Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г. N 06АП-4805/16

г. Хабаровск

28 ноября 2016 г.

А73-17400/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.,

судей Иноземцева И.В., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701130418): Борисова В.Ю., представитель по доверенности от 11.07.2016 г. N ДВ-10/5524;

от общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис" (ОГРН 1073812008643): Тучинов А.А., представитель по доверенности от 20.12.2015;

от общества с ограниченной ответственностью "Предприятие по техническому надзору и мониторингу дорожных работ в Дальневосточном регионе" (ОГРН 1112801005228): не явились,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

на решение от 08.07.2016

по делу N А73-17400/2014

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Малашкиным Д.Л.,

по иску федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

к обществу с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис"

о взыскании 5 024 823,74 руб.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис"

к федеральному казенному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Предприятие по техническому надзору и мониторингу дорожных работ в Дальневосточном регионе"

о взыскании 195 867 177,09 руб.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ "ДСД "Дальний Восток", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис" (далее - ООО "СтройПроектСервис", общество) о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения отдельных видов работ по государственному контракту на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги от 24.09.2013 N 0322/000245/3000128_80758 за период по 17.08.2014 в сумме 5 024 823,74 руб. (с учетом уточнения иска в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Определением от 05.05.2015 судом на основании пункта 3 части 3 статьи 132 АПК РФ к рассмотрению совместно с первоначальным иском принят встречный иск ООО "СтройПроектСервис" о взыскании с ФКУ "ДСД "Дальний Восток" задолженности по государственному контракту на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги от 24.09.2013 N 0322/000245/3000128_80758 в сумме 195 867 177,09 руб. (с учетом уточнения суммы иска).

Определением от 24.06.2015 на основании статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Предприятие по техническому надзору и мониторингу дорожных работ в Дальневосточном регионе" (далее - ООО "Востокдорконтроль").

Определением от 04.08.2015 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "ПроектЦентр" (далее - ООО "ПроектЦентр") Богусевичу Андрею Леонидовичу, Слободчиковой Надежде Анатольевне и Божко Роману Игоревичу. Производство по делу приостановлено. Определением от 11.02.2016 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд заключения экспертов от 05.02.2016.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 08.07.2016 с учетом определения об исправления арифметической ошибки от 04.10.2016 первоначальный иск удовлетворен частично, с общества в пользу учреждения взыскана неустойка в сумме 1 873 101,34 руб., в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с учреждения в пользу общества взыскан основной долг в сумме 155 327 764,75 руб., в удовлетворении остальной части встречного иска отказано, распределены судебные расходы на оплату государственной пошлины по первоначальному и встречному искам, а также расходы на оплату стоимости судебной экспертизы. Судом произведен зачет удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам, в результате с учреждения в пользу общества взысканы 153 743 329,41 руб.

ФКУ "ДСД "Дальний Восток" в апелляционной жалобе, с учетом дополнения к ней, просит решение отменить, удовлетворить иск учреждения и отказать в удовлетворении встречного иска общества в полном объеме. В обоснование жалобы указывает, что подрядчик не приглашал заказчика для приемки выполненных работ, не представил заказчику исполнительную документацию до расторжения государственного контракта, она представлена 15.07.2014, но не представлен заверенный журнал учета выполненных работ, общие и специальные журналы работ, рабочая документация, в этой связи заказчик считает, что у него не возникла обязанность оплачивать работы. Указывает, что предоставленная обществом учреждению исполнительная документация, а именно акты скрытых работ, составлена с нарушением Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), Постановления Правительства Российской Федерации от 21.06.2014 N 468, пункта 14.1 контракта, пункта 2.1 ВСН 19-85 "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных работ", работы, указанные в актах освидетельствования, не осмотрены представителями строительного контроля и заказчика, к актам не приложены документы, подтверждающие проведение лабораторных испытаний и соответствие применяемых материалов предъявляемым к ним требованиям (акты отбора, протоколы испытаний и т.п.).

ООО "СтройПроектСервис" представлен отзыв на апелляционную жалобу с возражениями.

В судебном заседании представитель ФКУ "ДСД "Дальний Восток" настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

Представитель ООО "СтройПроектСервис" просил оставить решение без изменений, пояснил, что общество обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением об исправлении арифметической ошибки в решении от 08.07.2016.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2016 отложено судебное разбирательство по апелляционной жалобе для установления всех имеющих значение для рассмотрения дела обстоятельств, проверки доводов сторон до 18.10.2016.

Определением от 17.10.2016 произведена замена судьи Гричановской Е.В. в связи с убытием в отпуск на судью Тихоненко А.А.

В связи с заменой судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании 18.10.2016 представитель ФКУ "ДСД "Дальний Восток" настаивала на удовлетворении апелляционной жалобы. Представителем заявлено устное ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения Верховным Судом Российской Федерации кассационной жалобы по делу N А73-10780/2014 и опубликования судебного акта по указанному делу.

Представитель ООО "СтройПроектСервис" просил оставить решение без изменений. Возражал против заявленного ходатайства о приостановлении производства, представил определение Арбитражного суда Хабаровского края об исправлении арифметической ошибки от 04.10.2016.

ООО "Востокдорконтроль" явку своего представителя не обеспечило.

Определением от 18.10.2016 судебное разбирательство отложено.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 21.10.2016 по делу N А73-10780/2014 отказано ФКУ "ДСД "Дальний Восток" в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховным Судом Российской Федерации.

Определением от 22.11.2016 произведена замена судьи Волковой М.О. в связи с убытием в отпуск на судью Иноземцева И.В.

В связи с заменой судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании представитель ФКУ "ДСД "Дальний Восток" настаивала на удовлетворении апелляционной жалобы, представитель ООО "СтройПроектСервис" просил оставить решение без изменений.

