Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2016 г. N 13АП-21402/16

Требование: о взыскании неустойки по договору подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Санкт-Петербург

29 ноября 2016 г.

Дело N А56-91387/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жуковой Т.В.

судей Поповой Н.М., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Тюриной Д.Н.

при участии:

от истца (заявителя): Беликова Д.А. по доверенности от 27.09.2016

от ответчика (должника): Мозиной У.В. по доверенности от 11.01.2016

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-21402/2016) (заявление) государственного унитарного предприятия "Топливно-энергетический комплекс Санкт-Петербурга" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2016 по делу N А56-91387/2015 (судья Баженова Ю.С.), принятое

по иску (заявлению) государственного унитарного предприятия "Топливно-энергетический комплекс Санкт-Петербурга"

к обществу с ограниченной ответственностью "ТГК-Сервис"

о взыскании неустойки,

установил:

Государственное унитарное предприятие "Топливно-энергетический комплекс Санкт-Петербурга" (далее - истец, ГУП "ТЭК СПб", заказчик) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТГК-Сервис" (далее - ответчик, ООО "ТГК-Сервис", подрядчик) о взыскании 2844736 рублей 92 копеек неустойки за период с 01.11.2014 по 07.12.2015 по договору от 24.01.2014 N 2/ТМО/14-52П78 и неустойки, начисленной по день фактического исполнения обязательства с учетом увеличения размера исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

08.06.2016 при рассмотрении дела в суде первой инстанции в судебном заседании представитель истца представил ходатайство об увеличении размера исковых требований в 2 раза до 4 146 805 рублей 56 копеек и новый расчет неустойки, в удовлетворении которого суд первой инстанции отказал на основании части 5 статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указав на то, что до судебного заседания ни суду, ни ответчику истец указанное ходатайство об увеличении размера исковых требований в 2 раза и новый расчет неустойки не направил.

Решением суда от 15.06.2016 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, ГУП "ТЭК СПб" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и сложившейся судебной практике, обстоятельства, которые суд считал установленными, не подтверждены материалами дела, просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, взыскать с ООО "ТГК-Сервис" в пользу ГУП "ТЭК" неустойку за просрочку исполнения обязательств по договору от 24.01.2014 N 2/ТМО/14-52П78 в размере 4 146 805 рублей 56 копеек.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает следующее.

Отклоняя ходатайство ГУП "ТЭК СПб" об увеличении исковых требований, суд первой инстанции нарушил права истца.

Подрядчик работы не приостанавливал, а, наоборот, продолжил выполнение работ, в связи с чем, полагает истец, суд первой инстанции при рассмотрении спора не мог ссылаться на статью 719 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если подрядчик не уведомил заказчика о приостановлении работ в связи с непредоставлением давальческого оборудования, подрядчик не вправе ссылаться на пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апеллянт полагает несостоятельной ссылку ответчика на то, что подрядчик не имел возможность выполнить работы по договору ввиду начала отопительного сезона, о чем предупредил истца и приостановил работы письмом от 09.09.2015 N 15ГИ-6065.

Работы в полном объеме не выполнены, соответствующие акты не подписаны.

05.10.2016 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда в электронном виде поступил отзыв ООО "ТГК-Сервис" на апелляционную жалобу ГУП "ТЭК СПб", в котором ответчик возражает против доводов истца, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу истца без удовлетворения.

06.10.2016 в судебном заседании истец настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Ответчик против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Определением, занесенным в протокол судебного заседания, апелляционный суд отложил рассмотрение дела на 10.11.2016, обязав ответчика представить подробный контррасчет неустойки с указанием сроков просрочки кредитора в части поставки оборудования по спорному договору; истца - расчет неустойки от стоимости невыполненных работ.

08.11.2016 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда от ГУП "ТЭК" в электронном виде поступило ходатайство о приобщении во исполнение определения апелляционного суда от 06.10.2016 расчета неустойки.

08.11.2016 до судебного заседания от ООО "ТГК-Сервис" в электронном виде в канцелярию апелляционного суда поступил отзыв на апелляционную жалобу ГУП "ТЭК СПб" (дополнительный).

10.11.2016 в судебном заседании стороны остались на заявленных ранее правовых позициях.

Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела представленные сторонами во исполнение определения суда от 06.10.2016 расчеты неустойки.

Исследовав материалы дела, ознакомившись с доводами апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

24.01.2014 между ГУП "ТЭК СПб" (заказчик) и ООО "ТГК-Сервис" (подрядчик) был заключен договор N 2/ТМО/14-52П78, в соответствии с пунктом 1.1. которого в редакции дополнительного соглашения N 1 от 25.02.2014 к договору N 2/ТМО/14-52П78 (далее - дополнительное соглашение N 1) заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение на свой риск собственными силами и средствами следующих работ:

- разработка рабочей документации на монтаж парового котла ДКВр4/13 N 3 и техническое перевооружение котла с целью доработки горелочных устройств, газового оборудования, оборудования КИПиА, электрооборудования (далее по тексту - РД) на котельной по адресу: Московский пр., д. 104 (далее - Объект), получение необходимых согласований с уполномоченными организациями и ведомствами в установленном порядке и в случаях, предусмотренных законодательством и договором, получение положительного заключения экспертизы промышленной безопасности (подпункт 1.1.1.);

- техническое перевооружение котельной в части: монтажа котла и технического перевооружения котла с целью доработки горелочных устройств, газового оборудования, оборудования КИПиА, электрооборудования объекта в соответствии с разработанной подрядчиком согласно подпункту 1.1.1. договора и утвержденной заказчиком рабочей документацией и техническим заданием (приложение N 1), включая подготовительные и демонтажные работы ; разработку исполнительной и эксплуатационной документации на Объект; выполнение пуско-наладочных работ, в том числе проведение индивидуальных и иных испытаний, проведение комплексного опробования Объекта после завершения строительно-монтажных работ, включая получение необходимых разрешений и допусков от ресурсоснабжающих и надзорных организаций и органов (подпункт 1.1.2.).

Стоимость работ и порядок расчетов согласованы в разделе 2 указанного договора: предельная стоимость работ по настоящему договору определены на основании Лота N 1 Протокола N 268-Пот 30.12.2013 о результатах открытого запроса предложений и составляет 7 076 460 рублей (пункт 2.1.); окончательная стоимость работ подпункта 1.1.1. договора определена на основании сметы (приложение N 2) и составляет 335 042 рубля 12 копеек (пункт 2.2.); предельная стоимость работ по подпункту 1.1.2. составляет 6 741 417 рублей 88 копеек (пункт 2.3.); окончательная стоимость выполняемых работ по подпункту 1.1.2. договора определяется на основании разработанной подрядчиком согласно подпункту 1.1.1. договора и утвержденной заказчиком РД, составленной по ТСНБ "ГосЭталон 2012", с применением индексов удорожания стоимости работ согласно письму КГЗ СПб, действующему на момент выполнения работ, но не выше стоимости, предусмотренной в пункте 2.3. договора (пункт 2.4.); оплата выполненных по подпункту 1.1.2. договора работ производится заказчиком на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в срок, не позднее 12 месяцев с момента их подписания, за исключением 5% окончательной стоимости выполненных работ, определяемой пунктом 2.4. настоящего договора, оплата которых производится не позднее 2 лет с момента после завершения всех работ на объекте и оформления актов о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств по форме ОС-3 и акта о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий и сооружений) по форме ОС-1 при отсутствии претензий заказчика к выполненным работам и устранении подрядчиком недостатков, претензий заказчика к работам, возникшим в период гарантийного срока.

Сроки выполнения работ, срок действия договора согласованы сторонами в разделе 3 названного договора: по подпункту 1.1.1. договора: начало выполнения работ - 24.01.2014, окончание выполнения работ - 31.07.2014 (подпункт 3.1.1.); по подпункту 3.1.2. договора: начало выполнения работ - 24.01.2014, окончание выполнения работ - 31.10.2014.

Пунктом 3.2. договора N 2/ТМО/14-52П78 установлено, что сроки выполнения отдельных этапов работ определяются на основании календарного плана выполнения работ (приложение N 3).

На основании пункта 3.3. спорного договора настоящий договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Порядок сдачи-приемки работ согласован в разделе 5 договора ДКВр4/13 N 3.

Пунктом 7.2. указанного договора предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ подрядчик выплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 0,1% от общей стоимости работ по настоящему договору, указанной в пункте 2.1., за каждый день просрочки.

