что вследствие метеорологических условий, а именно обильно выпавших осадков, невозможно осуществить приемку выполненных работ на объектах...".

Исследовав и оценив материалы дела в совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном исследовании всех представленных в дело доказательств по правилам статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, исходя из следующего.

Виды работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения Константиновского района в 2015 году, определены согласно Приложению N 2, которое является неотъемлемой частью муниципального контракта.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2012 подрядчик обязан обеспечить оснащение навигационно-связным оборудованием автотранспортные средства, используемые при выполнении работ, указанных в контракте, а также трансляцию навигационных данных от бортового навигационно-связного оборудования транспортных средств в региональную информационную систему "Геоинформационная система Ростовской области" (пункт 5.1.5 Муниципального контракта).

Пунктом 3.3 муниципального контракта предусмотрено, что заказчик не несет ответственность за несвоевременную оплату по настоящему контракту в соответствии с его условиями, если подрядчиком нарушены сроки предоставления документов, указанные в пункте 3.2 настоящего контракта или предоставлены документы не в полном объеме, предусмотренные настоящим контрактом.

На основании пункта 3.4 муниципального контракта, заказчик не осуществляет оплату по настоящему контракту подрядчику до устранения всех недостатков, выявленных при приемке работ.

В соответствии с п. 12.1. муниципального контракта в рамках контроля исполнения работ произведены выездные проверки для приемки работ. Проверками установлены следующие нарушения.

02 сентября 2015 года Администрацией Константиновского района от ООО "Колорит" для оплаты за выполненные работы за август 2015 получен счет N 42 от 31.08.2015 на сумму 911 278 рублей.

Для приемки выполненных работ была создана приемочная комиссия, согласно распоряжению Администрации Константиновского района от 03.09.2015 N 190 "О создании рабочей группы".

Проверка с участием представителей Администрации и ООО "Колорит" была осуществлена 03.09.2015 и 07.09.2015, по ее результатам составлены акты.

На основании предоставленного акта о приемке выполненных работ за август 2015 N 3 от 31.08.2015 ООО "Колорит" были выполнены работы на следующих объектах:

- подъезд от автодороги "г. Шахты - г. Цимлянск" к х. Старая Станица (ХПП Николаевский). Заявленный объем выполненных работ по ямочному ремонту асфальтобетонного покрытия, согласно КС-2 N 3 от 31.08.2015 г., составляет 838 м2. Однако приемочной комиссией в результате обмеров установлен ямочный ремонт в размере 302 м2.

- подъезд от автодороги "г. Шахты - г. Цимлянск" к х. Ермилов. Заявленный объем выполненных работ по ямочному ремонту асфальтобетонного покрытия, согласно КС-2 N 3 от 31.08.2015 г., составляет 225 м2. Однако приемочной комиссией в результате обмеров установлен ямочный ремонт в размере 125 м2.

- подъезд от автодороги "г. Шахты - г. Цимлянск" к х. Новая Жизнь. Заявленный объем выполненных работ по ямочному ремонту асфальтобетонного покрытия, согласно КС-2 N 3 от 31.08.2015 г., составляет 43 м2. Однако приемочной комиссией в результате обмеров установлен ямочный ремонт в размере 30 м2.

Суммарный объем заявленных выполненных работ по данным объектам равен 1106 м2, а фактически измерено - 457 м2, т.е. завышен объем на 649 м2, что в денежном эквиваленте составляет 362 848 рублей.

21 декабря 2015 Администрацией Константиновского района от ООО "Колорит" для оплаты за выполненные работы за август 2015 был получен счет N 42 от 31.08.2015 г. уже на сумму 385 518 рублей.

14 декабря 2015 года Администрацией Константиновского района от ООО "Колорит" для оплаты за выполненные работы за август 2015 г. был получен счет N 63 от 30.11.2015 на сумму 1 139 281 рублей.

21 декабря 2015 Администрацией Константиновского района от ООО "Колорит" для оплаты за выполненные работы за август 2015 г. был получен счет N 63 от 30.11.2015 г. уже на сумму 852 287 рублей.

21 декабря 2015 Администрацией Константиновского района был дан ответ (N 996 от 21.12.2015 г.) о невозможности оплаты счета N 42 от 31.08.2015 по следующим причинам: После выставления счета N 63 от 30.11.2015 согласно Распоряжения Администрации Константиновского района N 300 от 17.12.2015 создана приемочная комиссия для проверки фактических объемов выполненных работ ООО "Колорит" за 2015 по объемам, указанным в КС-2 от 30.11.2015 к счету N 63.

Данная проверка осуществлена при личном присутствии генерального директора ООО "Колорит" Неумывайченко Н.Н. В дальнейшем был составлен акт о результатах проведения проверки приемочной комиссией выполненных работ. По результатам проведенной проверки было выявлено, что фактические объемы выполненных работ соответствуют тем, что предоставлены по КС-2 от 30.11.2015 к счету N 63. В КС-2 от 31.08.2015, которое является обоснованием выставления счета N 42 от 31.08.2015, указаны те же объекты, что и в более позднем счете N 63.