Третье лицо извещалось о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представитель в суд не прибыл.

Заслушав представителей истца и ответчика, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, с учетом дополнения к ней, отзыва на жалобу, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ФКУ "ДСД "Дальний Восток" (заказчик) и ООО "СтройПроектСервис" (подрядчик) заключен государственный контракт от 24.09.2013 N 0322100024513000128-80758, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательство по реализации реконструкции автомобильной дороги М-56 "Лена" от Невера до Якутска, км 155 - км 165, Амурская область, в соответствии с утвержденной проектной документацией, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его (п. 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.2 контракта работы по реконструкции объекта, указанные в пункте 1.1 контракта, выполняются иждивением подрядчика.

На основании пункта 1.3 контракта подрядчик обязуется в соответствии с контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке объект в сроки, установленные пунктом 5.1 контракта.

Пунктом 3.1 контракта согласовано, что общая стоимость работ составляет 1 297 689 018,12 руб., с учетом всех налогов, сборов и обязательных платежей. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.

Пунктом 3.2 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 13.12.2013 N 2, установлено, что планируемый объем работ на 2013 года определен в сумме 48 369 200 руб. в ценах 2013 года, с учетом всех налогов, сборов и обязательных платежей; в 2014 году - в сумме 1 249 319 818,12 руб., также с учетом указанных платежей.

Виды и объемы подлежащих выполнению работ согласованы в ведомости объемов и стоимости работ, являющейся приложением N 2 к контракту, в редакции приложения N 2 к дополнительному соглашению от 25.06.2014 N 3. Пунктом 4.2 контракта предусмотрено, что оплата выполненных работ производится ежемесячно (промежуточный платеж), после выполнения подрядчиком работ в соответствии с календарным графиком производства работ (приложение N 1 к контракту), путем перечисления на расчетный счет подрядчика денежных средств федерального бюджета. Оплата работ производится на основании представленных подрядчиком подписанных сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а также предоставления заказчику надлежащим образом оформленного счета, счета-фактуры и иной необходимой документации в соответствии с требованиями Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Промежуточные платежи в рамках контракта осуществляются заказчиком ежемесячно на основании предъявленных подрядчиком и принятых заказчиком объемов выполненных работ, в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных заказчику на соответствующий финансовый год и объемов финансирования, полученных от главного распорядителя средств федерального бюджета (пункт 4.3 контракта).

Пунктом 5.1 контракта установлено, что календарные сроки выполнения работ по объекту определяются календарным графиком производства работ (приложение N 1 к контракту). Начальный срок выполнения работ определен с момента заключения контракта, срок окончания работ - 30.09.2014, промежуточные сроки предусмотрены календарным графиком, являющимся приложением к N 1 к контракту. Окончание работ по объекту подтверждается подписанием акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14).

Согласно пункту 5.2 контракта объем работ должен быть исполнен по годам и по месяцам в соответствии с календарным графиком производства работ, в пределах годового лимита бюджетных обязательств. Стоимостное выражение объема работ, подлежащих выполнению в каждом календарном месяце, указывается в Календарном графике производства работ.

В соответствии с пунктом 5.3 контракта дата окончания работ, в том числе даты окончания этапов работ, определенные календарным графиком производства работ, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков реконструкции.

На основании пунктов 6.1 и 6.2 контракта установлена обязанность подрядчика разработать рабочую документацию и проект производства работ в соответствии с заданием на разработку рабочей документации (приложение N 12 к контракту) в установленные календарным графиком (приложение N 1 к заданию на разработку рабочей документации) сроки, представив их заказчику для согласования.

В пункте 7.4 контракта предусмотрена обязанность заказчика организовать строительный контроль, в целях осуществления которого заказчик согласно пункту 7.10 контракта вправе заключать договоры на услуги по строительному контролю с организациями (далее - инженерная организация), о чем письменно уведомляет подрядчика.

Согласно пункту 9.1 контракта заказчик назначает своего представителя на объекте, который от его имени 20 числа каждого календарного месяца осуществляет промежуточную приемку предъявленных подрядчиком выполненных работ за текущий месяц. Приемка выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующими СНиП 3.06.03-85, ВСН 19-89, ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах" с составлением соответствующих актов установленной формы КС- 2, КС-3, в том числе на электронных носителях, с составлением акта скрытых работ, составленного по форме приложения N 8 к контракту.

Совместно с актом приемки выполненных работ подрядчик передает заказчику всю необходимую исполнительную документацию в соответствии с перечнем, приведенным в приложении N 4 к контракту, а также заверенный подрядчиком журнал учета выполненных работ (форма N КС- 6а).

Заказчик вправе отказать подрядчику в приемке работ к оплате, если их объем, стоимость или качество не подтверждаются исполнительной и другой технической документацией, о чем подрядчику выдается мотивированный отказ (п. 9.3 контракта).

На основании пункта 11.4.5 контракта за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ по объекту (в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ), указанных в календарном графике в текущем месяце на срок свыше 5 (пяти) календарных дней, подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку (пени) в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от стоимости отдельного вида (отдельных видов) работ за каждый день просрочки.

Пунктом 19.2 контракта предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Установлено, что для осуществления строительного контроля на объекте ФКУ "ДСД "Дальний Восток" заключило с ООО "Востокдорконтроль" государственный контракт от 25.06.2013 N 02-13/СК.

Во исполнение условий контракта от 24.09.2013 N 0322100024513000128-80758 сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, в соответствии с которыми в период с октября 2013 года по июнь 2014 года подрядчиком выполнены и сданы, а заказчиком приняты работы на общую сумму 672 360 397,39 руб.

