Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2016 г. N 01АП-7122/16 (ключевые темы: благоустройство территории - акт выполненных работ - оптовая и розничная торговля - основной вид деятельности - дебиторская задолженность)

Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2016 г. N 01АП-7122/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Владимир

23 ноября 2016 г.

Дело N А43-10072/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2016.

Постановление в полном объеме изготовлено 23.11.2016.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,

судей Гущиной А.М., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Рудяк Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.08.2016 по делу N А43-10072/2015, принятое судьей Волчанской И.С.

по заявлению открытого акционерного общества "Нижегородской водоканал" (ИНН 5257086827, ОГРН 1065257065268) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области от 22.10.2014 N 13.

В судебном заседании приняли участие представители:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области - Даценко А.П. по доверенности от 10.10.2016 N 02-19/005904 (т.19 л.д. 160), Силаева Т.Н. по доверенности от 14.08.2014 N 02-19/004997 сроком действия три года (т.19 л.д. 161), Осенчугова Е.А. по доверенности от 15.11.2016 N 02-19/006845;

от открытого акционерного общества "Нижегородской водоканал" - Федоров П.В. по доверенности от 29.09.2016 сроком действия один год (т.19 л.д. 159).

Изучив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области (далее по тексту - Инспекция) проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества "Нижегородской водоканал" (далее по тексту - Общество) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт от 20.06.2014 N 13 и принято решение от 22.10.2014 N 13 о привлечении Общества к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 805 604 рублей. Данным решением Обществу доначислен налог на добавленную стоимость в размере 8 290 591 рубля, налог на прибыль в размере 7 374 277 рублей и соответствующие пени в общей сумме 1 917 446 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Нижегородской области от 12.02.2015 N 09-12/02912@ жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании его недействительным.

Решением от 05.08.2016 заявленное требование удовлетворено.

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение норм материального права.

Считает, что представлено достаточно доказательств, свидетельствующих о завышении обществами с ограниченной ответственностью ПКА "МАГУРА" и "АСТ-Строй" объёмов оказанных услуг.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Положения статей 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи указывают, в частности, на то, что основанием для вычета по налогу на добавленную стоимость является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение налогоплательщиком товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в документах учета у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры. Из данных правовых норм также следует, что при соблюдении налогоплательщиком предусмотренных законодательством требований ему не может быть отказано в праве на вычет сумм налога на добавленную стоимость.

Положения пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из решения Инспекции усматривается, что основанием к доначислению налога на прибыль за 2010-2012 года в сумме 794 195 рублей послужил вывод налогового органа о завышении расходов в указанные налоговые периоды на 3 082 078 рублей 54 копейки в результате завышения объёмов оказанных услуг с обществом с ограниченной ответственностью ПКА "Магура".

Как следует из материалов дела, в обоснование расходов за 2010-2012 года Общество представило договоры об оказании коллекторских услуг от 08.04.2010 N 7/3-14-4/1/1-249, от 28.12.2011 N 1/1-14-1/4/1-1588 с обществом с ограниченной ответственностью ПКА "Магура", дополнительное соглашение к договору от 28.12.2011, акты сдачи-приемки услуг за период с июля 2010 по декабрь 2012 года, списки должников, оплативших задолженность перед Обществом за период с июля 2010 по декабрь 2012 года.

В соответствии с условиями договоров общество с ограниченной ответственностью ПКА "Магура" (агент) по поручению Общества (принципала) и за его счет обязуется осуществить работу по возврату принципалу дебиторской задолженности населения города Нижнего Новгорода по жилому фонду с использованием от имени принципала любых не запрещенных законом средств и методов в том числе в досудебном порядке, судебном порядке (путем предъявления иска), через исполнительное производство. О переходе с одного этапа на другой агент уведомляет принципала в письменной форме.

Агент приступает к исполнению договора в отношении конкретного абонента должника при наличии задолженности не менее 3 месяцев до отчетной даты в реестре.

В ходе выполнения своих обязательств по договору агент обязан осуществлять телефонные переговоры с должниками, с агитационными, профилактическими целями и с целью доставки должникам претензий, почтовые рассылки должникам претензий, приглашение должников на переговоры

Агент обязан ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным представлять принципалу акт выполненных работ и письменный отчет о ходе исполнения обязательств по договору по форме, являющейся ПриложениемN 1 и ПриложениемN 2 к договору.

