Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2016 г. N 19АП-5971/16

город Воронеж

14 декабря 2016 г.

Дело N А35-4994/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ушаковой И.В.,

судей Суховой И.Б.,

Поротикова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Труновой Т.В.,

при участии:

от публичного акционерного общества "ВымпелКом": Андросова А.А., представителя по доверенности от 24.05.2016,

от общества с ограниченной ответственностью "Топаз": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Топаз" (ОГРН 1034637007371, ИНН 4629004110) на решение Арбитражного суда Курской области от 10.08.2016 по делу N А35-4994/2016 (судья Хмелевской С.И.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Топаз" (ОГРН 1034637007371, ИНН 4629004110) к публичному акционерному обществу "ВымпелКом" (ОГРН 1027700166636 ИНН 7713076301) об устранении нарушения права, не связанного с лишением владения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Топаз" (далее - ООО "Топаз", истец) обратилось в Арбитражный суд Курской области с иском к публичному акционерному обществу "Вымпел-коммуникации" (далее - ПАО "ВымпелКом", ответчик) о обязании демонтировать с крыши здания и стен технического этажа здания по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, д. 73, оборудование базовой станции сотовой связи (передающий радиотехнический объект (ПРТО)) N U33589 "Курск-Радиал" в течение месяца со дня вступления решения в законную силу (с учетом уточнения надлежащего ответчика по делу).

Решением Арбитражного суда Курской области от 10.08.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "Топаз" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просило обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, ПАО "ВымпелКом" в нарушение положений статьи 247 Гражданского кодекса РФ установило оборудование базовой станции сотовой связи на крыше и стенах здания, принадлежащего на праве общей долевой собственности истцу помимо воли истца и без его согласия. При отсутствии согласования с собственниками здания оборудование базовой станции на крыше и стенах здания размещено ответчиком незаконно и подлежит демонтажу.

Кроме того, как указало ООО "Топаз" в апелляционной жалобе, размещение указанного оборудования нарушает права истца на владение, пользование и распоряжение крышей и стенами здания.

Определениями Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2016 и 09.11.2016 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось, в том числе для обоснования сторонами своих правовых позиций в споре.

В настоящее судебное заседание суда апелляционной инстанции ООО "Топаз" явку полномочных представителей не обеспечило.

Через канцелярию суда от ООО "Топаз" поступило заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя истца.

Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего извещения указанного лица о месте и времени судебного заседания, апелляционная жалоба была рассмотрена в отсутствие его представителя в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".

Через электронный сервис "Мой Арбитр" от ПАО "ВымпелКом" поступила правовая позиция, в которой ответчик просил отказать в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копий договора от 15.08.1999, поэтажного плана, экспертного заключения N 18-16/281 от 31.03.2015, а также сослался на изменение истцом оснований искового заявления, которое недопустимо в арбитражном суде апелляционной инстанции.

Во исполнение определения апелляционного суда от 09.11.2016 через канцелярию суда посредством факсимильной связи от ООО "Топаз" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копии договора купли-продажи нежилого помещения от 15.08.1999, копии выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 06.11.2016 N 46-0-1-142/4002/2016-2032, копии поэтажного плана, копии экспертного заключения N 18-16/281 о соответствии государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам на эксплуатацию ПРТО, а также уточнение позиции в споре, в котором заявитель апелляционной жалобы указал на то, что основания иска им не изменены, конкретизированы лишь обстоятельства того, в чем нарушаются права истца на владение, пользование и распоряжение крышей и стенами здания.

Через электронный сервис "Мой Арбитр" от ПАО "ВымпелКом" поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, в котором ответчик указал на невыполнение истцом требований арбитражного суда о направлении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов с приложением соответствующих документов ответчику, просил отказать в удовлетворении указанного ходатайства о приобщении, оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ПАО "ВымпелКом" возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а также против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, передал суду правовую позицию по делу, направленную через электронный сервис "Мой Арбитр".

В силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При принятии дополнительно представленных доказательств, суд апелляционной инстанции принимает во внимание доказанность лицом, представившим доказательства, невозможности их предоставления в суд первой инстанции по независящим от него уважительным причинам.

При этом суд апелляционной инстанции наделен не только полномочиями по оценке доказательств, но и по установлению фактических обстоятельств дела.

Согласно положениям части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса РФ, принимаемые арбитражным судом решения и постановления должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

С силу изложенного, в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, учитывая характер спорных правоотношений и необходимость установления фактических обстоятельств дела, апелляционный суд, удовлетворив ходатайство истца, приобщил к материалам дела дополнительные доказательства: копии договора купли-продажи нежилого помещения от 15.08.1999, копии выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 06.11.2016 N 46-0-1-142/4002/2016-2032, копии поэтажного плана, копии экспертного заключения N 18-16/281 о соответствии государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам на эксплуатацию ПРТО.

Ненаправление истцом ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов ответчику, не лишало последнего возможности ознакомиться с материалами дела в установленном порядке, вместе с тем, ответчик указанным правом не воспользовался.

Ранее (судебное заседание от 09.11.2016) к материалам дела по ходатайству представителя ответчика было приобщено санитарно-эпидемиологическое заключение N 46.01.04.000.Т.000074.12.08 от 09.12.2008 с приложением, а также экспертное заключение N 18-18/55 о соответствии государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что представленная ООО "Топаз" в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции во исполнение определения суда правовая оценка договору N 390 от 01.09.2007 и документальное обоснование позиции вопреки доводам ответчика, основанным на неверном толковании положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не является изменением основания иска.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителя ответчика, считает необходимым решение суда первой инстанции отменить, при этом исходит из следующего.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Топаз" 19.11.1999 владеет на праве общей долевой собственности (86/1408) пятиэтажным нежилым зданием, площадью 4391,9 кв.м, кадастровый номер 46:29:01:00:00:073:0:000, расположенном по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, д. 73 (свидетельства о регистрации права 46 АД N 084238 от 17.12.2008 и серия АВ N 0007567 от 19.11.1999).

Как указывает истец, на крыше и стенах технического этажа нежилого здания по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, д. 73, ПАО "ВымпелКом" в лице обособленного подразделения г. Курска было установлено оборудование базовой станции сотовой связи (передающий радиотехнический объект (ПРТО)) N U33589 "Курск - Радиал".

Ссылаясь на то, что ПАО "ВымпелКом" без каких-либо законных оснований разместил вышеуказанное оборудование без согласия сособственников здания, в том числе ООО "Топаз", владеющего с 19.11.1999 на праве общей долевой собственности имуществом в пятиэтажном нежилом здании, площадью 4391,9 кв.м, кадастровый номер 46:29:01:00:00:073:0:000, расположенном по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, д. 73. (свидетельства о регистрации права 46 АД N 084238 от 17.12.2008 и серия АВ N 0007567 от 19.11.1999), ООО "Топаз" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспоренных прав.

Статьей 11 Гражданского кодекса РФ закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Способы защиты гражданских прав определены статьей 12 Гражданского кодекса РФ. Одним из способов защиты является восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

В соответствии со статьей 304 Гражданского кодекса РФ собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Согласно пункту 45 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" в силу статей 304, 305 Гражданского кодекса Российской Федерации иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение.

Учитывая вышеприведенную позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, предъявляя негаторный иск, истец должен доказать, что он является собственником или законным владельцем спорного имущества, а также факт создания ответчиком препятствий в осуществлении собственником правомочий по пользованию этим имуществом, противоправность действий ответчика, реальный характер чинимых препятствий. Ответчик при этом должен доказать правомерность своего поведения.