По результатам проведенной сторонами в июле 2014 года инвентаризации выполненных работ по контракту от 24.09.2013 N 0322100024513000128-80758 составлена инвентаризационная ведомость выполненных и оставшихся объемов работ по состоянию на 15.07.2014, согласно которой выявлены выполненные работы на сумму 25 801 156,78 руб., которые не сданы подрядчиком.

В этой связи учреждением принято решение об отказе в одностороннем порядке от исполнения государственного контракта от 24.09.2013 N 0322100024513000128-80758, о чем подрядчику направлено уведомление от 07.08.2014 N ДВ-10/3697.

Полагая незаконным отказ учреждения от исполнения условий контракта, ООО "СтройПроектСервис" в рамках дела N А73-10780/2014 обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о признании решения ФКУ "ДСД "Дальний Восток" об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта недействительным.

Впоследствии письмом от 08.08.2014 N ДВ-09/3743, направленным в адрес подрядчика, ФКУ "ДСД "Дальний Восток", ссылаясь на принятие решения о расторжении контракта, сообщило о необходимости проведения в период с 12.08.2014 по 18.08.2014 инвентаризации объекта и предложило направить представителя для участия в инвентаризации.

В свою очередь общество письмами от 08.08.2014 N 1210-1/14 и N 1210-2/14, от 11.08.2014 N 1218/14 сообщило заказчику об отказе в проведении инвентаризации, считая инвентаризацию незаконной по причине оспаривания в суде решения заказчика об отказе от исполнения контракта.

В претензии от 07.08.2014 N ДВ-10/3701, направленной в адрес ООО "СтройПроектСервис", учреждение в связи с нарушением подрядчиком в июне и в июле 2014 года сроков выполнения отдельных видов работ, предусмотренных календарным графиком (в редакции дополнительного соглашения от 25.06.2014 N 3), начислило на основании пункта 11.4.5 контракта пени по состоянию на 07.08.2014 в сумме 2 455 287,47 руб., установило срок для добровольной оплаты пеней в течение 10 календарных дней с даты получения претензии. Согласно почтовому уведомлению о вручении претензия получена ООО "СтройПроектСервис" 27.08.2014.

Оставление обществом названной претензии без ответа и удовлетворения явилось основанием для обращения ФКУ "ДСД "Дальний Восток" в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании пени.

В свою очередь ООО "СтройПроектСервис" обратилось в арбитражный суд с встречным иском о взыскании стоимости выполненных работ, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, ввиду следующих обстоятельств.

Так, 21.08.2014 после получения уведомления заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 24.09.2013 N 0322100024513000128-80758 ООО "СтройПроектСервис" посредством курьерской службы DHL вручило ФКУ "ДСД "Дальний Восток": акт приемки выполненных работ по форме КС-2 от 15.07.2014 N 14, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 15.07.2014 N 13, счет-фактуру от 15.08.2014 N 96, счет на оплату от 19.08.2014 N 103 на сумму 25 801 156,78 руб. на работы, выполненные в период с 26.06.2014 по 15.07.2014, и два комплекта исполнительной документации на выполненные работы, подписанной представителями ООО "Востокдорконтроль".

С сопроводительным письмом от 25.08.2014 N 1313/14 ООО "СтройПроектСервис" повторно вручило учреждению: акт приемки выполненных работ по форме КС-2 от 15.07.2014 N 14, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 15.07.2014 N 13, счет-фактуру от 15.08.2014 N 96, счет на оплату от 19.08.2014 N 103 на сумму 25 801 156,78 руб. на работы, выполненные в период с 26.06.2014 по 15.07.2014, а также представило: акт приемки выполненных работ по форме КС-2 от 18.08.2014 N 15, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 18.08.2014 N 14, счет-фактуру от 18.08.2014 N 97, счет на оплату от 19.08.2014 N 104 на сумму 180 262 407,82 руб. в отношении работ, выполненных в период с 16.07.2014 по 18.08.2014.

Исполнительная документация на работы, выполненные в период с 16.07.2014 по 18.08.2014 на сумму 180 262 407,82 руб., письмом от 18.08.2014 N 1265/14 была направлена подрядчиком в адрес ООО "Востокдорконтроль" для подписания. Однако исполнительная документация со стороны ООО "Востокдорконтроль" не подписана и не возвращена подрядчику.

ФКУ "ДСД "Дальний Восток" в письме от 28.08.2014 N ДВ-13/4041, направленном в адрес общества, сообщило, что исполнительная документация и акт выполненных работ формы КС-2 на сумму 25 801 156,78 руб. получены экспресс почтой 21.08.2014, при этом отказалось принимать и оплачивать данные работы, ссылаясь на то, что представленная исполнительная документация не свидетельствует о выполнении работ, так как составлена с нарушениями нормативной документации, которые отражены в выданных подрядчику предписаниях, не освидетельствована представителями организации, осуществляющей строительный контроль, и получена вместе с актом формы КС-2 после прекращения действия контракта.

Письмом от 17.04.2015 ООО "СтройПроектСервис" повторно направило в адрес ФКУ "ДСД "Дальний Восток" исполнительную документацию и уведомило о необходимости подписания и оплаты актов формы КС-2.

В свою очередь учреждение письмом от 22.04.2015 вновь отказалось произвести приемку и оплату выполненных работ, сославшись на недостатки в исполнительной документации и прекращение действия контракта.

08.05.2015 ООО "СтройПроектСервис" посредством курьерской службы АО "ДХЛ Интернешнл" повторно направило в адрес ООО "Востокдорконтроль" с сопроводительным письмом от 05.05.2015 N 632/15 исполнительную документацию на выполненные работы на сумму 180 262 407,82 руб., акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ для подписания.

Однако в связи с отсутствием ООО "Востокдорконтроль" по адресу его места нахождения (675000 г. Благовещенск, ул. Кузнечная, д. 17, оф. 2) указанное отправление адресату не доставлена, что подтверждается уведомлением курьерской службы АО "ДХЛ Интернешнл" от 18.05.2015.

