Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2016 г. N 09АП-53350/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 мая 2017 г. N Ф05-2710/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 ноября 2016 г.

Дело N А40-85803/15

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Стешана Б.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МГР-проект" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 сентября 2016 года по делу N А40-85803/15, принятое судьей Фатеевой Н.В. (шифр судьи 27-687)

по иску Департамента строительства города Москвы (ИНН 7707639796)

к ООО "МГР-ПРОЕКТ" (ИНН 7728738597)

о признании недействительным и расторжении государственного контракта, взыскании

неустойки в размере 9 210 038,94 руб.

по встречному иску о взыскании задолженности в размере 9 627 218,40 руб.

при участии:

от истца: Николаев А.А. по доверенности от 23.09.2016; Баринов СП. по доверенности от 30.03.2016.

от ответчика: Потоцкий Д.В. но доверенности от 07.07.2016.

УСТАНОВИЛ:

ДЕПАРТАМЕНТ СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ обратился в Арбитражный суд города Москвы к Обществу с ограниченной ответственностью "МГР-ПРОЕКТ" о признании государственного контракта от 16.01.2013 г. N 0173200001512000456 недействительным в части пункта 8.1 контракта, о взыскании неустойки за нарушение обязательств в размере 9 210 038,94 руб., о расторжении государственного контракта от 16.01.2013 г. N 0173200001512000456.

Ответчик обратился в суд со встречным иском о взыскании задолженности за выполненные работы по контракту в размере 9 627 218 руб. 40 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08 сентября 2016 года по делу N А40-85803/15, удовлетворено первоначальное исковое заявление. Отказано в удовлетворении встречного иска.

Расторгнут государственный контракт N 0173200001512000456 от 16.01.2013 г., заключенный между ДЕПАРТАМЕНТОМ СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ и ООО "МГР-ПРОЕКТ".

Признан недействительным п.8.1 государственного контракта N

0173200001512000456 от 16.01.2013 г., заключенного между ДЕПАРТАМЕНТОМ СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ и ООО "МГР-ПРОЕКТ".

Взыскано с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МГР-ПРОЕКТ" в пользу ДЕПАРТАМЕНТА СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ неустойка в размере 9 210 038 руб. 94 коп.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу в которой просит, изменить решение Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2016 по делу N А40-85803/15 (27-687) и принять по делу новый судебный акт, которым:

- исковые требования Департамента строительства города Москвы в части взыскания неустойки снизить до 276 301,16 руб.,

- встречный иск ООО "МГР-проект" о взыскании с Департамента строительства города Москвы задолженности за выполненные работы по государственному контракту от 16.01.2013 N 0173200001512000456 в сумме 9 627 218,40 руб. удовлетворить в полном объеме.

Также, представитель ответчика заявит ходатайство о назначении по делу повторной судебно-технической экспертизы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу.

Ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Проверив законность решения, Девятый арбитражный апелляционный суд считает необходимым изменить его в силу следующего.

Как установлено из материалов дела, между Департаментом строительства города Москвы (далее - Государственный заказчик, Департамент) и ООО "МГР-проект" (далее - Технический заказчик, ООО "МГР-проект") 16 января 2013 г. заключен государственный контракт N 0173200001512000456 (далее -Контракт) на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика с выполнением проектных работ по объекту: "Детская школа искусств - перебазирование Государственного образовательного учреждения города Москвы "Детская музыкальная школа N58 имени М.И.Глинки в Патриаршем подворье храмов Николо-Перервинского монастыря по адресу: ЮВАО, г. Москва, ул. Гурьянова, д. 83А" (далее - Объект).

Согласно п.8.1. Контракта все споры, разногласия или требования, возникающие из Контракта или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения-прекращения или недействительности, подлежат разрешению в АНО "Третейский суд строительных организаций города" в соответствии с его Регламентом, решение которого является окончательным для сторон.

Суд первой инстанции правомерно признал указанный пункт 8.1 Контракта недействительным.

Данный вывод суда первой инстанции сторонами не оспаривается.

Суд первой инстанции, рассмотрев требование истца о расторжении государственного контракта 16.01.2013 г. N 0173200001512000456 правомерно установил его подлежащим удовлетворению, поскольку ответчиком допущено существенное нарушение условий контракта о сроках выполнения работ.

В соответствии с п. 1.1 Контракта, Технический заказчик обязуется оказать услуги по исполнению функций технического заказчика с выполнением проектных работ по Объекту.

Пунктом 3.1 Контракта установлена дата начала работ - дата подписания

Контракта, дата окончания работ - 6 (шесть) месяцев с даты начала работ, то есть работы должны быть выполнены в срок до 16.07.2013.

Согласно п. 1.4 Контракта сроки оказания услуг по исполнению функций технического заказчика и выполнению проектных работ определяются Календарным планом проектирования (Приложение N 1 к Контракту).

В соответствии с п. 5.6 Контракта в процессе выполнения работ по Контракту Технический заказчик обязан соблюдать сроки работ (услуг), установленные Календарным планом проектирования (Приложение N 1 к Контракту), требования действующего законодательства к качеству выполняемых работ (услуг), нести ответственность, установленную Контрактом и действующим законодательством.

Как установлено судом первой инстанции, в указанный срок ООО "МГР-проект" обязательства по Контракту не исполнило.