Принципал обязан не позднее 10 рабочих дней с момента получения от агента согласовать и вернуть агенту отчет, подписать акт выполненных работ либо направить мотивированные возражения по акту.

Вознаграждение агента составляет 10% от суммы фактически поступившей на расчетный счет принципала дебиторской задолженности, которая образовалась за период, не превышающий трехгодичный срок давности и 20% от суммы фактически поступившей на расчетный счет принципала дебиторской задолженности, которая образовалась за период, превышающий трехгодичный срок давности.

В рамках указанного договора общество с ограниченной ответственностью ПКА "Магура" в проверяемый период оказывало Обществу предусмотренные договором услуги, а Общество принимало результат работ путем подписания соответствующих актов выполненных работ и производило их оплату.

Всего за период с 2010 по 2012 год Общество выплатило обществу с ограниченной ответственностью ПКА "Магура" вознаграждение за оказанные услуги в сумме 9 893 004 рублей 28 копеек, которое учтено Обществом в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

Налоговый орган посчитал необоснованным включение в состав расходов сумм выплаченного контрагенту вознаграждения на общую сумму 3 970 975 рублей 42 копеек (183 373 рублей 14 копеек за 2010 год, 705 523 рубля 74 копейки за 2011 год, 3 082 078 рублей 54 копейки за 2012 год) и доначислил Обществу соответствующие суммы налога на прибыль организаций, штрафов и пени.

Основанием для исключения из состава затрат вышеназванных сумм вознаграждения послужили установленные в ходе проверки обстоятельства, свидетельствующие, по мнению налогового органа о том, что в счет полученного вознаграждения на сумму 3 970 975 рублей 41 копейку. Общество с ограниченной ответственностью ПКА "Магура" фактически никаких услуг не оказывало, а налогоплательщик, уплачивая данные денежные средства контрагенту, умышленно занижал налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

Опросив работников Общества и общества с ограниченной ответственностью ПКА "Магура", проанализировав данные отчетов общества с ограниченной ответственностью ПКА "Магура", содержащие список лицевых счетов, по которым отражено поступление денежных средств от должников Общества, проведя опросы должников и работников общества с ограниченной ответственностью ПКА "Магура" налоговый орган пришел к выводу о том, что в отчетах встречаются номера лицевых счетов, по которым отсутствуют телефонные номера; по ряду лицевых счетов оплата задолженности производилась должниками добровольно, поскольку в ходе опроса свидетели-должники не подтвердили тот факт, что с ними связывались представители общества с ограниченной ответственностью ПКА "Магура" по вопросу погашения задолженности; по части лицевых счетов погашение задолженности было связано с реализацией квартиры, поскольку момент погашения долга совпадал с датой переоформления права собственности на квартиру, что, по мнению налогового органа, свидетельствует о добровольном погашении долга должником; по части лицевых счетов в ходе проверки Общество не представило заданий на взыскание долга, на основании которых общество с ограниченной ответственностью ПКА "Магура" могло бы осуществлять деятельность связанную со взысканием долга.

Между тем заключенный между Обществом и обществом с ограниченной ответственностью ПКА "Магура" договор является договором возмездного оказания услуг, в соответствии с которым исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить данные услуги в сроки и порядке, которые установлены в договоре (статья. 781 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом в силу статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий.

Статья 781 Гражданского кодекса Российской Федерации не устанавливает специальных правил исполнения обязательства по оплате оказанных услуг, предоставляя сторонам право самим определить сроки и порядок оплаты в договоре. Оплата может производиться как по завершении оказания услуги, так и в виде аванса либо поэтапно, данный вопрос законом отнесен на усмотрение сторон (статья 424 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом в соответствии с позицией изложенной в Постановлении Конституционного Суда от 23.01.2007 N 1-П, Информационном письме Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 N 48 условие договора возмездного оказания услуг об оплате только в случае положительного результата (решения суда, оплаты долга должником) должно считаться недействительным. Иными словами, даже и при отрицательном исходе полностью избежать выплаты вознаграждения коллектору организация - заказчик услуг не может. В таком случае размер вознаграждения, которое придется уплатить коллектору должно определяться в порядке, предусмотренном статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации. В то же время условие договора о выплате исполнителю определенной суммы и процента от размера поступивших от должника денежных средств не противоречит законодательству.

Как установлено судом первой инстанции, цена договора определена Обществом и обществом с ограниченной ответственностью ПКА "Магура" в зависимости от суммы, поступившей от должников оплаты, что не противоречит вышеназванным нормам.