22.05.2015 ООО "СтройПроектСервис" повторно вручило ФКУ "ДСД "Дальний Восток" нарочно (от 22.05.2015 вход. N 893) акт приемки выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет на оплату и счет-фактуру и комплект исполнительной документации по реестру на работы, выполненные в период с 16.07.2014 по 18.08.2014, просило подписать исполнительную документацию и акты приемки выполненных работ, произвести оплату работ в течение 5 рабочих дней.

ФКУ "ДСД Дальний Восток" исполнительную документацию и акты приемки работ не подписало, оплату работ не произвело.

Полагая необоснованным отказ ФКУ "ДСД Дальний Восток" от подписания актов приемки выполненных работ и их оплаты, ООО "СтройПроектСервис" подписало в одностороннем порядке акты формы КС-2 от 15.07.2014 N 14 на сумму 25 801 156,78 руб. и от 18.08.2014 N 15 на сумму 180 262 407,82 руб., обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что отношения сторон возникли из контракта на выполнение работ для государственных нужд, применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего в период заключения сторонами контракта от 24.09.2013 N 0322100024513000128-80758 (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (ст. 768 ГК РФ).

В рамках первоначального иска пени начислены ФКУ "ДСД "Дальний Восток" за нарушение подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ.

На основании пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как согласовано сторонами пункте 11.4.5 контракта, за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ по объекту (в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ), указанных в календарном графике в текущем месяце на срок свыше 5 (пяти) календарных дней, подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку (пени) в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от стоимости отдельного вида (отдельных видов) работ за каждый день просрочки.

Проверив расчет пеней в сумме 5 024 823,74 руб., начисленных ФКУ "ДСД "Дальний Восток", исходя из стоимости видов работ, подлежавших выполнению по состоянию на 31.07.2014 согласно календарному графику (в редакции приложения N 1 к дополнительному соглашению от 25.06.2014 N 3 к государственному контракту), за период просрочки, начиная с даты окончания соответствующего вида работ по календарному графику и по 17.08.2014, с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25%, действовавшей на дату расчета неустойки, суд первой инстанции принял во внимание следующее.

Судом учтено, что учреждение по виду работ "Разборка существующей дорожной одежды" раздела 1 "Подготовительные работы" уменьшило количество дней просрочки на 8 дней в связи с тем, что в претензии от 18.07.2014 N ДВ-10/3354 подрядчику предъявлено требование об уплате неустойки за просрочку выполнения работ по данному виду на 8 дней на сумму 10 832,60 руб. Поскольку претензия подрядчиком оставлена без удовлетворения, ФКУ "ДСД "Дальний Восток" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании указанной суммы неустойки (дело N А73-14024/2014).

Кроме того судом первой инстанции приняты во внимание возражения общества по расчету неустойки, а также контррасчет неустойки на сумму 641 340,36 руб.

Как следует из разъяснений, изложенных в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

На основании приведенной правовой позиции высшей судебной инстанции суд первой инстанции усмотрел, что расчет пени произведен учреждением без учета стоимости выполненных и принятых работ по актам КС-2 и справкам КС-3 за данный период по видам работ, указанным в пунктах N N 1-3, 5-8, 10, 17, 20, 22 расчета.

В этой связи суд произвел расчет неустойки по видам работ, указанным в пунктах N N 1-3, 5-8, 10, 17, 20, 22 расчета истца, исходя из стоимости не выполненного по состоянию на 31.07.2014 объема работ.

По расчету суда первой инстанции сумма неустойки составила 1 873 101,34 руб.

Судом отклонены доводы общества относительно необходимости определения даты выполнения соответствующего вида работ и их объема по дате подписания актов освидетельствования скрытых работ и указанным в них объемам, как противоречащие условиям раздела 9 контракта и положениям статей 720 и 753 ГК РФ.

Действительно, в силу пункта 9.1 контракта промежуточная приемка выполненных в соответствующем месяце работ оформляется актами формы КС-2 и справками формы КС-3. Таким образом, документами, подтверждающими выполнение и сдачу работ подрядчиком и приемку их заказчиком, а также объем и стоимость этих работ, являются акт формы КС-2 и справка формы КС-3, подписанные сторонами контракта. Акты освидетельствования скрытых работ не являются доказательством сдачи-приемки работ.

Вместе с тем судом не приняты во внимание при расчете акты формы КС-2 от 15.07.2014 N 14 и от 18.08.2014 N 15, поскольку данные акты направлены заказчику для подписания после 17.08.2014.

Доказательства предъявления к приемке заказчику работ, указанных в названных актах ранее 17.08.2014 в материалах дела отсутствуют.

Рассмотрев заявление ответчика о снижении неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, суд, руководствуясь разъяснениями, изложенными в пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, обоснованно не нашел оснований для ее снижения, поскольку ответчик не представил суду доказательств, подтверждающих ее несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Согласно расчету суда сумма неустойки, подлежащая взысканию, ниже суммы, предъявленной истцом ко взысканию.

Расчет неустойки, осуществленный судом первой инстанции, проверен апелляционным судом, является правильным.

Доводов о несогласии с выводами суда, касающимися разрешения первоначального иска, апелляционная жалоба не содержит.

Разрешая встречный иск, суд первой инстанции руководствовался следующими нормами права.

В пункте 1 статьи 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача результата работ заказчику.

Дав оценку по правилам статьи 71 АПК РФ представленным в материалы дела доказательствам, в том числе: актам приемки выполненных работ формы КС-2 от 15.07.2014 N 14 на сумму 25 801 156,78 руб. и от 18.08.2014 N 15 на сумму 180 262 407,82 руб., справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 15.07.2014 N 13 и от 18.08.2014 N 14, подписанным подрядчиком в одностороннем порядке, суд первой инстанции установил, что в период с 26.06.2014 по 18.08.2014 в рамках контракта от 24.09.2013 N 0322100024513000128-80758 ООО "СтройПроектСервис" сдало заказчику работы на общую сумму 206 063 564,60 руб.

