Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2016 г. N 03АП-6818/16

г. Красноярск

30 ноября 2016 г.

Дело N А33-17846/2010к51

Резолютивная часть постановления объявлена "22" ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" ноября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Магда О.В.,

судей: Ишутиной О.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от арбитражного управляющего Хижненко Сергея Николаевича: Демьянова И.А., представителя по доверенности от 06.10.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ИП Полищука С.А. Хижненко Сергея Николаевича

на определение Арбитражного суда Красноярского края

от "15" сентября 2016 года по делу N А33-17846/2010к51, принятое судьями Жирных О.В., Григорьевой Ю.В., Ерохиной О.В.,

установил:

Волков Олег Валерьевич обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании индивидуального предпринимателя Полищука Сергея Александровича банкротом.

Определением арбитражного суда от 14.01.2011 заявление принято к производству арбитражного суда.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 06.09.2011 индивидуальный предприниматель Полищук Сергей Александрович признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением арбитражного суда от 29.04.2013 конкурсным управляющим имущества должника утвержден Хижненко С.Н.

Определением арбитражного суда от 21.06.2016 продлен срок конкурсного производства в отношении индивидуального предпринимателя Полищука Сергея Александровича до 22 сентября 2016 года.

26 июля 2016 года в арбитражный суд поступила жалоба кредитора Волкова О.В., в которой он просит:

- признать ненадлежащим исполнение обязанностей действия (бездействие) конкурсного управляющего имуществом индивидуального предпринимателя Полищук Сергей Александрович Хижненко Сергея Николаевича, выразившееся в непринятии мер, направленных на взыскание дебиторской задолженности ООО "Оригиналь";

- отстранить арбитражного управляющего Хижненко Сергея Николаевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего имуществом должника - индивидуального предпринимателя Полищук Сергея Александровича.

Определением от 02.08.2016 жалоба принята к производству арбитражного суда, назначено судебное заседание.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 15.09.2016 жалоба Волкова О.В. удовлетворена в полном объеме.

Возражая против принятого судом первой инстанции судебного акта, арбитражный управляющий Хижненко С.Н. обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение арбитражного суда от 15.09.2016 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении жалобы конкурсного кредитора Волкова О.В. и отказать в удовлетворении требования об отстранении Хижненко С.Н. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

В обоснование заявленной жалобы Хижненко С.Н. указывает, что в отношении дебитора ООО "Оригиналь" в 2012 году возбуждалось дело о банкротстве, определением арбитражного суда от 05.10.2012 прекращено в связи с отсутствием имущества должника. Деятельность единственного учредителя дебитора ООО "Оригиналь" ООО "Стройтек" прекращена. В связи с нерентабельностью данной дебиторской задолженности, и нереальностью ее взыскания конкурсным управляющим должника предложено комитету кредиторов списать данную задолженность. На основании решения комитета кредиторов ИП Полищука С.А. от 23.10.2013 дебиторская задолженность ООО "Оригиналь" списана. Указанное решение никем не оспаривалось.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, вывод суда о продолжении ООО "Оригиналь" осуществления хозяйственной деятельности на основании договора купли-продажи от 18.06.2015 документально не подтвержден, поскольку в материалах дела отсутствует данный договор.

Арбитражный управляющий Хижненко С.Н. полагает, что в связи со смертью в сентябре 2011 года директора ООО "Оригиналь", неизбрания учредителем нового руководителя в связи с отсутствием учредителя, финансовое положение дебитора не изменилось, в отсутствие руководителя хозяйственная деятельность ООО "Оригиналь" не осуществлялась, в связи с чем им правомерно и в соответствии с действующим законодательством осуществлено списание дебиторской задолженности ООО "Оригиналь", судом необоснованно принято решение о его отстранении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должником.

