Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2016 г. N 09АП-53062/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 марта 2017 г. N Ф05-1397/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 ноября 2016 г.

Дело N А40-77580/16-55-546

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Крыловой А.Н.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Гарипова В.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Грибановой Т.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ЗКЗ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2016 года по делу N А40-77580/16-55-546, принятое судьей О.В. Дубовик

по иску Закрытого акционерного общества "Завод Красная Заря. Системы цифровой связи" (ОГРН 1027801538665, ИНН 7804080383) к Открытому акционерному обществу "Московский кредитный банк" (ОГРН 1027739555282, ИНН 7734202860), третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "Серпуховская", Общество с ограниченной ответственностью "ДП Сервис", Тевелев Михаил Александрович, нотариус нотариального округа Санкт-Петербург Белозёрова О.В., нотариус города Москвы Синельщикова Л.В. о пресечении действий по реализации заложенного имущества во внесудебном порядке в отношении предмета залога по договору залога недвижимости (ипотеки)

при участии в судебном заседании:

от истца - Ильин И.В. по доверенности от 12.10.2016;

от ответчика - Ульяненкова Е.Ю. по доверенности от 21.12.2015;

от третьих лиц - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Завод Красная Заря. Системы цифровой связи" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "Московский кредитный банк" при участии в деле третьих лиц: ООО "Серпуховская", ООО "ДП Сервис", Тевелев Михаил Александрович, нотариус нотариального округа Санкт-Петербург Белозёрова О.В., нотариус города Москвы Синельщикова Л.В. о пресечении действий по реализации заложенного имущества во внесудебном порядке в отношении предмета залога по договору залога недвижимости (ипотеки).

Требования мотивированы со ссылкой на ст. 12, 334-352 ГК РФ, постановление Пленума ВАС РФ N 10 от 17.02.2011 г. "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге", тем, что действия ответчика по реализации заложенного имущества (векселей) являются неправомерными, не соответствующими нормам действующего законодательства.

Решением от 30 сентября 2016 года Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции от 30.09.2016 по делу N А40-77580/16-55-546 отменить принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы указал что ни одно из доказательств, представленных Истцом в обоснование своих исковых требований в нарушение ст. 10, 71, 162, 168 АПК РФ не было предметом исследования и оценки судом в судебных заседаниях, ни одному из доказательств (документов), представленных истцом в обоснование своих исковых требований, в обжалуемом решении не дано оценки, полагает что суд необоснованно отказал в обращении взыскания на предметы залога по определенной судебной экспертизой рыночной стоимости имущества в размере 500 238 000 рублей, тем самым признав правомерность внесудебного обращения взыскания по цене в размере 431 000 000 рублей, установленной недостоверным отчетом об оценке N 2298/2016, за пределами истекшего шестимесячного срока достоверности рыночной цены объекта оценки, по цене, составляющей существенно более низкую величину, по сравнению с ценой, установленной судебной экспертизой;

Считает что в нарушение требований абз. 3 п. 1 ст. 349 ГК РФ, п. 2-3 ст. 350.1 ГК РФ, судом отказано в принятии всех мер, направленных на получение наибольшей выручки от продажи предмета залога.

А также указал, что в нарушение ст. 10, 71,162,168 АПК РФ не были предметом исследования и оценки судом в судебных заседаниях и в обжалуемом решении исковые требования в части пресечения действий но реализации заложенного имущества во внесудебном порядке (прекращения обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке), а также доводы искового заявления о незаконности исполнительной надписи, совершенной нотариусом Синельщиковой Л.В. 31.05.2016 года при наличии рассматриваемых Арбитражным судом города Москвы (дело N А40-62825/2016, А40-77580/16-55-546), Хорошевским районным судом города Москвы (дело N 02-2817/2016).

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Отзыв не представил.

Третье лицо, извещенное о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе, путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах Девятого Арбитражного Апелляционного суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, в заседание не явился, отзыв на апелляционную жалобу не представил. Дело рассмотрено в соответствии со ст. 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда города Москвы правомерным и не подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 13 Федерального закона N 102-ФЗ права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной.

Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

К закладной, удостоверяющей права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, применяются положения, предусмотренные для закладной при ипотеке в силу договора.

Согласно подпункта 6 пункта 1 статьи 14 Федерального закона N 102-ФЗ закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю должна содержать указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты.

Среди перечисленных в пункте 1 статьи 14 Федерального закона N 102-ФЗ условий не упоминается об обязательности указания в закладной условия о возможности или невозможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

Закладная может быть составлена и выдана залогодержателю в любой момент до прекращения обеспеченного ипотекой обязательства. Если закладная составляется после государственной регистрации ипотеки, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется совместное заявление залогодержателя и залогодателя, а также закладная, которая выдается залогодержателю в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Согласно статье 349 ГК РФ обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по решению суда, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрено обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Таким образом, в силу указанной статьи ГК РФ, удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества во внесудебном порядке допускается на основании соглашения залогодателя и залогодержателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 55 Федерального закона N 102-ФЗ удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, во внесудебном порядке допускается в случае, если это предусмотрено договором об ипотеке либо договором, влекущим за собой возникновение ипотеки в силу закона, или если права залогодержателя удостоверены закладной.

В силу пункта 2.1 статьи 14 Федерального закона N 102-ФЗ в случае, если стороны предусмотрели в договоре об ипотеке или в договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, данное условие должно быть включено в закладную.

Следовательно, законодательство устанавливает обязанность включения в закладную условия о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, если об этом было упомянуто в договоре об ипотеке.

Однако для включения условия об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке в закладную не является необходимым его наличие в договоре об ипотеке либо договоре, являющемся основанием возникновения ипотеки в силу закона, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 14 Федерального закона N 102-ФЗ при составлении закладной в нее могут быть включены также данные и условия, не предусмотренные пунктом 1 статьи 14 Федерального закона N 102-ФЗ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инснации, истец свои требования обосновывает тем, что его права и законные интересы нарушены заниженной по мнению истца оценкой заложенных помещений и могут быть обеспечены только судебным запретом на внесудебный порядок реализации заложенного имущества.

Суд первой инстанции отказывая в удовлетворении иска суд первой инстанции, правомерно указал на несоответствие доводов истца фактическим обстоятельствам дела.

Между ответчиком и истцом был заключен договор залога недвижимости (ипотеки) N 420403/14 от 02.04.2014 года, удостоверен Даурских В.В., временно исполняющей обязанности нотариуса нотариального округа Санкт-Петербург Белозеровой О.В. в реестре за N 6В-448, в обеспечение обязательств ООО "Серпуховская" по кредитному договору N 4204/14 от 02.04.2014 г.

С 02.04.2015 заемщик начал допускать просрочки при погашении основного в уплате процентов за пользование кредитом. 02.10.2015 заемщик в очередной раз не исполнил свои обязательства по своевременному возврату кредита и вышел на просрочку.

На сумму просроченных обязательств на основании ст. 330 ГК РФ и в соответствии п. 1.3. кредитного договора Кредитор начал начислять неустойку.

В связи с нарушением заемщиком взятых на себя обязательств на основании п. 5.2. кредитного договора 11.02.2016 Кредитор уведомил Заемщика о досрочном расторжении кредитного договора и потребовал полного возврата кредита.

По состоянию на 11.02.2016 общая сумма задолженности по кредитному договору N 4204/14 от 11.02.2016 составляет 8 927 802.81 долларов США, из которых:

- основной долг - 8 000 000 долларов США;

- проценты - 704 474,29 долларов США;

- неустойка на просроченный основной долг - 163 000 долларов США;

- неустойка на просроченные проценты - 60 327,76 Долларов США.

Взыскание указанной задолженности с заемщика и поручителей в настоящее время осуществляется в настоящее время в судебном порядке.

Пунктом 1 ст. 334 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что, в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

В соответствии с п. 4 Договора залога, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Должником обязательств по Кредитному договору. Ответчик вправе обратить взыскание на Предмет залога в судебном или внесудебном порядке.