При этом, исходя из анализа имеющейся в материалах дела переписки сторон, а также пояснений истца, суд первой инстанции установил, что заказчик, отказывая подрядчику в приемке выполненных работ, указывал на непредставление в полном объеме исполнительной документации, ненадлежащее оформление исполнительной документации и прекращение действия государственного контракта. Кроме того, ФКУ "ДСД "Дальний Восток" сослалось на то, что подрядчик не приглашал заказчика на приемку выполненных работ и не предъявлял к приемке результат работ после 25.06.2014; до расторжения государственного контракта подрядчик не направлял заказчику акты о приемке спорных работ и исполнительную документацию; отказ подрядчика от участия в проведении инвентаризации на объекте в период с 12.08.2014 по 18.08.2014; наличие недостатков в выполненных подрядчиком работах; непредставление в полном объеме исполнительной документации на выполненные работы; представленная подрядчиком исполнительная документация составлена с нарушением положений ГрРФ, пункта 10 "Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2014 N 468, пункта 14.1 контракта и пункта 2.1 ВСН 19-85 "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог"; не предоставление подрядчиком рабочей документации, предъявленной к оплате в акте по форме КС-2 N 15 от 18.08.2014.

Названные мотивы отказа ФКУ "ДСД "Дальний Восток" от приемки выполненных работ и подписания актов КС-2 признаны судом первой инстанции необоснованными в силу следующего.

Довод ФКУ "ДСД "Дальний Восток" относительно прекращения действия контракта с 18.08.2014 вследствие принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, отклонен судом первой инстанции, поскольку названное обстоятельство не влияет на обязанность заказчика принять фактически выполненные подрядчиком работы на объекте в период с 26.06.2014 по 18.08.2014.

При этом судом на основании статьи 69 АПК РФ приняты во внимание обстоятельства, установленные Арбитражным судом Хабаровского края в рамках дела N А73-10780/2014, имеющие преюдициальное значение для разрешения настоящего спора. А именно признание судом недействительным решения ФКУ "ДСД "Дальний Восток" от 07.08.2014 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 24.09.2013 N 0322/000245/3000128_80758.

Судом первой инстанции отклонена ссылка ФКУ "ДСД "Дальний Восток" на то, что подрядчик не приглашал заказчика на приемку выполненных работ, не предъявлял к приемке работы после 25.06.2014 и до расторжения государственного контракта не направлял акты КС-2 и исполнительную документацию на спорные работы, как не являющаяся достаточным основанием для отказа заказчика в приемке работ и в подписании актов КС-2 от 15.07.2014 N 14 и от 18.08.2014 N 15. При этом судом первой инстанции принято во внимание, что подрядчиком принимались неоднократные попытки по направлению в адрес заказчика названных актов.

Ссылка учреждения на отказ ООО "СтройПроектСервис" от участия в инвентаризации выполненных работ на объекте в августе 2014 года также не может служить обоснованием отказа в подписании актов КС-2, учитывая подтверждение в ходе рассмотрения настоящего дела, а также установление в рамках дела N А73-10780/2014 факта выполнения спорных работ подрядчиком.

Кроме того, судом установлено, что факт выполнения работ, указанных в акте КС-2 от 15.07.2014 N 14, был установлен сторонами при проведении инвентаризации выполненных работ на объекте по состоянию на 15.07.2014. Ведомость инвентаризации подписана представителями ФКУ "ДСД "Дальний Восток", ООО "СтройПроектСервис" и ООО "Востокдорконтроль".

На основании изложенного подлежат отклонению, как несостоятельные, доводы апелляционной жалобы, аналогичные доводам, приведенным в суде первой инстанции, относительно того, что подрядчик не приглашал заказчика для приемки выполненных работ, не представил заказчику исполнительную документацию до расторжения государственного контракта, она представлена 15.07.2014, но не представлен заверенный журнал учета выполненных работ, общие и специальные журналы работ, рабочая документация, что предоставленная обществом учреждению исполнительная документация, а именно акты скрытых работ, составлена с нарушением ГрК РФ, Постановления Правительства Российской Федерации от 21.06.2014 N 468, пункта 14.1 контракта, пункта 2.1 ВСН 19-85 "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных работ", работы, указанные в актах освидетельствования, не осмотрены представителями строительного контроля и заказчика, к актам не приложены документы, подтверждающие проведение лабораторных испытаний и соответствие применяемых материалов предъявляемым к ним требованиям (акты отбора, протоколы испытаний и т.п.).

В целях проверки объемов и определения стоимости фактически выполненных работ, проверки качества результата работ по ходатайству ООО "СтройПроектСервис" судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "ПроектЦентр" Богусевичу Андрею Леонидовичу, Слободчиковой Надежде Анатольевне и Божко Роману Игоревичу.

Судебными экспертами, предупрежденными под расписки об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения в экспертном заключении от 05.02.2016 сделаны выводы о том, что объем выполненных ООО "СтройПроектСервис" работ, указанный в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 15.07.2014 N 14, соответствует фактически выполненным объемам работ на объекте, стоимость данных работ составляет 25 801 156,78 руб. Объем работ, указанный в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 18.08.2014 N 15, не соответствует фактически выполненным объемам работ на объекте. Стоимость фактически выполненных работ по данному акту составляет 123 770 856,28 руб. Стоимость не выполненных работ равна 56 491 551,54 руб.

