Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2016 г. N 09АП-53355/16

г. Москва

29 ноября 2016 г.

Дело N А40-52902/16

Резолютивная часть постановления объявлена "22" ноября 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" ноября 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Моспроект-3"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 сентября 2016 года,

принятое судьей О.Ю. Лежневой (шифр судьи 29-457) по делу N А40-52902/16

по иску Департамента строительства города Москвы

к ОАО "Моспроект-3"

о признании контракта недействительным в части, взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Ганченко Д.В. - дов. от 13.10.2016

от ответчика: Цыркунова М.Н. - дов. от 19.01.2016

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратилось с исковым заявлением к Государственному унитарному предприятию города Москвы "Научно-исследовательский и проектный институт гражданского строительства, благоустройства и городского дизайна "Моспроект-3" о признании государственного контракта от 23.04.2013 г. N 0173200001413000082 недействительным в части п. 8.1 контракта, о взыскании денежных средств в размере 54 779 650,06 руб. на основании государственного контракта от 23.04.2013 г. N 0173200001413000082, в том числе штрафа в размере 500 000 руб., неустойки в размере 2 54 279 650, 06 руб.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя обязательств по контракту, что явилось основанием для начисления неустойки за нарушение сроков выполнения обязательства.

Решением суда от 06.07.2016 г. исковые требования Департамента строительства города Москвы удовлетворены частично.

Признан недействительным пункт 8.1 Государственного контракта от 23.04.2013 года N 0173200001413000082.

Взысканы с Государственного унитарного предприятия города Москвы "Научно-исследовательский и проектный институт гражданского строительства, благоустройства и городского дизайна "Моспроект-3" сумма штрафа в размере 500 000 руб., сумма неустойки в размере 32 156 190, 79 руб. в пользу Департамента строительства города Москвы.

Взыскана с Государственного унитарного предприятия города Москвы "Научно-исследовательский и проектный институт гражданского строительства, благоустройства и городского дизайна "Моспроект-3" сумма госпошлины в размере 192 281 в доход ФБ РФ.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ОАО "Моспроект-3", не согласившись с решением суда в части взыскания неустойки, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что неустойка может быть начислена только на сумму неисполненных обязательств.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, Истцом, в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 года N ФЗ-94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика с выполнением проектных работ по объекту: "Реконструкция улиц Крылатская, Ярцевская, Боженко, Кубинка с выходом на Можайское шоссе" (Объект).

По итогам проведения открытого аукциона ГУП "Моспроект-3" (Ответчик) заключило с Департаментом строительства города Москвы (Истец) государственный контракт от 24 апреля 2013 г. N 0173200001413000082 на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика с выполнением проектных работ по Объекту.

Согласно п. 8.1 Контракта все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего Контракта или в связи с ним. в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в АНО "Третейский суд строительных организаций города" в соответствии с его Регламентом, решение которого является окончательным для сторон.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" N 102-ФЗ указанный пункт Контракта является третейским соглашением о передаче споров, возникающих из договоров на разрешение третейского суда (третейская оговорка).

Статьей 12 Гражданского кодекса РФ (Г'К РФ) установлено, что защита гражданских прав осуществляется в числе прочего путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности.

Как указал суд в решении, пункт 8.1 Контракта является недействительным в связи с тем, что спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом; решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

Если сторона, обратившаяся в арбитражный суд с заявлением об отмене решения третейского суда, представит суду доказательства наличия оснований для отмены решения, предусмотренных федеральным законом, арбитражный суд отменяет решение третейского суда (ст. 233 АПК РФ).

Если сторона третейского разбирательства, против которой принято решение третейского суда, представит доказательства того, что третейское соглашение недействительно по основаниям, предусмотренным федеральным законом, арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (ст. 239 АПК РФ).

Указанные основания подлежат проверке арбитражным судом по собственной инициативе на любой стадии рассмотрения дела независимо от доводов и возражений сторон.