Ответчик указал, что ранее выставленный счет N 42 теряет свою силу и не может быть оплачен, так как приемочной комиссией был проверен весь комплекс работ, выполненных ООО "Колорит" за весь 2015, которые включают и выполненные работы согласно КС-2 от 31.08.2015 к счету N 42, иначе происходит дублирование объема выполненных работ, что является неприемлемым и нарушением действующего законодательства Российской Федерации. Выплата по счету N 63 произведена в полном объеме и в установленный контрактом срок.

Таким образом, соответствующие доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными и подлежат отклонению.

31 декабря 2015 года Администрации Константиновского района от ООО "Колорит" для оплаты за выполненные работы за декабрь 2015 был выставлен счет N 70 от 30.12.2015 на сумму 1 118 280 рублей.

Ответчик пояснил, что согласно предоставленному акту о приемке выполненных работ за декабрь 2015 N 6 от 30.12.2015 на двух объектах завышен объем на вид работ "Пробег комбинированной дорожной машины с грузом и без груза" на 100 км, что в денежном эквиваленте составляет 4 511 рублей.

Также в данном акте о приемке выполненных работ за декабрь 2015 N 6 от 30.12.2015 используется расценка "Восстановление профиля щебеночных дорог без добавления нового материала" из "Временных сметных норм и расценок на работы по летнему и зимнему содержанию автомобильных дорог" (ВрСНиРс).

Согласно ВрСНиРс расценка 02-017-1 "Восстановление профиля гравийных (щебеночных) дорог без добавления нового материала" включает выполнение данного вида работ с использованием следующей техники: автогрейдеры среднего типа (имеющие кирковщик) или аналог, катки дорожные, машины дорожные комбинированные (с поливомоечным оборудованием).

В предоставленном ООО "Колорит" журнале производства работ указаны не соответствующие требованиям виды техники, а это нарушает технологию производства работ и влияет на итоговую стоимость.

При этом на все виды техники отсутствуют документы, подтверждающие их использование при выполнении работ по восстановлению профиля дорог, кроме автогрейдера. Ввиду данных причин, целесообразным является применение расценки ВрСНиРс 02-16-1 "Планировка проезжей части гравийных (щебеночных) дорог" с абсолютно иной стоимостной оценкой работы, которая предусматривает использование только автогрейдера. Стоимость заявленных работ по расценке ВрСНиРс 02-17-1 составляет 778 903 рубля. При расценке ВрСНиРС 02-16-1 стоимость работ составит 12 730 рублей. Завышенная стоимость работ составляет 766 173 рубля.

В Администрацию Константиновского района предоставлена подрядчиком ООО "Колорит" товарная накладная, подтверждающая приобретение 30 т щебня на сумму 11 400 рублей, который использовался при выполнении работ. Однако, директор фирмы ООО "Дорожник", которая по предоставленному от ООО "Колорит" документу осуществила продажу и отгрузку данного материала, опроверг совершение данной сделки.

Согласно акту о приемке выполненных работ за декабрь 2015 N 6 от 30.12.2015, путевым листам и журналу производства работ ООО "Колорит" 28.12.2015 выполнял работы по очистке дорог от снега с 8-00 до 17-00, не смотря на то, что снег начался только в 17-00, что подтверждается данными метеорологических служб.

Позиция ответчика основана на том, что подрядчиком не выполнялся комплекс работ по очистке снега на объектах: "Подъезд от автодороги "г. Ростов-на-Дону (от магистрали Дон) - г. Семикаракорск - г. Волгодонск - г. Константиновск - п. Тацинский к х. Ведерники" и "Автомобильная дорога "подъезд от а/д г. Шахты - г. Цимлянск" х. Белянский - п. Стычновский - к х. Суворову". Стоимость заявленных выполненных работ составляет 10 398 рублей.

Ответчик ссылается на то, что у заказчика были также основания, для проверки предоставляемых подрядчиком счетов.

Как пояснил ответчик, из-за метеорологических условий, а именно обильно выпавших осадков, Администрацией Константиновского района оказалось невозможным осуществить приемку выполненных работ на объектах, согласно предоставленному счету N 70 от 30.12.2015 и КС-2 N 6, КС-3 N 6 от 30.12.2015, поэтому для проверки выполненных работ по КС-2 N 6, КС-3 N 6 от 30.12.2015, согласно Муниципальному контракту N 27 от 02.02.2015 было выставлено требование о предоставлении корректно оформленных: журнала производства работ и учета затрат, паспортов и данных лабораторных испытаний, данных навигационно-связного оборудования, установленного на автотранспортных средствах, используемых при выполнении работ (письмо N 24 от 13.01.2016 уведомление о получении от 16.01.2016). Однако, ответа от ООО "Колорит" не последовало.

Как следует из материалов дела, 27.01.2015 Администрацией Константиновского района, для осуществления оплаты по счету N 70 от 30.12.2015, повторно направлено письмо (N 89 от 27.01.2015, уведомление о получении от 28.01.2015) о необходимости устранить имеющие замечания и предоставлении информации: исправление орфографических ошибок в унифицированной форме КС-2, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999, что категорически не допускается, исправления шифра к виду работ в КС-2, предоставление документов, подтверждающих приобретение песка и соли, дорожных знаков, вех, а также паспорта на изделия, результаты лабораторных испытаний, предоставить калькуляцию на приготовление ПГМ, предоставить отсутствующие путевые листы и т.д.