До начала исследования доказательств представителем арбитражного управляющего Хижненко Сергея Николаевича заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии письма Агентства записи гражданского состояния Красноярского края от 20.09.2016 N А/06-43-3216, копии справки о смерти Иванова А.А. от 22.09.2016 N 457, копии решения единственного участника ООО "ОРИГИНАЛЬ" от 23.06.2011 N 1.

Рассмотрев заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, Третий арбитражный апелляционный суд на основании статей 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил в удовлетворении ходатайства отказать, исходя из следующего.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы не представил доказательства невозможности представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. В силу частей 1, 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Поскольку представленные доказательства являются новыми, не были предметом судебного разбирательства, и оценка названным доказательствам не была дана судом первой инстанции, поэтому они не подлежат приобщению к материалам дела. Ссылка представителя арбитражного управляющего Хижненко С.Н. на позднее получение сведений о смерти директора ООО "Оригиналь" признается арбитражным апелляционным судом неуважительной, поскольку своевременность получения указанных сведений зависело от арбитражного управляющего Хижненко С.Н. и его организации работы, в том числе его представителя по представлению интересов арбитражного управляющего в данном обособленном споре.

В судебном заседании представитель арбитражного управляющего Хижненко Сергея Николаевича поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение Арбитражного суда Красноярского края от 15.09.2016 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, что подтверждается материалами дела, в том числе отчетом о публикации судебных актов в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав устные выступления, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" дела о несостоятельности (банкротстве) (далее - Закон о банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Заявитель основывает свои требования на следующих обстоятельствах.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 06.09.2011 года по делу N А33-17846/2010 индивидуальный предприниматель Полищук Сергей Александрович признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Широбоков Андрей Викторович.

Согласно акту инвентаризации N 1 дебиторской задолженности ИП Полищука С.А. сумма задолженности ООО "Оригиналь" составила 51 288 200 рублей.

В связи с возбуждением дела N А33-858/2012 о банкротстве ООО "Оригиналь", конкурсный управляющий Широбоков А.В. предъявил от имени Полищука С.А. требования о включении в реестр сумм задолженности.

Определением арбитражного суда от 05.10.2012 производство по делу N А33-858/2012 о банкротстве ООО "Оригиналь" прекращено.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 18.10.2012 года по делу N А33-858/2012 к1 производство по требованию ИП Полищука С.А. в лице конкурсного управляющего Широбокова А.В. о включении в реестр требований кредиторов ООО "Оригиналь" суммы штрафа в размере 400 000 рублей прекращено в связи с прекращением производства по делу N А33-858/2012.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 19.11.2012 года по делу N А33-858/2012 к2 производство по требованию ИП Полищука С.А., в лице конкурсного управляющего Широбокова А.В.. о включении в реестр требований кредиторов ООО "Оригиналь" суммы штрафа в размере 39 292 467,61 рублей прекращено по причине прекращения производства по делу N А33-858/2012.

28.11.2012 конкурсный управляющий ИП Полищук С.А. Широбоков А.В. обратился в Октябрьский районный суд г. Красноярска с иском о взыскании задолженности с ООО "Оригиналь".

23.04.2013 оглашена резолютивная часть определения Арбитражного суда Красноярского края по делу N NА33-17846/2010, которым конкурсным управляющим имущества должника ИП Полищук С.А. утвержден Хижненко С.Н.

29.04.2013 года определением Октябрьского районного суда г. Красноярска исковое заявление конкурсного управляющего ИП Полищук С.А. Широбокова А.В. оставлено без рассмотрения в связи с повторной неявкой истца в судебное заседание.

Волков О.В. указывает на то, что конкурсный управляющий Хижненко С.Н. не подал ходатайство об отмене определения об оставлении заявления без рассмотрения, и в случае принятия решения отказаться от взыскания задолженности с ООО "Оригиналь" - не принял меры к возврату уплаченной Широбоковым А.В. государственной пошлины за рассмотрение заявления.