Как указал суд в решении, АНО Третейский суд строительных организаций города не имеет права рассматривать спор, так как спор возник из государственного контракта-Споры из контрактов, заключаемых в соответствии с Законом N 94-ФЗ, не могут рассматриваться третейскими судами в силу специфики их субъектного состава и характера правоотношений, исходя из совокупности требований, предъявляемым к ним Законом N 94-ФЗ, а так же ввиду несовместимости законодательных принципов третейского разбирательства и законодательных принципов размещения заказов.

Споры, возникающие из контрактов, заключенных на основании Закона N 94- ФЗ, являются неарбитрабельными, а третейские соглашения о передаче подобных споров в третейские суды - недействительными. Рассмотрение таких споров третейскими судами нарушает основополагающие принципы российского права (противодействие коррупции, обеспечение конкуренции).

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование о признании п. 8.1. государственного контракта от 23.04.2013 г. N 0173200001413000082 недействительным заявлено обоснованно и подлежит удовлетворению.

Решение суда в данной части не обжалуется.

Согласно п.3.1 Контракта, дата начала работ - дата подписания Контракта (23 апреля 2013 года). Дата окончания работ - 6 (Шесть) месяцев с даты начала работ.

Таким образом, обязательства по Контракту должны были быть исполнены в срок до 23 октября 2013 года.

Однако, как правильно указал суд в решении, Ответчиком до настоящего времени обязательства по Контракту надлежащим образом не исполнены.

Согласно Акту о приемке выполненных работ (услуг) от 6 марта 2015 года N 3 Ответчик выполнил работу на сумму 604 536 386 руб. 95 коп., что составляет 94 % от цены Контракта.

В соответствии с п. 1.1 Контракта Ответчик обязуется оказать услуги по исполнению функций технического заказчика с выполнением проектных работ по Объекту.

В соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и производственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии с п. 5.2 Контракта Технический заказчик обязан получить технические условия, разработать проектную и рабочую документацию в соответствии с Техническим заданием на разработку проектной документации, обеспечить выполнение проектно-изыскательских работ и согласование проектной документации, получить положительное заключение государственной экспертизы, представить в установленном порядке документы, обходимые для оформления Решения об утверждении проектной документации, включая сводный сметный расчет, в сроки, установленные Календарным планом проектирования (Приложение N 1 к Контракту).

Разработанная ГУП "Моспроект-3" проектная документация, включая смету и результаты инженерных изысканий, получила отрицательное заключение ГАУ "Мосгосэкспертиза" от 06.11.2013 N 842-13/МГЭ/2333-1/1 в связи с нарушением требований технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, сметная документация не соответствует нормативам в области сметного нормирования и ценообразования.

В соответствии с п.6.2.2 Контракта, за представление проектной документации по вине Технического заказчика на повторную государственную экспертизу Технический заказчик уплачивает Государственному заказчику штраф в размере 500 000 рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование истца о взыскании штрафа в размере 500 000 руб. заявлено обоснованно и подлежит удовлетворению.

Решение суда в данной части не обжалуется.

Согласно п.6.2.1 Контракта за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение Техническим Заказчиком обязательств по Контракту, Технический заказчик уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере 0,01%, от цены Контракта, указанной в п.2.1 Контракта, за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ (услуг) или штраф в размере 5% от цены Контракта, указанной в п.2.1. Контракта.

Неустойка за период с 24.10.2013 по 15.02.2016 (844 дня) составила 54 279 650 руб. 06 коп., исходя из расчета: 643 123 815 руб. 90 коп. (цена Контракта) *844 дня (просрочка) *0,01 % = 54 279 650 руб. 06 коп.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту подтвержден материалами дела и не оспаривается сторонами.

Между тем, в силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Как установлено судом первой инстанции, подрядчик к выполнению работ приступил, в ходе их выполнения не заявлял о приостановке работ в связи с невозможностью их выполнения в срок. Дополнительных соглашений об изменении сроков выполнения работ не заключалось. В материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали безусловное отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков окончания работ.