В соответствии с п. 9.3.5 Контракта Государственный заказчик вправе расторгнуть Контракт в случае нарушения промежуточных сроков этапов и окончательного срока выполнения работ (услуг), указанных в Календарном плане проектирования (Приложение N 1 к Контракту), а также в других случаях, предусмотренных действующим законодательством.

В адрес ООО "МГР-проект" письмом от 31.03.2015 N ДС-11-2467/14-11 было направлено предложение о расторжении контракта, которое осталось без ответа.

Согласно п. 6.2.1 Контракта Департамент вправе предъявить неустойку за нарушение сроков выполнения этапов работ (услуг), указанных в календарном плане (Приложение N 1 к Контракту), неустойку в размере 0,1% от цены Контракта, за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ (услуг).

Как следует из расчета Департамента, неустойка за период с 17.07.2013 г. по 11.02.2015 г. (574 дня) составляет 9 210 038,94 руб.

Расчет судом первой инстанции проверен и признан правильным.

Между тем, как следует из первоначального иска, неустойка заявлена Департаментом за период с 17.07.2013 по 11.02.2015 (574 дня) в сумме 9 210 038,94 руб. (с учетом уточнения размера исковых требований - т.3, л.д. 70-71) исходя из расчета от общей цены Контракта 16 045 364 руб.

16 045 364 руб. (цена Контракта) * 0,1% * 574 (дня просрочки) = 9 210 038,94 руб.

При этом три предыдущих этапа выполненных работ по контракту, включая проектную документацию стадии "Проект", а также получение по ней положительного заключение Мосгосэкспертизы, сданы ООО "МГР-проект" Департаменту строительства города Москвы, им приняты и оплачены в полном объеме в установленные сроки.

При таких обстоятельствах взыскание неустойки, начисленной на всю сумму государственного контракта, в силу правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, является злоупотреблением правом.

В связи с этим неустойка подлежит перерасчету исходя из суммы невыполненных обязательств (стоимости четвертого этапа Контракта) - 9 627 218,40 руб. по состоянию на дату окончания работ по Контракту - 16.07.2014 г.

9 627 218,40 руб.* 0,1 % * 574 (дня просрочки) = 5 526 023,36 руб.

Также, исходя из того что ответчиком в суде первой инстанции заявлялось о применении ст. 333 ГК РФ и снижении неустойки, апелляционная инстанция считает необходимым уменьшить размер неустойки в два раза, в связи с чем сумма неустойки составляет 5 526 023,36 руб. : 2 = 2 763 011,68 руб.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что эксперты, выполнившие Экспертное заключение от 21.01.2016 не обладают надлежащей квалификацией в области судебной и судебной строительно-технической экспертизы проектной документации, что подтверждается отсутствием у них необходимых сертификатов соответствия требованиям "Системы сертификации судебных экспертов, организаций и лабораторий, оказывающих услуги в области судебной экспертизы", является несостоятельным.

Постановлением Правительства РФ от 31 марта 2012 г. N 271 утверждено "Положение об аттестации на право подготовки заключений экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий" (далее - Положение).

Согласно пунктам 6 и 7 Положения Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (далее - Министерство) ведет реестр лиц, аттестованных на право подготовки заключений экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, в порядке, утверждаемом Министерством. Сведения, содержащиеся в реестре лиц, аттестованных на право подготовки заключений экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, подлежат размещению на официальном сайте Министерства в сети Интернет. Доступ к указанным сведениям осуществляется без взимания платы.

В соответствии с п.п. 2, 3, 8 Перечня "Архитектурные решения", "Конструктивные и объемно-планировочные решения", "Проект организации строительства" относятся к видам работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Заключение от 15.01.2015 N 3-15/МГЭ/77-1703/14 составлено экспертами мосгосэкспертизы, обладающими специальными познаниями в области проектной документации, в судебном порядке не оспорено, более того, указанное заключение было предоставлено ООО "МГР-Проект".

В соответствии со ст.711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со статьей 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором: уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В Календарный план (приложение N 1 к Контракту) входит разработка не только проектной документации, но и рабочей документации. Однако ООО "МГР-проект" в материалы дела не представлено доказательств того, что им была разработана Рабочая документация, а результат работ передан Департаменту строительства города Москвы, в связи с чем выполненные ООО "МГР- проект" работы нельзя признать исполненным в полном объеме.

На основании изложенного, вывод эксперта о том, что фактическая стоимость выполненных работ может быть определена только после устранения выявленных недостатков на основании пунктов 6.2.1, 6.2.2 Контракта полностью соответствует требованиям ст.ст. 311, 711 ГК РФ и п. 2.4 Контракта.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в проведении повторной судебной экспертизы, также отклоняется апелляционной коллегией, поскольку суд первой инстанции обосновано не усмотрел предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для проведения повторной экспертизы.

Несогласие ООО "МГР-Проект" с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение в части взыскания пени подлежит изменению, а в остальной части оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В ходатайстве ООО "МГР-ПРОЕКТ" о назначении по делу повторной экспертизы, отказать.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 сентября 2016 года по делу N А40-85803/15 изменить в части взыскания неустойки.

Взыскать ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МГР-ПРОЕКТ" в пользу ДЕПАРТАМЕНТА СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ неустойку в размере 2 763 011 руб. 68 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова Б.В. Стешан