Кроме того, экспертами установлено, что в акты о приемке выполненных работ формы КС-2 за период с октября 2013 года по июнь 2014 года и акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.07.2014 N 14 и от 18.08.2014 N 15 не включены следующие работы: заготовка щебеночно-песчаной смеси С4 в объеме 2590 куб.м стоимостью 2 905 799 руб.; заготовка щебня фракции 40-70 в объеме 7 290 куб.м стоимостью 5 578 964 руб.; устройство 5-ти очковой металлической гофрированной водопропускной трубы диаметром 1,5 м. на участке временной объездной автодороги стоимостью 5 755 751,69 руб.

Общая стоимость выполненных работ, не предъявленных в актах КС-2 к приемке, составила 14 240 514,69 руб.

При проведении исследования экспертами выявлены следующие нарушения строительных норм и правил, допущенные ООО "СтройПроектСервис" при производстве работ по контракту: ширина кюветов не соответствует требованиям проекта, согласно которым ширина кюветов на всем протяжении должна составлять 3,0 м; наличие трещин в зазорах между звеньями железобетонных труб; уклоны металлических гофрированных труб на ПК 0+28,49 (по оси съезда на ОРТПЦ), ПК 0+26,28 (по оси съезда на ст.артель), ПК 65+35 не соответствуют требованиям проекта; уклоны железобетонных труб на ПК 34+00, ПК 56+76, ПК 50+32 не соответствуют требованиям проекта. Выявленные дефекты по водопропускным сооружениям, по заключению экспертов, не оказывают влияния на их несущую способность и эксплуатационные качества, являются несущественными и устранимыми. Выявленные отклонения по кюветам являются устранимыми и не оказывают влияния на эксплуатационные качества автомобильной дороги.

При этом в экспертном заключении, а также в представленных письменных пояснениях на возражения ФКУ "ДСД "Дальний Восток" эксперты отметили, что вывод о том, что несоответствие ширины кюветов требованиям проекта является устранимым дефектом, основан на том, что геометрические параметры кюветов возможно довести до проектных значений. Кроме того, выявленные отклонения не оказывают влияния на эксплуатационные качества автомобильной дороги, т.к. продольный уклон обеспечен, застоев воды при проведении исследования не выявлено, а СНиП 2.0.5.02-83* "Автомобильные дороги" не регламентирует значение минимальной ширины кюветов.

При ответе на вопрос N 4 эксперты пришли к выводу, что в определенные календарным графиком сроки возможно было выполнить предусмотренный календарным графиком объем работ на июль - август 2014 года с соблюдением требований проектной документации, строительных норм и правил, сводов правил, технических регламентов и иных нормативных документов.

По вопросам N N 5 и 6 эксперты пришли к выводу, что комплектность исполнительной документации соответствует требованиям "Регламента ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте и ремонте федеральных автомобильных дорог и искусственных сооружений на них, подведомственных ФКУ ДСД "Дальний восток"", а также соответствует РД 11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения". Представленной исполнительной документации, находящейся в материалах дела и в электронном виде на флэш-карте, достаточно для подтверждения объема и качества выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 15.07.2014 N 14 и от 18.08.2014 N 15.

Оценив вышеназванное экспертное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, суд первой инстанции на основании статьи 64 АПК РФ правомерно принял его в качестве доказательства.

Так, судом установлено, что заключение от 05.02.2016 соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в названном заключении даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие сомнения. Заключение основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик. Эксперты согласно абзацу 3 части 4 статьи 82 АПК РФ предупреждены под расписки об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения.

Выводы экспертов сторонами не опровергнуты, ходатайства о проведении дополнительной судебной экспертизы не заявлены.

Разрешая встречные исковые требования по существу, суд первой инстанции установил, что ООО "СтройПроектСервис" просит взыскать с ФКУ "ДСД "Дальний Восток" основной долг по оплате выполненных работ за период с 26.06.2014 по 18.08.2014 по актам формы КС-2 от 15.07.2014 N 14 и от 18.08.2014 N 15 в сумме 149 621 814,80 руб., а также стоимость дополнительных видов работ на сумму 46 245 362,29 руб., не предъявленных к приемке по актам КС-2, но фактически выполненных для обеспечения исполнения государственного контракта, в том числе: устройство 5-ти очковой водопропускной трубы МГТ 5x1,5 м. на участке временной объездной автодороги взамен возведения временного моста через р. Сетия - на сумму 5 755 751,69 руб.; заготовка щебеночно-песчаной смеси С4 в объеме 2 650,0 куб.м - на сумму 2 973 114,50 руб.; заготовка щебня фракций 40-70 мм в объеме 7 350,0 куб.м. - на сумму 5 632 452 руб.; приобретение битума БНД 90/130 в количестве 17 662,771 тонны - на сумму 15 122 299,10 руб. и полимерного битумно-вяжущего в количестве 563,42 тонны - на сумму 16 761 745 руб.

Принимая во внимание выводы судебной экспертизы, изложенные в заключении от 05.02.2016, с учетом установленных по делу обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных ООО "СтройПроектСервис" работ, предъявленных к приемке по актам формы КС-2 от 15.07.2014 N 14 и от 18.08.2014 N 15, составляет 149 572 013,06 руб.

При этом судом отклонены, как не обоснованные, возражения ФКУ "ДСД "Дальний Восток" относительно стоимости работ по разработке рабочей документации, предъявленной в акте КС-2 от 18.08.2014 N 15, на основании нижеследующего.

Так, в акте выполненных работ формы КС-2 от 18.08.2014 N 15 (позиция N 12) ООО "СтройПроектСервис" предъявлены к приемке работы по разработке рабочей документации на сумму 1 772 534 руб.

При этом судом приняты во внимание пояснения ООО "СтройПроектСервис", данные в ходе судебного разбирательства, согласно которым указанная сумма составляет стоимость работ по подготовке отчета об инженерно-геодезических изысканиях.