Из содержания приведенных норм следует, что условием удовлетворения требования об устранении препятствий в пользовании имуществом является совокупность доказанных юридических фактов, которые свидетельствуют о том, что собственник (иной титульный владелец) претерпевает нарушения своего права.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается в обоснование своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В рассматриваемом случае истец ссылается на нарушение его права в связи с тем, что ответчик установил оборудование (базовой станции сотовой связи (передающий радиотехнический объект (ПРТО)) N U33589 "Курск - Радиал") на крыше и стенах здания, расположенного по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, 73, без законных оснований.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 64) указано, что отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы. Поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности статьи 247, 249, 289, 290 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии со статьей 246 Гражданского кодекса РФ распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. Участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом.

В силу пункта 1 статьи 247 Гражданского кодекса РФ владение и пользование имуществом, находящимся в общей долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. По соглашению сособственников общего имущества допускается передача отдельных частей здания в пользование. Может быть заключен договор пользования несущей стеной или крышей здания

Данные правовые нормы направлены на защиту имущественных прав участников долевой собственности и обеспечение баланса интересов участника долевой собственности.

Согласно пункту 2 статьи 36 Жилищного кодекса РФ собственники помещений в многоквартирном доме владеют, пользуются и в установленных названным Кодексом и гражданским законодательством пределах распоряжаются общим имуществом в многоквартирном доме. Пунктом 4 той же статьи предусмотрено, что объекты общего имущества в многоквартирном доме могут быть переданы в пользование иным лицам по решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании таких собственников, в случае, если это не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц.

При рассмотрении споров судам следует исходить из того, что к общему имуществу здания относятся, в частности, помещения, предназначенные для обслуживания более одного помещения в здании, а также лестничные площадки, лестницы, холлы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном здании оборудование (технические подвалы), крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции этого здания, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 64).

Таким образом, необходимым условием для признания правомерным использования объектов общего имущества нежилого здания является наличие соответствующего согласия собственников помещений в нем.

В материалы дела не представлены доказательства того, что ответчик обращался к собственникам помещений в спорном нежилом здании, проводилось собрание и в установленном порядке принималось соответствующее решение по вопросу о получении согласия на размещение и эксплуатацию указанного оборудования на крыше здания.

Возражая против заявленных исковых требований, ПАО "ВымпелКом", не оспаривало факт размещения спорного объекта, ссылалось на то, что указанное оборудование установлено им на основании договора N 390 от 01.09.2007 заключенного с ООО фирма "Радиал", являющимся собственником в общей долевой собственности (327/1408 долей) здания, расположенного по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, 73.

По условиям указанного договора ООО фирма "Радиал" (исполнитель) предоставляет заказчику (ОАО "Вымпел-Коммуникации") услуги по обеспечению функционирования и технического обслуживания оборудования базовой станции сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM-900/1800, в том числе предоставляет заказчику право в течение предусмотренного настоящим договором срока размещать оборудование базовой станции в помещениях и антенно-фидерное устройство на крыше здания заказчика, находящегося по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, 73, и осуществлять эксплуатацию указанного оборудования по его назначению.

В соответствии с представленным в материалы дела свидетельством о государственной регистрации права серия 46 АГ N 065946 от 16.08.2007 ООО фирма "Радиал" также является сособственником в общей долевой собственности (327/1408 долей) здания, расположенного по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, 73.

При этом ответчик пояснил, что со стороны ответчика отсутствовали основания полагать, что договор заключатся с лицом, не обладающим правами на заключение указанного договора. Кроме того, с даты заключения договора и по настоящее время ПАО "ВымпелКом" не получало претензий со стороны иных собственников в связи с размещением спорного оборудования.

Согласно пункту 1 Информационного письма N 66 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" от 11.01.2002, договор между собственником здания и другим лицом, на основании которого последнее использует отдельный конструктивный элемент этого здания, не является договором аренды. Такой договор не противоречит ГК РФ, отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и договорах, а также условиями самого договора.

В пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 64 разъяснено, что по соглашению сособственников общего имущества (собственников помещений в здании) допускается передача отдельных частей здания в пользование.

Стороной такого договора, предоставляющей имущество в пользование, признаются все сособственники общего имущества здания, которые образуют множественность лиц в соответствии с действующим законодательством.

В данном случае юридически значимым обстоятельством является установление наличия либо отсутствия согласия собственников нежилого здания на размещение станции сотовой связи на крыше.

Как установлено судом апелляционной инстанции, договор N 390 от 01.09.2007 заключенный ответчиком с ООО фирма "Радиал", не может подтверждать обстоятельство передачи в пользование крыши нежилого здания для размещения оборудования, поскольку содержит волеизъявление лишь одного из собственников нежилого помещения, согласие иных собственников нежилого помещения (одним из которых является истец) на размещение на крыше здания базовой станции отсутствует.

Наличие интереса неопределенного круга лиц в оказании услуг связи, обеспеченное эксплуатацией спорного оборудования, не может основываться на произвольном вторжении в имущественную сферу другого лица и нарушении его права. Равновесие между правом собственности и общественным интересом может быть основано на статье 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", согласно которой организации связи могут осуществлять строительство и эксплуатацию средств связи на чужом имуществе только по договору с собственником. (пункт 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 N 153 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения").

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчику предоставлено право в соответствии с заключенным договором, содержащим согласие всех собственников помещений в нежилом здании, на размещение на крыше пятиэтажного нежилого здания, расположенного по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, 73, спорного оборудования, тогда как из представленной выписки ЕГРП следует, что спорное нежилое здание на момент заключения договора N 390 от 01.09.2007 находилось и в настоящий момент находится в долевой собственности.

Следовательно, размещение ответчиком базовой станции сотовой связи на крыше здания и стен технического этажа, являющейся общим имуществом собственников нежилого здания, без соответствующего на то согласия собственников помещений является незаконным, нарушает права истца, как собственника нежилых помещений и как сособственника общего имущества многоквартирного дома.

При таких обстоятельствах, факт заключения договора N 390 от 01.09.2007 не свидетельствует о правомерном использовании ответчиком общего имущества и не подменяет установленный законом порядок принятия собственниками помещений в нежилом здании решений о владении и пользовании общим имуществом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Удовлетворяя требование о демонтаже имущества, арбитражный суд должен исходить, среди прочего, из обстоятельств надлежащей идентификации объекта, подлежащего демонтажу.

Предметом договора N 390 от 01.09.2007 являлось предоставление исполнителем (ООО фирма "Радиал") заказчику (ОАО "Вымпелком", впоследующем ПАО "ВымпелКом") услуг по обеспечению функционирования т технического обслуживания оборудования базовой станции сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM-900/1800, в том числе предоставление заказчику права в течение предусмотренного настоящим договором срока размещать оборудование базовой станции в помещениях и антенно-фидерное устройство на крыше здания заказчика, находящегося по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, 73 и осуществление эксплуатации указанного оборудования по его назначению.

В рамках настоящего дела ООО "Топаз" заявлено о возложении на ответчика обязанности демонтировать с крыши здания и стен технического этажа здания по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, 73 оборудование базовой станции сотовой связи (передающий радиотехнический объект (ПРТО)) N U33589 "Курск-Радиал".

Приобщенное в ходе рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции по ходатайству ответчика в порядке статей статьи 158, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ приложение к санитарно-эпидемиологическому заключению N 46.01.04.000.Т.000074.12.08 от 09.12.2008 содержит технические характеристики указанного оборудования, вместе с тем, представитель ответчика не подтвердил факт того, что оборудование, являющееся объектом санитарно-эпидемиологического исследования, идентично установленному на крыше пятиэтажного нежилого здания, расположенного по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, 73, на основании договора N 390 от 01.09.2007.

