Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2016 г. N 06АП-5921/16

г. Хабаровск

30 ноября 2016 г.

А73-8412/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т.Д.

судей Балинской И.И., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутенко А.А.

при участии в заседании:

от Амурского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов: Владова А.А., представитель по доверенности от 25.01.2016 N 05-65/08/2016;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Нестерова Н.В., представитель по доверенности от 26.04.2016 N 8/4488;

от общества с ограниченной ответственностью "Ремпроммонтаж": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Амурского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов

на решение от 09.09.2016

по делу N А73-8412/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Никитиной Т.Н.

по заявлению Амурского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании в части недействительным решения от 22.04.2016 по делу N 8-01/4

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ремпроммонтаж"

УСТАНОВИЛ:

Амурское бассейновое водное управление Федерального агентства водных ресурсов (далее - заявитель, Амурское БВУ) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - ответчик, Хабаровский УФАС России, антимонопольный орган) с заявлением о признании в части недействительным решения от 22.04.2016 по делу N 8-01/4.

Решением от 09.09.2016 суд отказал в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с судебным актом, Амурское БВУ обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неправильным применением норм материального права, а также незаконностью и необоснованностью судебного акта и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Амурского БВУ поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Ремпроммонтаж", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимало участия в заседании суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что 27.10.2015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте электронной торговой площадки http://www.rts-tender.ru размещено извещение N 0122100003115000011 о проведении электронного аукциона на право заключения договора строительства объекта "Стабилизация левого берега р. Амур у с. Орловка Амурской области (870,0-872,0 км судового хода)", аукционная документация.

Дата окончания подачи заявок - 27.11.2015, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 30.11.2015, дата проведения аукциона - 03.12.2015. Начальная (максимальная) цена контракта 113 331 560,00 рублей.

По окончании срока подачи первых частей заявок на участие в открытом аукционе поданы заявки ООО "Компания ДАЛЬСТРОЙПРОГРЕСС", ООО "РЕМПРОММОНТАЖ" (протокол рассмотрения заявок N 1 от 30.11.2015).

На основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на соответствие требованиям, установленным в документации об аукционе, комиссия признала победителем аукциона ООО "Компания ДАЛЬСТРОЙПРОГРЕСС", заявка ООО "РЕМПРОММОНТАЖ" признана не соответствующей требованиям пункта 2 раздела 1.3 Информационной карты аукционной документации.

Представленный ООО "РЕМПРОММОНТАЖ" договор подряда от 25.09.2014 N 14-1/КС на строительство комплекса зданий медико-санитарной части для социального обеспечения деятельности Космодрома "Восточный" не рассматривался, поскольку данный контракт не относится к строительству, реконструкции и капитальному ремонту гидротехнических объектов капитального строительства.

21.12.2015 между заказчиком и ООО "Компания ДАЛЬСТРОЙПРОГРЕСС" заключен контракт.

Не согласившись с действиями Амурского БВУ, ООО "РЕМПРОММОНТАЖ" 11.12.2015 обратилось в Хабаровское УФАС России с жалобой.

Рассмотрев жалобу Хабаровское УФАС России вынесло решение от 22.04.2016 по делу N 8-01/4 в соответствии с которым действия Амурского БВУ, выразившиеся в установлении требования к участникам аукциона на право заключения договора строительства объекта "Стабилизация левого берега р.Амур у с.Орловка Амурской области (870,0-872,0 км судового хода, извещение N 012210000311500011) о возможности подтверждения опыта выполнения работ по предмету контракта только исполненными контрактами на строительство гидротехнических объектов капитального строительства, признаны нарушающими ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Несогласие Амурского БВУ с вышеуказанным решением от 22.04.2016, явилось основанием для обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, правомерно исходил из следующего.

Порядок закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд установлен Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки одним из требований к участникам закупки является соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования (часть 4 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 69 Закона N 44-ФЗ установлено, что аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Материалами дела установлено, что 27.10.2015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте электронной торговой площадки http://www.rts-tender.ru размещено извещение N 0122100003115000011 о проведении электронного аукциона на право заключения договора строительства объекта "Стабилизация левого берега р. Амур у с. Орловка Амурской области (870,0-872,0 км судового хода)", аукционная документация.

Дата окончания подачи заявок - 27.11.2015, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 30.11.2015, дата проведения аукциона - 03.12.2015. Начальная (максимальная) цена контракта 113 331 560,00 рублей.

По окончании срока подачи первых частей заявок на участие в открытом аукционе поданы заявки ООО "Компания ДАЛЬСТРОЙПРОГРЕСС", ООО "РЕМПРОММОНТАЖ" (протокол рассмотрения заявок N 1 от 30.11.2015).

На основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на соответствие требованиям, установленным в документации об аукционе, комиссия признала победителем аукциона ООО "Компания ДАЛЬСТРОЙПРОГРЕСС", заявка ООО "РЕМПРОММОНТАЖ" признана не соответствующей требованиям пункта 2 раздела 1.3 Информационной карты аукционной документации: не представлено свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту: к работам по организации строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации, утвержденный приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624, а именно: II. Виды работ по подготовке проектной документации, а также требованиям пункта 3 раздела 1.3 "Информационная карта" аукционной документации: не представлены документы, подтверждающие наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту гидротехнических объектов капитального строительства последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем аукционе. При этом стоимость ранее исполненного либо действующего контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка (протокол подведения итогов открытого аукциона N 2 от 07.12.2015).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 утверждены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов.

При выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей должны быть установлены следующие дополнительные требования: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка (пункт 2 Приложения N 1).

Согласно примечанию к пункту 2 Приложения N 1, требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт.

При этом используются следующие группы работ строительных: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства; работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки), то есть предоставление копии ранее исполненного контракта, договора и акта выполненных работ; копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации) или копия акта о приемке выполненных работ. При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должно быть выдано, а акт приемки объекта капитального строительства, акт о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, аукционе.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ссылка заявителя на совместное письмо Минэкономразвития России и ФАС России от 28.08.2015 по применению постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 не опровергает выводы антимонопольного органа, поскольку в этом письме также разъяснено, что для подтверждения опыта выполнения соответствующих работ к учету принимаются только две группы строительных работ: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства и работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки), то есть предоставление копии ранее исполненного контракта, договора и акта выполненных работ.

При этом ни постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, ни в указанном письме не содержится положений, указывающих на возможность подтверждения опыта исходя из наименования самого объекта (например мост, дамба и т.д.). Из аукционной документации следует, что выполнению подлежат работы строительные по строительству береговых и портовых сооружений, плотин, шлюзов и связанных гидромеханических сооружений, включенные в код 42 (ОКПД 2) ОК 034-2014, в связи с чем заказчик обязан установить к участникам закупки поименованные требования.

В информационной карте и аукционной документации установлено требование о представлении документов, подтверждающих наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту гидротехнических объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки в соответствующем аукционе, при этом стоимость ранее исполненного либо действующего контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка, что существенно ограничивает утвержденный названным постановлением перечень работ, выполнение которых будет подтверждать наличие у участника закупки соответствующего опыта.

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен перечень возможных или наступивших последствий действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Наряду с установленными частью 1 указанной статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений (часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае требование заказчика, а именно подтверждение опыта работы исполненными контрактами на строительство гидротехнических объектов капитального строительства необоснованно препятствует доступу к участию в торгах лицам, имеющим опыт работы в иных сферах строительства в соответствии с утвержденным Правительством Российской Федерации перечнем работ, ограничивает конкуренцию при проведении торгов.

Таким образом, принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 09.09.2016 по делу N А73-8412/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

И.И. Балинская Е.И. Сапрыкина