Волков О.В. указывает, что ООО "Оригиналь" продолжает осуществлять деятельность, что подтверждается решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 05.2016 года по делу N А33-704/2016, при этом в 2010 году имело имущество, что подтверждается решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.03.2010 года по делу N А33-1217/2010 и решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.05.2010 года по делу N А33-1219/2010.

Конкурсный управляющий имуществом ИП Полищука С.А. Хижненко С.Н. необоснованно отказался продолжить начатую Широбоковым А.В. работу по формированию конкурсной массы за счет дебиторской задолженности ООО "Оригиналь" в размере 39 692 467 рублей 61 копейка и при этом пропустил срок исковой давности, чем причинил кредиторам убытки в размере 39 692 467 рублей 61 копейка.

В своем отзыве на жалобу конкурсный управляющий указывает, что комитет кредиторов ИП Полишука С.А. 23.07.2013 утвердил план мероприятий конкурсного производства. Данный план мероприятий был представлен арбитражному суду к заседанию по рассмотрению отчета конкурсного управляющего, состоявшегося 30.07.2013.

Вопрос о списании дебиторской задолженности ООО "Оригиналь" был вынесен на решение комитета кредиторов, заседание которого состоялось 23.10.2013. Комитет кредиторов 23.10.2013 принял решение списать дебиторскую задолженность ООО "Оригиналь". Решения комитета кредиторов от 23.07.2013, 23.10.2013 Волков О.В. не обжаловал.

Основанием для принятия решения комитетом кредиторов о списании задолженности послужили следующие обстоятельства. В отношении ООО "Оригиналь" в 2012 году возбуждалось дело о банкротстве. Предыдущим управляющим ИП Полищука С.А. Широбоковым А.В. заявлялось требование о включении требования ИП Полишука С.А. в реестр требований кредиторов ООО "Оригиналь". Вместе с тем дело о банкротстве ООО "Оригиналь" было прекращено в процедуре наблюдения, поскольку судом было установлено отсутствие у ООО "Оригиналь" имущества. Соответственно, производство по требованиям о включении в реестр было прекращено в связи с прекращением дела о банкротстве.

Конкурсным управляющим также было установлено, что в 2011 году было ликвидировано юридическое лицо - единственный участник ООО "Оригиналь" ООО "Стройтэк" (дата государственной регистрации прекращения деятельности 28.09.2011).

В связи с отсутствием у должника ООО "Оригиналь" имущества, ликвидацией его единственного участника дальнейшие мероприятия по взысканию дебиторской задолженности были лишены смысла.

В 2015 году заявителем жалобы Волковым О.В. был поднят вопрос о реализации дебиторской задолженности ООО "Оригиналь". Конкурсный управляющий Хижненко С.Н. обратился к оценщику для оценки этой задолженности. От оценщика было получено заключение о том, что данная задолженность рыночной стоимости не имеет, поскольку ООО "Оригиналь" не имеет имущества. В связи с этим мероприятия по реализации дебиторской задолженности ООО "Оригиналь" также не проводились.

При анализе указанных доводов жалобы и возражений на жалобу суд первой инстанции принял во внимание следующее.

При обращении в арбитражный суд с жалобой на действия (бездействие) арбитражного управляющего заявителем должны быть указаны:

- какие обязанности, установленные Законом о банкротстве, не исполнены или ненадлежащим образом исполнены арбитражным управляющим при рассмотрении настоящего дела;

- в чем конкретно выразилось неисполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей;

- какие права или законные интересы заявителя жалобы нарушило данное неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве возлагает на арбитражного управляющего обязанность действовать при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Интересы должника, кредиторов и общества считаются соблюденными при условии соответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего требованиям Закона о банкротстве и иных нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность арбитражного управляющего по осуществлению процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Пункт 1 статьи 60 Закона о банкротстве предоставляет кредиторам должника право обратиться в арбитражный суд с жалобой на нарушение конкурсным управляющим их прав и законных интересов. Основанием для удовлетворения жалобы является установление арбитражным судом факта несоответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего требованиям законодательства, регламентирующего его деятельность при проведении мероприятий в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве, нарушения этими действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В пункте 2 статьи 129 Закона о банкротстве предусмотрено, что конкурсный управляющий, в числе прочего, обязан принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном названным Федеральным законом.