Учитывая, что Общество и общество с ограниченной ответственностью ПКА "Магура" без замечаний по стоимости оказанных услуг подписали акты оказанных услуг за период с 2010 по 2012 годы и Общество полностью оплатило стоимость этих услуг, следует исходить из того, что стороны договора согласовали цену коллекторских услуг на основании стоимости услуг отраженной в соответствующих актах общества с ограниченной ответственностью ПКА "Магура".

При таких обстоятельствах объем оказанных исполнителем услуг (количество телефонных звонков, визитов к должникам), в счет которых он получил оплату, в силу вышеназванных норм правового значения не имеет, как не имеет значения и сумма оплаты, поступившая от должников, тем более - причины, побудившие должников оплатить долг.

В целом факт оказания коллекторских услуг Обществу обществом с ограниченной ответственностью ПКА "Магура" в ходе проверки Инспекцией не опровергнут, поскольку необоснованными признана только часть расходов Общества по оплате услуг общества с ограниченной ответственностью ПКА "Магура".

С учетом изложенного доначисление по данному эпизоду налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пени и штрафов является необоснованным.

Из решения Инспекции усматривается, что основанием к доначислению налога на прибыль за 2011-2012 года в сумме 6 580 081 рубля, налога на добавленную стоимость в сумме 8 290 591 рубля послужил вывод налогового органа о завышении Обществом расходов на 32 900 408 рублей 59 копеек и вычетов на 8 290 591 рубль в результате завышения объёма работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью АСТ "Строй".

В ходе проверки Инспекцией в отношении общества с ограниченной ответственностью АСТ "Строй" установлено, что данная организация зарегистрирована 30.05.2008 по адресу: 127287, г. Москва, Ул. Хуторская 1-я/ с уставным капиталом 10 000 рублей. Фактический адрес организации - 127591, город Москва, Дмитровское шоссе,100, 2. Учредителем и руководителем данной организации является Ханахян Асатур Бегларович. Основным видом деятельности является строительство зданий и сооружений, дополнительными видами деятельности - оптовая и розничная торговля лакокрасочными материалами, листовым стеклом, санитарно-техническим оборудованием и прочими строительными материалами, оптовая и розничная торговля санитарно-техническим оборудованием, оптовая и розничная торговля прочими строительными материалами, оптовая и розничная торговля машинами и оборудованием для строительства, прочая оптовая торговля, хранение и складирование, предоставление прочих услуг и т.д.

Общество с ограниченной ответственностью АСТ "Строй" представляла отчетность в 2011, 2012 годах, а также сведения по форме 2 НДФЛ в период с 2010 по 2012 год на 13, 25, 18 человек соответственно.

Как следует из материалов дела, между Обществом (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью АСТ "Строй" (подрядчик) был заключен договор от 16.06.2011 N 1/1-14-2/2-553 на осуществление комплекса работ по выполнению обратной засыпки котлованов, восстановлению дорожных покрытий после аварийно-восстановительных работ на инженерных коммуникациях, выполнение работ по благоустройству территории на объектах Общества.

Из представленных в ходе проверки документов следует, что в рамках указанного договора общество с ограниченной ответственностью АСТ "Строй" выполнило работы по восстановлению дорожных покрытий после аварийно-восстановительных работ на инженерных коммуникациях Общества (асфальтирование) на трех объектах Общества, расположенных по адресам: ул. Гребной канал, д. 1; на пересечении ул. Должанская д. 2 б и ул. Керченская д.15 А; ул. Ларина д. 20, а также работы связанные с благоустройством территорий Общества (выкашивание газонов, расчистка площадей от поросли и мелколесья, валке деревьев) на территориях шести объектов Общества - Ново-Сормовской водопроводной станции, Водопроводной станции "Слуда", Нижегородской станции аэрации (ул. Гребной канал, д.1), Водопроводной станции "Малиновая гряда", Автозаводской водопроводной станции, Ленинской насосной станции.

Общая стоимость работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью АСТ "Строй" согласно актам данной организации составила 46 058 856 рублей (без налога на добавленную стоимость), которая отнесена Обществом на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, сумма налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам общества с ограниченной ответственностью АСТ "Строй" в размере 8 290 594 рублей принята к вычету.