Подпунктом 4.2.2. Договора залога установлено, что при обращении взыскания на Предмет залога во внесудебном порядке, его реализация должна быть осуществлена одним из следующих способов:

- путем продажи Предметов залога с торгов в соответствии с правилами, установленными действующим законодательством;

- путем оставления Ответчиком Предметов залога за собой.

Согласно указанного подпункта, реализация Предметов залога путем оставления ответчиком предметов залога за собой производится по цене, равной рыночной стоимости Предметов залога, установленной в отчете оценщика.

Выбор независимого оценщика осуществляется Ответчиком (п.п. 4.2. договора залога).

Положениями ст. 349 ГК РФ установлены условия, которые должны содержаться в соглашении об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке: указание на один способ или несколько способов реализации заложенного имущества, предусмотренных ГК РФ; стоимость (начальная продажная цена) заложенного имущества или порядок ее определения. Если обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется во внесудебном порядке, залогодержатель обязан направить залогодателю, а также должнику уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога.

Реализация заложенного имущества допускается не ранее чем через 10 дней с момента получения залогодателем и должником уведомления залогодержателя, если иной срок не предусмотрен законом, а также если больший срок не предусмотрен соглашением между залогодержателем и залогодателем.

Исполняя положения указанных норм права, а также п.п.4.1, 4.2.2., 4.2.2.1., 4.5., 6.2. Договора залога недвижимости (ипотеки) N 420403/14 от 02.04.2014 года. Ответчик привлек независимого оценщика ООО "ЛЛ-Консалт" для определения рыночной стоимости заложенных нежилых помещений. Согласно отчету об оценке N 2298/0216 (дата проведения оценки: 17.02.2016 г., дата составления отчета: 11.03.2016 г.) рыночная стоимость заложенных предметов залога составила:

- нежилого помещения, назначение: нежилое, этаж: 2, общей площадью 3 304,9 кв. м, адрес (местонахождения) объекта: Санкт-Петербург, Гельсингфорсская улица, дом 4, корпус 1, литер В, помещение 15Н, кадастровый номер: 78:36:5014:24:5:7 - 137 500 000 рублей;

- нежилого помещения, назначение: нежилое, этаж: 3, общей площадью 3 522,3 кв. м, расположенное по адресу: Санкт-Петербург, Гельсингфорсская улица, дом 4, корпус 1, помещение 16Н, лит. В, кадастровый номер 78:5014:9:5:4, условный номер 131821431 - 156 600 00 рублей;

- нежилого помещения, назначение: нежилое, общей площадью 3 298,5 кв. м расположенное по адресу: Санкт-Петербург, Гельсингфорсская улица, дом 4, корпус 1, литер В, помещение 17Н, кадастровый номер 78:36:0005014:1094 -137 200 000 рублей.

Общая рыночная стоимость заложенных истцом ответчику нежилых помещений по договору залога недвижимости (ипотеки) N 420403/14 от 02.04.2014 года составила 431 300 000 рублей.

Ввиду неисполнения должником - ООО "Серпуховская" обязательств по кредитному договору N 4204/14 от 02.04.2014 г. ответчиком 23 марта 2016 года было направлено уведомление истцу о начале обращения взыскания на предмет залога за исх.N 65-НА/126 путем оставления ответчиком как залогодержателем предмета залога за собой, а также уведомления в адрес ООО "Серпуховская" за исх.N 65-НА/127, о чем указывает истец в своем исковом заявлении, что свидетельствует о надлежащем исполнении залогодержателем обязанности по уведомлению залогодателя о начале и способе обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке.

Доводы истца о том, что установление альтернативных способов реализации предмета ипотеки противоречит п.28 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. N 10, не соответствуют нормам права по следующим обстоятельствам.