Таким образом, в предмет анализа при рассмотрении жалобы входит установление разумности и добросовестности деятельности конкурсного управляющего Хижненко С.Н. в отношении взыскания задолженности с ООО "Оригиналь".

Согласно акту инвентаризации N 1 дебиторской задолженности ИП Полищука С.А. сумма задолженности ООО "Оригиналь" составляла 51 288 200 рублей.

Как следует из судебных актов по делу N А33-858/2012 о банкротстве ООО "Оригиналь", ранее действовавший конкурсный управляющий Полищука С.А. Широбоков А.В. предъявлял требования о включении в реестр сумм задолженности в размере 400 000 рублей и в размере 39 292 467 рублей 61 копейка.

Производство по обособленным спорам было прекращено в связи с прекращением определением от 05.10.2012 производства по делу о банкротстве.

При этом 28.11.2012 ранее действовавший конкурсный управляющий Полищука С.А. Широбоков А.В. обратился с Октябрьский районный суд г. Красноярска с иском ООО "Оригиналь" о взыскании задолженности.

Из указанных обстоятельств суд первой инстанции делает обоснованный вывод о том, что конкурсный управляющий Полищука С.А. - Широбоков А.В. предпринимал меры ко взысканию дебиторской задолженности с ООО "Оригиналь" после прекращения производства по делу о банкротстве.

23.04.2012 оглашена резолютивная часть определения Арбитражного суда Красноярского края от 29.04.2013 года по делу N NА33-17846/2010 конкурсным управляющим имущества должника ИП Полищук С.А. утвержден Хижненко С.Н.

Определением районного суда от 29.04.2013 года исковое заявление конкурсного управляющего оставлено без рассмотрения в связи с повторной неявкой истца в судебное заседание.

Мер по обжалованию данного определения или по повторному обращению с иском о взыскании задолженности Хижненко С.Н. не предпринимал, что не оспаривается его представителем.

Волков О.В. считает такое бездействие противоправным, в то же время конкурсный управляющий Хижненко С.Н. указывает на нецелесообразность мероприятий по взысканию дебиторской задолженности и на исполнение им решений комитета кредиторов.

В соответствии с протоколом N 1 комитета кредиторов ИП Полищука С.А. от 23.07.2013 утвержден план мероприятий конкурсного производства.

Пункт 5 таблицы 5 "Мероприятия по формированию конкурсной массы должника" план мероприятий конкурсного производства предусматривал вынесение на комитет кредиторов вопроса о списании дебиторской задолженности ООО "Оригиналь".

Согласно протоколу N 3 комитета кредиторов ИП Полищука С.А. от 23.10.2013 принято решение о списании задолженности ООО "Оригиналь" в сумме 51 288 200 рублей (вопрос 4 повестки дня). Заседание комитета кредиторов проведено по инициативе конкурсного управляющего.

Таким образом, решение комитета кредиторов о списании дебиторской задолженности ООО "Оригиналь" принято через шесть месяцев с момента утверждения Хижненко С.Н. конкурсным управляющим.

Суд принимает во внимание, что конкурсный управляющий, вынося на повестку дня вопрос о списании задолженности, не мог прогнозировать результат голосования по данному вопросу в силу свободы волеизъявления членов комитета кредиторов.

Вместе с тем, в течение шести месяцев с момента своего утверждения конкурсный управляющий Хижненко С.Н. не предпринимал никаких действий по взысканию дебиторской задолженности, в том числе действий, не требующих значительных финансовых или организационных затрат - в виде направления претензий ООО "Оригиналь", направления запросов с целью выяснения текущего имущественного состояния ООО "Оригиналь".