Общество с ограниченной ответственностью АСТ "Строй" и Общество представили документы, подтверждающие факт финансово-хозяйственных взаимоотношений. Также общество с ограниченной ответственностью АСТ "Строй" представило информацию о том, что для выполнения работ по благоустройству территории на объектах Общества привлекались субподрядные организации общества с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" (ИНН 5259039903) и "Грин-Сервис" (ИНН 526307762). Общество с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" выполняло работы, связанные с асфальтированием территорий Общества и предоставляло в аренду технику, необходимую для выполнения работ по благоустройству территорий Общества (выкашивание газонов, расчистка площадей от поросли и мелколесья, валке деревьев). Общество с ограниченной ответственностью "Грин-Сервис" являлось непосредственным исполнителем работ по благоустройству территорий Общества.

Опрошенный директор общества с ограниченной ответственностью "АСТ Строй" Ханахян А.Б., пояснил, что общество с ограниченной ответственностью "АСТ Строй" выполняло для Общества работы по укладке асфальта, очистке водонапорных станций от растительности, кустарника, травы и др. с помощью арендованной дорожной техники. Данные работы выполнялись частично собственными силами, а частично - с привлечением фирм, название одной из которых "Доркомстрой", название второй фирмы сказать затруднился.

В отношении ООО "Доркомстрой" Инспекцией установлено, что данная организация зарегистрирована 25.03.2004 по адресу: 603014, Нижегородская область, город Нижний Новгород, Сормовское шоссе, 24. Учредителями являются Мосаян Геворг Мосоевич (50%), Мосаян Талита Семеновна (50%). Руководителем и главным бухгалтером является Мосаян Геворг Мосоевич. Численность организации за период 2010-2012 годы составляла более 50 человек. У организации имеется 50 единиц специализированной техники (грузовые а/м, самоходная техника на гусеничном ходу, автобусы и др.). Основным видом деятельности является производство общестроительных работ по строительству автомобильных, железнодорожных дорог и взлетно-посадочных полос.

Опрошенный директор общества с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" Мосоян Г.М. пояснил, что основной вид деятельности данной организации - это работы по капитальному строительству и капитальному ремонту дорог. Кроме того, организация получает доход от сдачи техники в аренду. В период 20102012 годы количество сотрудников общества с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" составляло от 70 до 120 человек. В штате имелись все специалисты необходимые для производства дорожных работ (механизаторы, водители, рабочие). В штате есть заместитель по производственной части, инженеры, планово-производственный отдел, бухгалтерия, отдел кадров, аккредитованная лаборатория. Организация располагает примерно 70 единицами собственной техники для выполнения дорожных работ. Обществом с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" заключался договор на выполнение работ по ремонту асфальтного покрытия на объектах Общества.

Для выполнения работ на всех сотрудников и технику ООО "Доркомстрой" оформлялись пропуска на основании предоставляемых списков сотрудников и машин.

В качества инициатора заключения договора с обществом с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" выступил директор общества с ограниченной ответственностью "АСТ-Строй", с которым виделись один раз при заключении договора. После заключения субподрядного договора с ООО "АСТ-Строй" были предоставлены объекты для производства работ, после этого на объекты выезжал представитель от общества с ограниченной ответственностью "Доркомстрой", который совместно с представителем Общества осуществлял дефектовку технического задания. Техническое задание получали от Общества. Сотрудники общества с ограниченной ответственностью "АСТ Строй" в выполнении работ по асфальтировке участие не принимали. Переговоры по согласованию объемов работ, сметной стоимости велись непосредственно с сотрудниками Общества. Сметы составлялись обществом с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" и направлялись в адрес общества с ограниченной ответственностью "АСТ Строй", после чего перенаправлялись в адрес Общества. По адресу выполнения работ выходили только представители общества с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" и Общества, прорабы и начальники участков. Для выполнения работ по асфальтированию общество с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" сторонние организации не привлекало, выполняло работы собственными силами, материалы и техника для выполнения работ также использовались собственные. Общество с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" выполнило работы в объеме, соответствующем данным, отраженным в актах выполненных работ общества с ограниченной ответственностью "Доркомстрой". Необходимость выполнения дополнительных объемов работ отсутствовала. По окончании работ приемку работ осуществляло Общество, контроль вел КРУ, после чего выставлял результат о качестве выполненных работ в адрес Общества.

При сопоставлении объемов работ по асфальтированию отраженных в актах выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" с объемами работ, отраженными в актах выполненных работ общества с ограниченной ответственностью "АСТ-Строй" налоговым органом выявлены расхождения.