Исходя из анализа имеющейся в материалах дела переписки, судом установлены следующие обстоятельства.

Так, разработку рабочей документации осуществляло ЗАО "Транспроект" (в настоящее время наименование изменено на АО "Транспроект") на основании договора субподряда от 10.10.2013, заключенного с ООО "СтройПроектСервис".

Рабочая документация в составе тома "Отчет об инженерно-геодезических изысканиях" была передана непосредственно ЗАО "Транспроект" представителю ФКУ "ДСД "Дальний Восток" по накладной от 18.03.2014 N Р/46.

Письмом от 21.04.2014 N ДВ-09/1873 ФКУ "ДСД "Дальний Восток" направило в адрес ООО "СтройПроектСервис" замечания к тому "Отчет об инженерно-геодезических изысканиях".

ООО "СтройПроектСервис" письмом от 05.05.2014 исх. N 602/14 направило заказчику сводку ответов на замечания, акт приемки уточняющих инженерно-геодезических изысканий и "Ведомость углов поворота, прямых и кривых. Координаты основных элементов трассы".

При этом из содержания ответов на замечания не следует, что в отчет об инженерно-геодезических изысканиях были внесены какие-либо изменения и данный отчет подлежал передаче в исправленном виде.

В дальнейшем замечаний по тому "Отчет об инженерно-геодезических изысканиях" от ФКУ "ДСД "Дальний Восток" в адрес подрядчика не поступало.

В связи с уменьшением стоимости работ по разработке рабочей документации в части выполнения уточняющих инженерно-геодезических изысканий ЗАО "Транспроект" направило в адрес ФКУ "ДСД "Дальний Восток" письмо от 17.07.2014 N ТП-1071/14 с приложением сметы на выполнение уточняющих инженерно-геодезических изысканий по объекту "Реконструкции автомобильной дороги М-56 "Лена" - от Невера до Якутска 155 км -165 км, Амурская область".

Аналогичное письмо с приложением сметы было направлено ЗАО "Транспроект" и в адрес ООО "СтройПроектСервис".

Со стороны ФКУ "ДСД "Дальний Восток" замечаний по смете на выполнение уточняющих инженерно-геодезических изысканий не поступило.

В соответствии с указанной сметой работы по разработке рабочей документации в части подготовки отчета об инженерно-геодезических изысканиях на сумму 1 772 534 руб. были предъявлены к приемке заказчику в акте по форме КС-2 от 18.08.2014 N 15.

При таких обстоятельствах, установив факт получения ФКУ "ДСД "Дальний Восток" рабочей документации в виде тома "Отчет об инженерно-геодезических изысканиях" напрямую от проектной организации, суд первой инстанции пришел к выводу, что стоимость работ по разработке данной документации обоснованно подлежит включению в акт КС-2 от 18.08.2014 N 15, и, как следствие, к выводу об отклонении приведенных возражений учреждения.

На основании установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для взыскания с ФКУ "ДСД "Дальний Восток" стоимости выполненных подрядчиком работ на сумму 149 572 013,06 руб.

Разрешая встречный иск в части взыскания с ФКУ "ДСД "Дальний Восток" стоимости дополнительных работ на сумму 46 245 362,29 руб., суд пришел к следующим выводам.

Так, судом на основании статьи 69 АПК РФ приняты во внимание обстоятельства, установленные в рамках дела N А73-10780/2014, а именно: что для обеспечения исполнения государственного контракта от 24.09.2013 N 0322100024513000128-80758 ООО "СтройПроектСервис" произведены следующие дополнительные работы:

- по согласованию с проектной организацией на участке временной объездной автодороги взамен возведения временного моста произведена укладка 5-ти очковой водопроводной трубы МТГ 5х1,5 м. Выполненные подрядчиком работы по строительству указанного сооружения (водопропускные трубы) ранее не были включены в объемы выполненных работ по форме КС-2 и в том числе отсутствуют в неподписанных заказчиком актах от 15.07.2014 N 14 и от 15.08.2015 N 15. Стоимость возведенной водопропускной конструкции (5-ти очковой трубы МТГ 5х1,5 м) принята экспертом равной стоимости строительства временного моста (5 755 751,69 руб.), поскольку затраты на строительство обоих указанных конструкций находятся в одном ценовом диапазоне;

- для устройства дополнительного слоя основания толщиной 29 см подрядчиком проведена заготовка щебеночно-песчаной смеси С4. В ходе осмотра складских площадей установлено, что данные работы выполнены в объеме 2 650,0 куб.м, стоимостью 2 973 114,50 руб.;

- с целью использования при устройстве нижнего слоя основания по способу заклинки подрядчиком изготовлен щебень фракций 40-70 мм в объеме 7 350,0 куб.м, стоимостью 5 632 452 руб.;

- для осуществления работ по укладке асфальтобетонного покрытия подрядчиком закуплено и закладировано: битум БНД 90/130 в количестве 662,771 тонны, стоимостью 15 122 299,10 руб. и полимерное битумно-вяжущее в количестве 563,42 тонны, стоимостью 16 761 745 руб.

Итого ООО "СтройПроектСервис" произвело закупку необходимых компонентов нефтепродуктов на сумму 31 884 044,10 руб., в связи с чем общая стоимость выполненных подрядчиком дополнительных работ составила 46 245 362,29 руб. (5 755 751,69 руб. - стоимость строительства системы водопропускных труб МТГ 5х1,5 м.; 5 632 452 руб. - стоимость производства щебня фракцией 40-70 мм; 2 973 114,50 руб. - стоимость заготовки смеси С4; 31 884 044,10 руб. - стоимость закупки нефтепродуктов).