Кроме того, с момента прекращения производства по делу о банкротстве ООО "Оригиналь" (05.10.2012) к моменту принятия решения комитетом кредиторов (23.10.2013) прошло более одного года.

В судебном заседании 08.09.2016 представитель конкурсного управляющего представил копию запроса, направленного 26.08.2016 в МИФНС N 17 по Красноярскому краю с целью получения сведений о бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Оригиналь" за 2013 - 2016 гг. В связи с неполучением ответа на запрос было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания, отклоненное судом с учетом того, что такой запрос мог быть направлен конкурсным управляющим заблаговременно, а объектом жалобы является бездействие конкурсного управляющего, факт которого не может быть дезавуирован последующими действиями уже в период рассмотрения жалобы.

Доказательств того, что Хижненко С.Н. с момента прекращения производства по делу о банкротстве дебитора предпринял какие-либо иные разумные меры (за исключением запроса в 2016 году), направленные на определение объективной возможности или невозможности взыскать дебиторскую задолженность с ООО "Оригиналь", в материалы дела не представлено.

С учетом того, что к моменту утверждения конкурсным управляющим Хижненко С.Н. прежним конкурсным управляющим Широбоковым А.В. предпринимались меры для взыскания задолженности, продолжить которые можно было без серьезных объективных затруднений на основе уже подготовленной доказательственной базы, фактический отказ от такой деятельности со стороны Хижненко С.Н. не может быть квалифицирован как разумное и добросовестное поведение, свойственное профессиональному арбитражному управляющему или заботливому участнику хозяйственного оборота.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что срок между моментом прекращения производства по делу о банкротстве дебитора и моментом принятия комитетом кредиторов решения о списании дебиторской задолженности, превышающий один календарный год, является значительным периодом, в течение которого не исключается существенное изменение финансового положения предприятия, что обычно учитывается в хозяйственной практике при проверке благонадежности контрагентов.

Разумными мерами можно полагать перепроверку и уточнение сведений о финансовом состоянии контрагента до нескольких раз в год, если речь идет о крупных суммах взаимных обязательств.

В этом смысле определение суда о прекращении производства по делу о банкротстве ООО "Оригиналь" с указанием в мотивировочной части на отсутствие у должника имущества может приниматься во внимание для учета финансового состояния дебитора лишь в течение ограниченного времени.

Внося комитету кредиторов предложения о списании задолженности, арбитражный управляющий как лицо, специально уполномоченное на проведение процедур банкротства, обязан высказать профессиональное суждение по данному вопросу, сформированное с учетом таких факторов (обстоятельств), как характер и причины образования дебиторской задолженности, объем подтверждающих ее документов, период просрочки, меры, принятые им ко взысканию и их результат, вероятность погашения задолженности исходя из текущего имущественного положения дебитора, а также предполагаемый размер расходов, связанных с истребованием долга (данная правовая позиция содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 10.09.2013 N 14917/11).

С учетом того, что сумма дебиторской задолженности являлась значительной - 51 288 200 рублей, в отношении такого дебитора следовало тщательно и неоднократно проверить всякую возможность взыскания.

Решение комитета кредиторов не освобождает конкурсного управляющего от обязанности за надлежащее ведение процедуры банкротства и принятия необходимых решений.

Поскольку на арбитражного управляющего возложена самостоятельная обязанность действовать в отношении должника и кредиторов добросовестно и разумно, само по себе наличие неоспоренного решения комитета кредиторов о списании дебиторской задолженности не исключает обязанность конкурсного управляющего предпринимать допустимые меры к взысканию такой задолженности, если такая возможность представится.

Гражданское законодательство позволяет удовлетворять требования кредиторов многими способами и посредством различных правовых институтов, в том числе даже после ликвидации должника.

Так, пункт 5.2. статьи 64 Гражданского кодекса Российской Федерации допускает возможность удовлетворения требований кредиторов ликвидированного должника в случае обнаружения его имущества уже после ликвидации.