Таким образом, отсутствие собственной вины в нарушении сроков выполнения работ подрядчик не доказал.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, материалы дела свидетельствуют, что ненадлежащее исполнение обязательств по спорному договору имело место также и со стороны истца.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно п. 4.2. Контракта Государственный заказчик обязан в 10-дневный срок с момента предоставления Техническим заказчиком рассмотреть и утвердить задание на проектирование объекта.

В соответствии с Календарным планом проектирования объекта (Приложение N 1) составление задания на проектирование относится к 1 этапу выполнению работ. Согласно Акту о приемке выполненных работ N 1 работы по 1 этапу выполнены 31.05.2013 г. То есть Технический заказчик передал разработанное задание на проектирование Государственному заказчику не позднее 31.05.2013 г. В то же время, задание на проектирование было утверждено Государственным заказчиком только 25 октября 2013 г., т.е. после истечения срока действия Государственного контракта (истек 23.10.2013 г.).

Таким образом, до утверждения Государственным заказчиком задания на проектирование Технический заказчик не мог приступить к выполнению работ по Контракту.

Утвержденное задание на проектирование содержало изменения относительно технического задания, на основании которого заключался Государственный контракт.

Изменения коснулись объемов работ по дороге и инженерным коммуникациям, а также протяженности искусственных сооружений.

Кроме этого, предусмотренные техническим заданием надземные пешеходные переходы N 1 и N 7 согласно заданию на проектирование заменены на подземные, надземный пешеходный переход N 5 исключен, добавлен подземный пешеходный переход N 8.

Данные изменения потребовали внесения изменений в уже выполненные проектные работы, что потребовало изменения сроков выполнения работ, что Государственным заказчиком осуществлено не было.

Кроме того, в октябре 2014 г. Государственным заказчиком было подписано дополнение к заданию на проектирование, в соответствии с которым выделялись 1 и 2 этапы строительства объекта для утверждения проектной документации в ГАУ "Мосгосэкспертиза" и подготовительный - для утверждения в ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Как указал суд в решении, отсутствие задания на проектирование, утвержденного в установленном порядке, в период действия сроков Государственного контракта, а также внесение Государственным заказчиком изменений в задание на проектирование не позволили ОАО "Моспроект-3" получить положительное заключение Государственной экспертизы и выполнить свои обязательства в установленные Государственным контрактом сроки.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции посчитал, что Истцом, в нарушении вышеуказанной правовой нормы не представлено доказательств реализации прав заказчика в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ, устанавливающей, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Таким образом, заказчик, узнав о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, не предпринял все необходимые меры для устранения недостатков, не предпринял иных мер, которые способствовали более эффективному завершению работ по контракту.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В абзаце втором пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу, что нарушение сроков выполнения работ по спорному договору произошло по вине обеих сторон, в связи с чем, посчитал необходимым применить к рассматриваемым правоотношениям требования статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание обстоятельства обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнении условий договора подряда, учитывая компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности, а также то, что уменьшение неустойки направлено на разумное применение меры ответственности с учетом обстоятельств дела и характера нарушения, суд первой инстанции уменьшил размер ответственности подрядчика до 32 156 190 руб. 79 коп.

Довод жалобы о том, что неустойка может быть начислена только на сумму неисполненных обязательств, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения в обжалуемой части.

При этом апелляционный суд учитывает следующее.

Предметом спорного договора является выполнение проектных работ.

С учетом условий спорного контракта и положений Градостроительного кодекса РФ, проектная документация, являющаяся предметом контракта, подлежит государственной экспертизе.

Учитывая, что истец вправе приступить к строительству Объекта только на основании проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, до изготовления проектной документации в полном объеме и получения соответствующего положительного заключения, разработанная ответчиком проектная документация экономической ценности для истца не имеет.

Изложенное позволяет апелляционному суду сделать вывод, что в данном случае весь результат работ выполнен ответчиком с нарушением установленного контрактом срока.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ОАО "Моспроект-3" не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 сентября 2016 года по делу N А40-52902/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Е.В. Бодрова