На основании пункта 4 дополнительного соглашения N 1 календарный план (приложение N 3 к договору) был заменен на календарный план (приложение N 3.1. к договору) с изложением наименования проводимых работ в редакции согласно пункту 1 настоящего дополнительного соглашения.

Согласно календарному плану (приложение N 3.1.) по спорному договору работы подлежали выполнению в следующие сроки:

1. Разработка рабочей документации на монтаж парового котла ДКВр4/13 N 3 и техническое перевооружение котла с целью доработки горелочных устройств, газового оборудования, оборудования КИПиА, электрооборудования - начало работ 24.01.2014, окончание работ - 31.07.2014.

2. Работы по монтажу котла ДКВр4/13 N 3 - начало работ 24.01.2014, окончание работ - 31.10.2014.

3. Работы по техническому перевооружению котла с целью доработки горелочных устройств, газового оборудования, оборудования КИПиА, электрооборудования. ПНР. Сдача котла - начало работ 01.08.2014, окончание работ 31.10.2014.

В пункте 5 дополнительного соглашения N 1 стороны изложили подпункт 4.1.33. спорного договора в следующей редакции: "Все работы по договору выполняются с использованием материалов подрядчика, за исключением материалов и оборудования, поставляемых заказчиком согласно спецификации на поставку материалов и оборудования (приложение N 7 к договору). Стоимость работ по пункту 2.3. договора не учитывает стоимость материалов и оборудования поставки заказчика (приложение N 7 к договору).

На основании пункта 6 дополнительного соглашения N 1 договор дополнен приложением N 7 "Спецификация на поставку материалов и оборудования" в редакции согласно приложению к настоящему дополнительному соглашению.

В названной спецификация указаны: котел паровой ДКВр-4-13ГМ, оборудование КИПа к котлу ДКВр-4-13ГМ.

31.07.2014 сторонами подписан акт приема-передачи выполненных проектно-изыскательских работ на сумму 335 042 рубля 12 копеек.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы, в том числе, по пункту 2 календарного плана (работы по монтажу котла ДКВр4/13 N 3) на основании следующих актов о приемке выполненных работ (унифицированная форма N КС-2) от 24.01.2014 на сумму 1 576 563 рубля 78 копеек, от 01.03.2015 на сумму 681 269 рублей 46 копеек, от 15.05.2015 на сумму 1 174 039 рублей 82 копейки, от 18.06.2015 на сумму 1 654 924 рубля 04 копейки, от 14.08.2015 на сумму 465 777 рублей 86 копеек, от 30.10.2015 на сумму 147 209 рублей 72 копейки.

03.12.2015 подрядчик направил заказчику отчет по наладке и балансовым испытаниям оборудования, установленного в котельной.

Письмом от 29.02.2016 ООО "ТГК-Сервис" сообщило ГУП "ТЭК СПб" о завершении работ по договору N 2/ТМО/14-52П78.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком срока выполнения работ, заказчик 10.06.2015 направил ООО "ТГК-Сервис" претензию с требованием уплатить неустойку в связи с нарушением сроков выполнения работ, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Повторно рассмотрев настоящее дело в порядке апелляционного производства, апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом установленных обстоятельств по делу суд первой инстанции пришел к правомерному заключению о необоснованности заявленных исковых требований, в связи с чем отказал ГУП "ТЭК СПб" в удовлетворении иска.

Оставляя в силе обжалуемое решение, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Пунктом 3 указанной статьи установлено, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В данном случае с учетом предмета договора N 2/ТМО/14-52П78, согласованного сторонами в пункте 1.1. названного договора в редакции дополнительного соглашения N 1, содержания прав и обязанностей сторон, апелляционный суд приходит к выводу, что истцом и ответчиком был заключен смешанный договор с элементами договора подряда на выполнение проектных работ в части разработки рабочей документации на монтаж парового котла ДКВр4/13 N 3 и техническое перевооружение котла с целью доработки горелочных устройств, газового оборудования, оборудования КИПиА, электрооборудования; договора подряда, регулируемого нормами параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации в части работ по монтажу котла ДКВр4/13 N 3, по техническому перевооружению котла с целью доработки горелочных устройств, газового оборудования, оборудования КИПиА, электрооборудования, пуско-наладочных работ.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что работы по разработке рабочей документации на монтаж парового котла ДКВр4/13 N 3 и техническое перевооружение котла с целью доработки горелочных устройств, газового оборудования, оборудования КИПиА, электрооборудования выполнены подрядчиком в срок, установленный договором N 2/ТМО/14-52П78.