Эти нормы дают основания полагать, что при значительных суммах задолженности разумным будет даже при ликвидации контрагента-должника предпринять средне достаточные меры к установлению невыявленного имущества должника, проводить периодический мониторинг в этой области.

В настоящем случае дебитор ликвидирован не был, поэтому периодические проверки его имущественного состояния входят в круг обычных обязанностей лица, ответственного за пополнение конкурсной массы, в связи с чем даже после принятия решения комитета кредиторов, учитывая значительный объем задолженности и факт того, что дебитор не исключен из ЕГРЮЛ, конкурсный управляющий имел все возможности для принятия мер, направленных на взыскание.

Кроме того, взыскание задолженности в судебном порядке полностью устраняет риски истечения сроков исковой давности по требованию к дебитору.

Однако в отзыве на жалобу конкурсный управляющий ссылается на то, что взыскание было лишено смысла в связи с отсутствием имущества у дебитора (что установлено только определением арбитражного суда) и тем фактом, что участник дебитора был ликвидирован.

В соответствии с представленной заявителем выпиской из ЕГРЮЛ от 25.07.2016 единственным участником ООО "Оригиналь" является ООО "Стройтэк" (ОГРН 1082468002462).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 07.09.2016 ООО "Стройтэк" прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения 28.09.2011.

В пункте 2 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица.

Таким образом, права и обязанности участника ООО "Оригиналь" перешли к иному юридическому лицу. Соответственно, правоспособность ООО "Оригиналь" на момент до и после списания дебиторской задолженности не взывает сомнений, участие в хозяйственном обороте не исключалось.

Однако проверка имущественного положения ООО "Оригиналь" на момент списания дебиторской задолженности Хижненко С.Н. не осуществлялась, взыскание задолженности не производилось.

Кроме того, предусмотренные законом механизмы признания юридического лица банкротом и привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности также относятся к числу мер, которые применяются разумно и добросовестно действующими конкурсными управляющими для пополнения конкурсной массы.

В основе необходимости принятия таких мер лежит взвешенный анализ финансовой эффективности мероприятий по сравнению с понесенными затратами.

Соответственно, реализация конкурсным управляющим мер по взысканию задолженности в судебном порядке могла позволить в полной мере задействовать в отношении дебитора нормы законодательства об исполнительном производстве и законодательства о банкротстве.

Сам факт принятия совокупности вышеназванных мер мог бы свидетельствовать о добросовестности и разумности действий конкурсного управляющего и их эффективном характере (безотносительно к финансовому результату принятых мер, о котором можно судить не ранее их реализации).

В настоящем деле конкурсный управляющий не представил каких-либо убедительных доводов о том, на основе каких данных (кроме определения суда о прекращении производства по делу о банкротстве) он мог сделать вывод о полной экономической нецелесообразности взыскания дебиторской задолженности, в том числе взыскания долга в исковом порядке, путем использования исполнительного производства, а также процедур банкротства дебитора и института субсидиарной ответственности.

Ссылку конкурсного управляющего на отчет о рыночной стоимости дебиторской задолженности в обоснование своих возражений суд оценивает критически.

Согласно заключению N 174/15 от 10.03.2015 о рыночной стоимости дебиторской задолженности, подготовленному ООО "Агентство профессиональной оценки", дебиторская задолженность ООО "Оригиналь" не имеет рыночной стоимости в связи с отсутствием у должника имущества.

Для подготовки заключения использовано определение Арбитражного суда Красноярского края от 05.10.2012, которым прекращено производство по делу о банкротстве ООО "Оригиналь". Также в заключении указано на отсутствие сведений о хозяйственной деятельности ООО "Оригиналь" после прекращения производства по делу о банкротстве.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что представленное заключение не содержит полный и основанный на достоверных информационных источниках анализ рыночной стоимости дебиторской задолженности в зависимости от актуального имущественного состояния дебитора.