В отношении работ по благоустройству территорий Общества проверкой установлено, что для их выполнения общество с ограниченной ответственностью "АСТ Строй" привлекло субподрядчика общество с ограниченной ответственностью "СК Грин сервис". Для выполнения данных работ также использовалась техника общества с ограниченной ответственностью "Доркомстрой".

Работы по благоустройству включали в себя выкашивание газонов газонокосилкой и сопутствующие погрузочно-разгрузочные работы при автомобильных перевозках (мусор строительный), перевозку грузов самосвалами грузоподъемностью 15 т); валку деревьев в городских условиях (липа, сосна, кедр, тополь) диаметром более 300 мм (более 50 см с вышкой, более 60 см с вышкой, более 80 см с вышкой) и сопутствующие погрузочно-разгрузочные работы (лес круглый) перевозку грузов самосвалами грузоподъемностью 15 т; расчистку площадей от кустарника и мелколесья вручную, дробление, погрузку, перевозку.

В совокупности с собранной доказательной базы по вышеназванным эпизодам, связанным со скосом травы и вырубкой деревьев и свидетельствующей о завышении объемов работ, Инспекцией сделан вывод о нереальности выполнения работ в заявленных объемах по вырубке мелколесья, ввиду неподтверждения вывоза груза в заявленном объеме исходя из количества рейсов автомобилей и их грузовместимости, недостаточностью трудовых ресурсов общества с ограниченной ответственностью "СК Гринсервис" с учетом места и времени проведения работ, а также объемов работ, заявленных в актах.

С учетом полученной информации Инспекцией определены объемы работ по расчистке площадей от кустарника и мелколесья вручную при средней поросли, по погрузке ветвей, перевозке грузов.

В результате стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью "АСТ-Строй" работ определена Инспекцией расчётным методом.

Исследовав материалы дела в их взаимосвязи и совокупности, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии убедительных доказательств передачи обществом с ограниченной ответственностью "АСТ Строй" работ в меньших объёмах, нежели указано в оформленных надлежащим образом актах выполненных работ.

Из материалов дела следует, что в проверяемый период на объектах Общества выполнялись работы по ремонту дорожного покрытия на основании договора, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью "АСТ Строй", а также работы по благоустройству территорий. По результатам выполненных работ между сторонами договора - Обществом и обществом с ограниченной ответственностью "АСТ Строй" составлены акты выполненных работ по форме КС-2, оформлены справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подрядчиком в адрес Общества выставлены соответствующие счета-фактуры.

Оплата выполненных работ произведена Обществом путем перечисления денежных средств на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью "АСТ Строй".

Представленные Обществом счета-фактуры в обоснование предъявленного вычета по налогу на добавленную стоимость по операциям с обществом с ограниченной ответственностью "АСТ Строй" содержат все реквизиты, установленные статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из анализа договоров подряда, заключенных между Обществом и обществом с ограниченной ответственностью "АСТ Строй" следует, что взаимоотношения общества и подрядчика являются гражданско-правовыми со всеми предусмотренными гражданским законодательством последствиями.

Согласно статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы, их причин или завышения объемов выполненной работы по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность подрядчика за некачественное выполнение работы, в том числе погашение убытков и т.д. Статьями 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность взыскания с подрядчика неосновательного обогащения в виде стоимости оплаченных, но фактически не выполненных работ.

Таким образом, спорные взаимоотношения регулируются нормами гражданского законодательства именно между сторонами договора. Разрешение какого-либо спора в рамках указанного договора возможно путем толкования оснований соответствующего иска, его предмета и правовой природы, а также природы спорных материальных правоотношений, связывающих спорящие стороны. Зачастую реализация прав невозможна без соответствующих публично-правовых предписаний, либо без участия со стороны государственных (муниципальных) органов, тогда как в рассматриваемом случае необходимость подобного вмешательства в хозяйственную деятельность налогоплательщика со стороны налогового органа отсутствует.

Налоговое законодательство не предусматривает использование выводов специалистов и назначение соответствующей экспертизы при определении критерия обоснованности расходов, понесенных налогоплательщиком, ввиду завышения объемов работ, предъявленных подрядчиком, и выявление которых при приемке по каким-либо причинам было невозможным.