В соответствии с экспертным заключением N 18-18/55 от 25.01.2008 оборудование базовой станции размещается в выгораживаемом помещении на техническом этаже (5-й этаж) производственного панельного здания на отм. +17,0 м. Площадь, занимаемая аппаратной, составляет 9,2 кв.м. Антенны БС и РРС устанавливаются на проектируемых антенных опорах на стенах технического этажа здания.

Как указано в экспертном заключении, в местах установки антенн ограничен доступ на крышу здания и пребывание в непосредственной близости от антенн лиц, профессионально не связанных с необходимостью нахождения в зонах влияния источников ЭМИ РЧ. На двери выхода на кровлю здания установлены запрещающие знаки.

Приобщенное по ходатайству истца экспертное заключение N 18-16/281 от 31.03.2015 содержит указание о модернизации оборудования базовой станции N U33589 "Курск-Радиал", Курская область, г. Курск, ул. Карла Маркса, д. 73, указаны иные характеристики предающего оборудования после модернизации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что на крыше здания расположено оборудования базовой станции N 33589 "Курск-Радиал", соответствующих доказательств в подтверждении того, что оборудование базовой станции сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM-900/1800 и оборудование базовой станции N 33589 "Курск-Радиал" является одним и тем же объектом не представил.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства и учитывая отсутствие договорных отношений между ответчиком и истцом, правовых оснований для размещения оборудования базовой станции N 33589 "Курск-Радиал", судебная коллегия апелляционного суда приходит к выводу об удовлетворении требований истца и возложении на ПАО "ВымпелКом" обязанности демонтировать оборудование базовой станции сотовой связи N 33589 "Курск-Радиал" с крыши здания и стен технического этажа здания, расположенного по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, д. 73, в течение месяца со дня вступления постановления в законную силу.

Данные выводы согласуются с правовой позицией, сформулированной в пункте 39 "Обзор практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.12.2013, а также с разъяснениями, изложенными в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания", в соответствии с которыми возведение базовой станции сотовой связи на кровле многоэтажного нежилого дома одним из собственников общего имущества такого дома возможно при достижении соглашения со всеми участниками долевой собственности и соблюдении санитарно-эпидемиологических правил и нормативов, применяемых при возведении объектов подобного типа.

В соответствии частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса РФ при принятии решения арбитражный суд при необходимости устанавливает порядок и срок исполнения решения. Согласно части 1 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные с взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ООО "Топаз" в дополнениях к апелляционной жалобе также ссылалось на наличие опасных для здоровья электромагнитного поля (ЭМП) и электромагнитного излучения (ЭМИ) в радиусе 71,9 м и 6,7 м по высоте от поверхности земли в пределах которых непосредственно расположено помещение, принадлежащее ООО "Топаз" на праве собственности.

Указанные доводы не были предметом судебного исследования и заявленного иска, поэтому оценка данного обстоятельства судом апелляционной инстанции противоречит правилам статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Однако с учетом вышеизложенного существенное значение для правильного рассмотрения спора не имеет.

Расходы по оплате госпошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, относятся на ответчика.

С учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы, с ответчика в пользу ответчика следует взыскать 9 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 10.08.2016 по делу N А35-4994/2016 отменить.

Иск удовлетворить.

Обязать публичное акционерное общество "ВымпелКом" (ОГРН 1027700166636 ИНН 7713076301) демонтировать оборудование базовой станции сотовой связи N 33589 "Курск-Радиал" с крыши здания и стен технического этажа здания, расположенного по адресу: г. Курск, ул. К.Маркса, д. 73, в течение месяца со дня вступления постановления в законную силу.

Взыскать с публичного акционерного общества "ВымпелКом" (ОГРН 1027700166636 ИНН 7713076301) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Топаз" (ОГРН 1034637007371, ИНН 4629004110) 9 000 руб. в возмещение расходов по госпошлине за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанциях.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.В. Ушакова

Судьи

А.И. Поротиков И.Б. Сухова