Экспертным заключением от 05.02.2016 подтверждено, что в акты о приемке выполненных работ формы КС-2 за период с октября 2013 года по июнь 2014 года и акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.07.2014 N 14 и от 18.08.2014 N 15 не включены следующие работы:

- заготовка щебеночно-песчаной смеси С4 в объеме 2590 куб.м стоимостью 2 905 799 руб.;

- заготовка щебня фракции 40-70 в объеме 7 290 куб.м стоимостью 5 578 964 руб.;

- устройство 5-ти очковой металлической гофрированной водопропускной трубы диаметром 1,5 м на участке временной объездной автодороги стоимостью 5 755 751,69 руб.

Общая стоимость выполненных работ, не предъявленных по актам формы КС-2, составила 14 240 514,69 руб.

Исходя из анализа ведомости объемов и стоимости работ (приложение N 2 к государственному контракту в редакции дополнительного соглашения от 25.06.2014 N 3), календарного графика производства работ (приложение N 1 к государственному контракту в редакции дополнительного соглашения от 25.06.2014 N 3), суд первой инстанции установил, что заготовка щебеночно-песчаной смеси С4, заготовка щебня фракции 40-70, а также приобретение битума БНД 90/130 и полимерного битумно-вяжущего не являются самостоятельными видами работ, подлежащими отдельной приемке при выполнение работ по контракту. В данном случае подрядчиком был заготовлен материал для производства работ по устройству дополнительного слоя основания толщиной 29 см, устройству нижнего слоя основания по способу заклинки, по укладке асфальтобетонного покрытия.

Кроме того судом первой инстанции принято во внимание, что в рамках дела N А73-10780/2014 в заключении судебной экспертизы указано, что объем заготовленного материала подрядчиком в работе не использован, заказчику по акту приема-передачи не передан.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований взыскания с общества стоимости указанных дополнительных работ на сумму 40 489 610,60 руб.

Удовлетворяя встречный иск в части взыскания стоимости работ по устройству 5-ти очковой металлической гофрированной водопропускной трубы диаметром 1,5 м. на участке временной объездной автодороги стоимостью 5 755 751,69 руб., суд первой инстанции исходил из следующего.

Как установлено материалами дела (переписка) и не оспаривается сторонами, устройство 5-ти очковой металлической гофрированной водопропускной трубы диаметром 1,5 м. было согласовано ООО "СтройПроектСервис" с заказчиком и проектным институтом ЗАО "Транспроект".

Так, ООО "СтройПроектСервис" направляло в адрес заказчика письмо от 18.12.2013 N 1403/13, в котором в связи с необходимостью строительства объездных дорог при устройстве водопропускных труб на съезде к АБЗ, съезде к старательной артели и водопропускной трубы на ПК 90+26,22, а также в целях безопасности движения автотранспорта на время строительства на объекте "Реконструкция автомобильной дороги М-56 "Лена" от Невера до Якутска км 155 - км 165, Амурская область", предлагало рассмотреть возможность проектного изменения объездной дороги путем замены временного моста на гофрированные трубы МГТ 36.015.30-М, без изменения сметной стоимости (объединить объездную дорогу с объездной дорогой водопропускной трубы на ПК 90+26,22 увеличив длину временного объезда с ПК 80+15,74 на ПК 91+85,21 с переносом временного моста через р. Сетия с левой стороны дороги на правую сторону).

В письме от 24.01.2014 N ТП-78/14 ЗАО "Транспроект" для согласования данной объездной дороги просило предоставить гидрологический расчет водопропускной и несущей способности конструкции.

Письмом от 29.01.2014 N ДВ/373 ФКУ "ДСД "Дальний Восток" для возможности замены временного моста через р. Сетия на гофрированные трубы МГТ просило подрядчика предоставить свой гидрологический расчет водопропускной и несущей способности конструкции.

Письмом от 03.02.2014 N 123/14 ООО "СтройПроектСервис" предоставило гидрологический расчет водопропускной способности для согласования замены временного моста через р. Сетия на гофрированные трубы.

ЗАО "Транспроект" письмом от 05.02.2014 N ТП-164/14 согласовало представленный ООО "СтройПроектСервис" гидрологический расчет.

Кроме того согласно экспертному заключению от 05.02.2016, работы по устройству объединенной объездной дороги с ПК 80+15,74 на ПК 91+85,21 с переносом временного моста через р. Сетия с левой стороны дороги на правую сторону и заменой его на гофрированные трубы МГТ 36.015.30-М фактически выполнены. Стоимость работ по устройству 5-ти очковой металлической гофрированной водопропускной трубы диаметром 1,5 м сопоставима со стоимостью строительства временного моста и составляет 5 755 751,69 руб.

Поскольку выводы экспертов не опровергнуты ФКУ "ДСД "Дальний Восток", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о взыскании с учреждения стоимости дополнительных работ в сумме 5 755 751,69 руб.

Поскольку первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично, судом первой инстанции на основании статьи 170 АПК РФ с учетом определения от 04.10.2016 об исправлении арифметической ошибки произведен зачет первоначального и встречного исков, в результате которого, с учетом распределяемых судебных расходов, с ФКУ "ДСД "Дальний Восток" в пользу ООО "СтройПроектСервис" взысканы 153 743 329,41 руб.

Какие-либо доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, заявитель апелляционной жалобы не представил. Вместе с тем, позиция учреждения опровергается материалами дела, в том числе заключением судебной экспертизы.

Проверив доводы жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для ее удовлетворения, доводы апелляционной жалобы отклонены, исходя из повторной оценки перечисленных выше фактических обстоятельств.

Нарушение норм материального права, неправильное применение норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом не допущено.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, отнесены в соответствии со статьей 110 АПК РФ на заявителя апелляционной жалобы, который ее оплатил.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 08.07.2016 по делу N А73-17400/2014 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

И.В. Иноземцев А.А. Тихоненко