На основании пунктов 5.1.12 и 5.1.16 муниципального контракта, подрядчик обязан вести на все выполняемые работы по содержанию автомобильных дорог журнал производства работ и учет затрат. На основные дорожно-строительные материалы, применяемые при проведении работ, предъявлять заказчику паспорта и данные лабораторных испытаний. Гарантировать качество и достоверность представляемой заказчику информации. Однако подрядчик свои обязательства не исполнил.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Ответчик указал, что подрядчик неоднократно не исполнил обязательства, принятые на себя по муниципальному контракту N 27 от "02" февраля 2015 года в полном объеме, а проделанная работа не соответствует условиям муниципального контракта, кроме того истцом допущено завышение объема работ, применение неверных коэффициентов при расчете стоимости работ.

Фактически из материалов дела следует, что выполненные истцом работы оплачены.

Стоимость работ, на которую якобы ссылается истец как неоплаченную, обоснованно не принята судом первой инстанции, поскольку из материалов дела следует, что часть работ не принята ответчиком ввиду установления факта завышения истцом объема работ, а также нарушения обязательств истцом по соблюдению качества выполненных работ.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, работы, указанные в акте формы КС-3 N 3, на котором истец основывает исковые требования, отражены в акте N 4, которые приняты ответчиком и оплачены ответчиком в полном объеме на сумму 852 289 руб.

Из указанного усматривается задвоение стоимости работ истцом, фактически спорные работы по акту N 3 оплачены ответчиком, поскольку отражены в акте N 4.

По акту N 6 работы не приняты ответчиком, поскольку не представлены истцом документы, свидетельствующие о факте выполнения работ.

Таким образом, истцом не представлено доказательств наличия долга со стороны ответчика в сумме 1 503 799 руб.

При этом, из материалов дела не следует, что полный объем работ выполнен и сдан ответчику истцом без замечаний и возражений.

Кроме того, доказательств выполнения полного объема работ истцом в материалы дела не представлено.

В связи с чем, истцом не доказан факт наличия долга со стороны ответчика на сумму 1 503 799 руб., следовательно, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Также истцом заявлено требование о взыскании невозвращенного обеспечения контракта в размере 74 515 рублей.

Отказывая в удовлетворении данного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 46 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с настоящим Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

В обеспечение контракта ООО "Колорит" произведено перечисление денежных средств в размере 145 015 рублей 00 копеек, что составляет 5% от общей цены контракта.

Частью 4 статьи 329 правомерно отказано закреплено, что прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с частью 7 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта. Указанным законом механизм реализации положений указанной части не предусмотрен. Текстом контракта порядок возврата части суммы обеспечения и сроки сторонами так же не согласованы.

Судами установлено, что ООО "Колорит" по контракту обязательства в полном объеме не исполнены.

Работы, предусмотренные контрактом, фактически выполнены и переданы по актам, а также оплачены Администрацией Константиновского района на сумму 1 396 202 руб.

Сумма невыполненных работ составила 1 504 098 руб.

Доказательств выполнения и принятия ответчиком оставшейся части работ истцом в материалы дела не представлены.

В связи с чем, Администрацией Константиновского района произведен возврат обеспечения контракта в сумме 70 500 рублей, исходя из расчета 5% от фактически выполненных работ.

На основании изложенного, у Администрации Константиновского района, как заказчика по контракту, правовые основания для возврата оставшейся суммы обеспечения контракта отсутствуют, ввиду не полного исполнения истцом обязательств по контракту.

Аналогичная позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.12.2014 N Ф05-14668/2014 по делу N А41-12922/14.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании пени в размере 1 201 172,60 руб.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Судом установлено, что доказательств выполнения полного объема работ истцом в установленные контрактом сроки в материалы дела не представлено.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено данным Кодексом.

Пунктом 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"На случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

При этом, по смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Согласно пункту 72 названного Постановления, Заявление ответчика о применении положений статьи 333 правомерно отказано может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В контракте предусмотрено следующее.

Согласно пункту 7.7 контракта, в случае просрочки выполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренные Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплаты пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательств предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечении установленного Контрактом срока исполнения обязательства, но не менее чем 1/30 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объем обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком. Размер пеней определяется по формуле.

При этом, в силу пункта 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Истец ходатайство о снижении размера неустойки в суде первой инстанции не заявил, доказательства явной несоразмерности заявленного ко взысканию размера неустойки не представил, тем самым приняв на себя соответствующие процессуальные риски (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расчет неустойки проверен апелляционным судом и признан правильным.

Принимая во внимание выше изложенное, а также доказанность факта нарушения сроков выполнения работ по контракту, суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречные исковые требования в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц. Оснований к отмене судебного акта не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителей жалобы в порядке и размерах, установленных ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.09.2016 по делу N А53-9025/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном г лавой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Е.А. Маштакова Н.В. Нарышкина