Федеральным законом от 06.12.2011 г. N 40.5-ФЗ введена в действия новая редакция п. 5 ст. 349 ГК РФ, согласно которого в договоре о залоге, содержащем условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке или условие о порядке реализации заложенного имущества на основании решения суда, могут быть предусмотрены способ либо несколько способов реализации заложенного имущества, которые залогодержатель вправе использовать по своему усмотрению, в том числе в определенной последовательности или в зависимости от каких-либо иных условий.

В редакции Федерального закона от 21.12.2013 г. N 367-ФЗ указанная статья претерпела изменения и в настоящее время вместо п.5 рассматриваемый вопрос отражен в п.7 ст. 349 ГК РФ: "7. Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке должно содержать указание на один способ или несколько способов реализации заложенного имущества, предусмотренных настоящим Кодексом, а также стоимость (начальную продажную цену) заложенного имущества или порядок ее определения.

В случае, если соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество предусматривает несколько способов реализации заложенного имущества, право выбора способа реализации принадлежит залогодержателю при условии, что соглашением не предусмотрено иное.".

Кроме того, изменениями внесенными 06.12.2011 г. в Федеральный закон от 16.07.1998 г.N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", исключен пункт 4 статьи 55, на которые давал разъяснения Пленум ВАС РФ от 17.02.2011 N 10, а статья 55 ФЗ Об ипотеке изложена в новой редакции.

Кроме того, была дополнена ст. 9 ФЗ Об ипотеке подпунктом 1.1 следующего содержания: "Стороны могут предусмотреть в договоре об ипотеке условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и (или) способы, порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда".

Доводы истца о существенно заниженной рыночной стоимости предметов залога, указанной в отчете об оценке рыночной стоимости заложенных нежилых помещений, не подтверждены какими-либо относимыми или допустимыми доказательствами при том, что о необходимости проведения судебной экспертизы по спорному вопросу Истец не заявил, бесспорных доказательств того, что рыночная стоимость отчуждаемых в рамках обращения взыскания на заложенные нежилые помещения превышала размер обеспеченных залогом требований не представил.

Самостоятельных требований о признании недействительным отчета об оценке N 2298/0216 (дата проведения оценки: 17.02.2016, дата составления отчета: 11.03.2016) истцом также не заявлено.

При этом, исходя из предмета и основания настоящего иска о прекращении обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, доводы о неправильном определении величины рыночной стоимости заложенных нежилых помещений могли иметь какое-либо существенное значение для разрешения настоящего спора лишь при наличии бесспорных доказательств того, фактическая рыночная стоимость спорных нежилых помещений значительно превышала бы размер обеспеченных указанным залогом, существовавших на момент обращения взыскания на нежилые помещения, требований ответчика к заемщику.

Ссылку истца на отчет N 07-032014 от 14 марта 2014 года и отчет N 15-062015 от 05 июня 2015 года, проведенным ООО "Коллиерз Интернешнл" отклонен судом первой инстанции ввиду его неактуальности на момент начала процедуры внесудебного обращения взыскания.

В силу статьи 12 Закона об оценочной деятельности N 135-ФЗ от 29.07.1998 г. отчет независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Законом, признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством Российской Федерации не определено или в судебном порядке не установлено иное.

В силу п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Утверждение истца о том, что в сентябре 2015 года право залога Банка на предмет залога 2 было прекращено в соответствии со ст.352 ГК РФ в связи с тем, что была произведена перепланировка предмета залога, в результате чего изменилась площадь объекта, считаем несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда названным Кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила (п. 2 ст. 334 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 данной статьи залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств.

В силу п. 1 ст. 6 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

На основании п. 1 ст. 352 ГК РФ залог прекращается, в частности, в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 4 ст. 345 ГК РФ.

В обоснование заявленных требований истец указывает на реконструкцию объекта ипотеки, в результате которой возник новый объект, не являющийся объектом залога, в связи с чем ипотека в силу гибели заложенной вещи прекратилась.

Между тем изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ влечет прекращение залога.

Ни ГК РФ, ни Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки и регистрации этих изменений (п. 1 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2005 N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке").

Таким образом, требования истца о прекращении обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке не обоснованы и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, какие-либо нарушения закона и прав истца со стороны Банка отсутствуют.