Иск предъявлен о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по пунктам 2, 3 календарного плана (приложение N 3.1. к договору N 2/ТМО/14-52П78).

Правильно применив к спорным правоотношениям нормы статьи 702, пункта 1 статьи 719, статьи 330, пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406, статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, оценив условия договора N 2/ТМО/14-52П78, суд первой инстанции, придя к выводу о наличии просрочки кредитора, отказал ГУП "ТЭК СПб" в удовлетворении требования о взыскании неустойки.

Основания для переоценки указанного вывода суда первой инстанции у коллегии судей отсутствуют.

При рассмотрении настоящего спора суд исходил из условий договора N 2/ТМО/14-52П78 и имеющихся в деле документов, в том числе протоколов совещаний с участием представителей сторон, представленной в материалы дела переписки, принял во внимание, что заказчиком ненадлежащим образом выполнены встречные договорные обязательства по поставке на объект котла парового ДКВр-4-13ГМ, оборудования КИПа к котлу ДКВр-4-13ГМ.

В соответствии с пунктом 5 дополнительного соглашения N 1 все работы по договору выполняются с использованием материалов подрядчика, за исключением материалов и оборудования, поставляемых заказчиком согласно спецификации на поставку материалов и оборудования (приложение N 7 к договору), а именно: котла парового ДКВр-4-13ГМ, оборудования КИПа к котлу ДКВр-4-13ГМ.

Согласно пункту 2 календарного плана работы по монтажу котла должны были быть начаты 24.01.2014, окончены 31.10.2014. Вместе с тем котел ДКВр4/13 был поставлен заказчиком 18.03.2014, что подтверждается товарно-транспортной накладной N 1 (том 1, л.д. 113), то есть позже предусмотренного срока практически на три месяца.

На основании пункта 3 календарного плана работы по техническому перевооружению котла с целью доработки горелочных устройств, газового оборудования, оборудования КИПиА, электрооборудования, ПНР, сдача котла, должны были быть начаты 01.08.2014, окончены 31.10.2014.

Оборудование КИПиА для котла ДКВр4/13 было поставлено заказчиком в июне 2015,что следует из письма ООО "ТГК-Сервис" N 15ГИ-3811 от 08.06.2015 (том 1, л.д. 111). Иное истцом не доказано.

Таким образом, у подрядчика объективно отсутствовала возможность своевременного выполнения спорных работ в связи с отсутствием оборудования, которое подлежало монтажу, переоборудованию и наладке.

В связи с указанными обстоятельствами ООО "ТГК-Сервис" неоднократно обращалось к ГУП "ТЭК СПб" с предложением заключить дополнительное соглашение (письма от 20.03.2014, от 09.04.2014, от 30.04.2015).

Письмом N 15ГД-2954 от 30.04.2015 (том 1, л.д. 116) подрядчик просил заказчика рассмотреть вопрос о заключении дополнительного соглашения к договору о продлении сроков выполнения работ до 30.05.2015.

Ответы ГУП "ТЭК СПб" на указанные письма в материалах дела отсутствуют.

Пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Судом первой инстанции установлено, что оборудование в полном объеме было передано подрядчику заказчиком только в июне 2015. Согласно разделу 3 спорного договора срок выполнения работ по техническому перевооружению составляет 9 месяцев и 8 дней.

Таким образом, в период, за который истцом взыскивается неустойка (с 01.11.2014 по 07.12.2015), подрядчик не являлся просрочившим, в связи с чем применение к ответчику меры ответственности в виде взыскания неустойки является необоснованным.

Иные доводы апелляционной жалобы апелляционный суд полагает необоснованными в силу неправильного толкования норм материального и процессуального права.

Само по себе несогласие подателя жалобы с произведенной судом первой инстанции оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может быть положено в обоснование отмены обжалуемого решения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2016 по делу N А56-91387/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Жукова

Судьи

Н.М. Попова Я.Г. Смирнова