Установленные налоговым органом обстоятельства завышения стоимости выполненных работ ввиду предъявления к оплате невыполненных объемов работ свидетельствуют о наличии у Общества убытка от указанных сделок.

При этом налогоплательщик не лишен права на компенсацию соответствующих потерь за счет подрядчика, путем предъявления к нему гражданско-правового иска о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости оплаченных, но фактически не выполненных объемов работ, которая, в случае удовлетворения судом такого иска подлежит впоследствии включению в доходную часть в целях исчисления налога на прибыль.

Завышение таких объемов работ как скос травы, валка деревьев, очистка территорий от кустарника возможно установить только непосредственно в момент их приемки. Спустя несколько лет после их завершения установить фактические объемы такого вида работ не представляется возможным ввиду несохранности результат этих работ.

Что касается довода Инспекции о применении сторонами сделки завышенных коэффициентов, то даже при условии применения в локальных сметных расчетах и актах выполненных работ завышенных коэффициентов ФЕР и ТЕРР, при отсутствии возражений общества-заказчика, принятые им без замечаний работы подлежали оплате в размере, согласованном в локальных сметных расчетах и актах, поскольку именно указанная сумма являлась стоимостью сделки.

В соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Само по себе применение тех или иных коэффициентов уменьшающих, либо увеличивающих стоимость работ и влияющих на формирование цены договора, является правом сторон сделки и допустимо в условиях свободного рыночного ценообразования.

По данному делу налоговым органом не оспорена стоимость выполненных работ по основаниям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, не установлены основания для проверки правильности применения цен на подрядные работы, указанные в статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности. Налоговое законодательство не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Налогоплательщик вправе единолично определять ее эффективность и целесообразность.

Довод Инспекции о неподтверждении налогоплательщиком факта выполнения работ обществом с ограниченной ответственностью "АСТ Строй" в заявленном объеме основан на оценке целесообразности действий Общества и его контрагента по выполнению последним работ при условии, что выполнение данных работ перепоручено иным организациям.

Предъявляя налоговые претензии, налоговый орган должен исходить не из предполагаемого, а убедительного и доказательственного утверждения.

В налоговом споре налоговый орган не может только ставить под сомнение налогооблагаемую сделку, а должен доказать нереальность такой сделки ввиду отсутствия товарно-денежного оборота (результата работ, услуг) и ее номинальное оформление, имитацию с единственной целью получения незаконных налоговых выгод и налоговой экономии.

При этом Инспекция не провела надлежащий анализ экономической структуры списанных обществом расходов, позволивший бы сделать вывод об их двойном учете по одному и тому же виду и объему работ (списанием одновременно как выполненных собственными силами либо отнесенных на иных, кроме общества с ограниченной ответственностью "АСТ-Строй" подрядчиков, так и понесенных в пользу спорных контрагентов) и появлении в результате этого налоговой экономии, ее превалировании над экономической целью сделок, наличия у общества умысла на создание благоприятных налоговых последствий.

Оплату за выполненные контрагентами работы Общество производило путем перечисления денежных средств на расчетный счет, то есть безналичным путем. Вексельной схемы, кругового движения и обналичивания денежных средств налогоплательщиком, в результате чего выявился бы возврат в его адрес ранее направленных денежных средств либо перевод в наличную форму средств со счета в банке с целью их исключения из-под налогового контроля, не выявлено.

Возвращение к Обществу денежных средств через цепочку последующих организаций, физических лиц, позволившее бы ему получить незаконную налоговую экономию и обогащение, не доказано, согласованность в действиях контрагентов с налогоплательщиком не установлена.

В результате анализа структуры сделок со спорным контрагентом, а именно, их экономического и правового элементов, особенностей конкретных хозяйственных операций судом не установлено обстоятельств, подтверждающих наличие в заявленных хозяйственных операциях цели, имеющей объяснение исключительно налоговыми причинами.

Никаких надлежащих и убедительных доказательств невыполнения спорного объема работ силами подрядчика и субподрядчиков Инспекцией не представлено, в этой части доводы апелляционной жалобы носят лишь предположительный характер и подтверждены только некими математическими расчетами, основанными на выборочном анализе показаний свидетелей, а также частично представленными субподрядчиками документов, с которыми у налогоплательщика никаких финансово-хозяйственных взаимоотношений не было.

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.08.2016 по делу N А43-10072/2015 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Нижегородской области оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

Т.В. Москвичева

Судьи

А.М. Гущина В.Н. Урлеков