В рамках рассмотрения спора судом по ходатайству истца была назначена судебная экспертиза по определению рыночной стоимости имущества.

В результате проведения которой была установлена рыночная стоимость имущества 500 238 000 руб. при этом рыночная стоимость определена на дату осмотра объекта (02.09.2016) тогда как ответчиком отчет в соответствии с договором залога произведен по состоянию на 17.02.2016.

О проведении повторной экспертизы стороны не заявляли, а лишь в суде апелляционной инстанции истец выразил свое несогласие с выводами эксперта.

О вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений также не заявлялось.

При этом суд первой инстанции указал, что избранный ответчиком способ реализации заложенного имущества прямо предусмотрен соглашением о внесудебном порядке обращения взыскания на имущество, переданного в залог п.3.1 и 4.2 договора и не противоречит закону.

Поскольку, по мнению суда первой инстанции, в действиях ответчика не усматриваются признаки злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ), руководствуясь положениями п. 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" согласно которым залогодатель, полагающий, что взыскание было обращено залогодержателем во внесудебном порядке с нарушением положений ГК РФ (в частности, предусмотренных в п. 2, 3 ст. 348 ГК РФ), Закона об ипотеке, Закона о залоге, вправе предъявить к залогодержателю иск о пресечении действий по реализации заложенного имущества, правомерно отказал в удовлетворении требований.

Судом первой инстанцией так же указано, что в силу ст. 166 ГК, ст. 79 ФЗ "Об акционерных обществах" крупная сделка, совершенная с нарушением требований закона, является сделкой оспоримой и может быть признана недействительной только судом в порядке отдельного искового производства.

В материалах дела отсутствуют судебные акты, подтверждающие недействительность заключенных при рассмотрении данного дела сделок.

Доводы заявителя относительно факта установления размера остаточной задолженности по кредиту не имеют отношения к предмету заявленных требований.

На основании пункта 2 статей 56, 59 Федерального закона N 102-ФЗ удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке может быть осуществлено по соглашению залогодателя и залогодержателя путем проведения открытого аукциона организатором торгов.

Между залогодателем и залогодержателем заключено соглашение о внесудебной реализации заложенного имущества, которое содержит необходимые положения и предусматривает реализацию предмета залога в виде публичных торгов путем проведения открытого аукциона организатором торгов в силу статьи 59 Федерального закона N 102-ФЗ.

Между тем, ГК РФ и Федеральный закон N 102-ФЗ предусматривают специальный случай, когда стороны договора о залоге приняли решение по соглашению сторон удостоверить договор нотариально.

В силу пункта 6 статьи 349 ГК РФ, если договор о залоге, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, удостоверен нотариально, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства допускается обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд в порядке, установленном законодательством о нотариате и законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве.

Следовательно, ГК РФ и Федеральный закон N 102-ФЗ предусматривают два различных варианта обращения взыскания во внесудебном порядке: по договору об ипотеке (ипотеке в силу закона), зарегистрированном в установленном порядке; по исполнительной надписи нотариуса на основании нотариального договора ипотеки.

Согласно статье 55 Федерального закона N 102-ФЗ нотариально удостоверенный договор ипотеки требуется только, если обращение взыскание будет производиться на основании исполнительной надписи нотариуса и в порядке, установленном законодательством о нотариате и исполнительном производстве

Право выбора (по исполнительной надписи или без нее) принадлежит сторонам договора.

В данном случае закон не требует обязательного нотариального удостоверения договора ипотеки, так как стороны соглашения и договора купли-продажи не предусмотрели нотариальную форму и необходимость обращаться к нотариусу для получения исполнительной надписи (статья 10 Федерального закона N 102-ФЗ и статья 339 ГК РФ).

В силу ч. ч. 1 - 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2016 года по делу N А40-77580/16-55-546 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Завод Красная Заря. Системы цифровой связи" 3000 (три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Крылова

Судьи

В.С. Гарипов Е.Ю. Башлакова-Николаева