Волковым О.В. представлены доказательства принятия Арбитражным судом Красноярского края решения от 18.05.2016 по делу N А33-704/2016 о признании недействительным договора купли-продажи от 18.06.2015, заключенного между ООО "Аксон+" и ООО "Оригиналь". В решении суда указано на факт получения ООО "Оригиналь" имущества по оспоренному договору.

Соответственно, факт заключения ООО "Оригиналь" оспоримой возмездной сделки через три месяца после подготовки заключения от 10.03.2015 N 174/15 (о рыночной стоимости дебиторской задолженности) свидетельствует о неполной осведомленности лица, подготовившего заключение, по поводу всех вопросов хозяйственной деятельности дебитора.

Кроме того, факт заключения данной сделки также позволяет говорить как о преждевременных и не подтвержденных необходимыми доказательствами выводах конкурсного управляющего о нецелесообразности взыскания дебиторской задолженности.

Определение понятия сумм безнадежных долгов (долгов, нереальных к взысканию) дано в пункте 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Также, возможно признание безнадежным взыскание задолженности в случае, если в результате неоднократного предъявления исполнительного документа к исполнению соответствующее исполнительное производство окончено судебным приставом-исполнителем на основании акта об отсутствии у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание (в случае, если все принятые судебным приставом-исполнителем допустимые законом меры по отысканию имущества должника оказались безрезультатными).

Установленные по делу обстоятельства дают основание полагать, что в отношении дебиторской задолженности с ООО "Оригиналь" признаки безнадежности ко взысканию достоверно конкурсным управляющим не устанавливались.

Оценивая вышеуказанные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что Хижненко С.Н. с момента своего утверждения не предпринял разумных и действенных мер по установлению возможности или невозможности взыскания с ООО "Оригиналь" дебиторской задолженности и не предпринял мер, непосредственно направленных на такое взыскание, хотя не имел объективных препятствий к таким действиям как профессионал и лицо, обладающее для этого необходимыми полномочиями.

Это является нарушением обязанностей, предусмотренной пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в части взыскания в конкурсную массу дебиторской задолженности перед должником.

В пункте 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что отстранение арбитражного управляющего является исключительной мерой, применяемой в тех случаях, когда неоднократные грубые умышленные нарушения, совершенные арбитражным управляющим, приводят к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у него должной компетентности, добросовестности, нарушают права или законные интересы кредиторов или должника, а также влекут или могут повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" отсутствие доказательств, подтверждающих точный размер убытков, а равно и фактическое отсутствие убытков не являются препятствием для отстранения конкурсного управляющего, если установлена возможность причинения таких убытков в результате допущенных им нарушений.

Арбитражный суд не может удовлетворить ходатайство об отстранении конкурсного управляющего, если допущенные нарушения не являются существенными.

Согласно отчету конкурсного управляющего от 06.06.2016 в реестр требований кредиторов включена задолженность в общей сумме 70 991 396 рублей 89 копеек, удовлетворено требований кредиторов на сумму 23 215 847 рублей 87 копеек (32,7%).

При этом размер списанной дебиторской задолженности с ООО "Оригиналь" составил 51 288 200 рублей.

Суммы списанной дебиторской и реестровой задолженности вполне сопоставимы по размеру. При этом размер невзысканной дебиторской задолженности ООО "Оригиналь" значительно превышает размер удовлетворенных требований реестровых кредиторов.

Суд, не рассматривая конкретное дело, не может сделать достоверные выводы о возможности взыскания дебиторской задолженности в определённом размере.

Однако при оценке действий арбитражного управляющего с точки зрения добросовестности и разумности суд вправе приводить суждение о том, исключается ли абсолютно или не исключается возможность такого взыскания и могли ли быть причинены бездействием арбитражного управляющего убытки кредиторам.

В данном случае следует сделать вывод о том, что конкурсным управляющим не представлено достаточных доказательств в пользу безнадежности взыскания задолженности на момент ее списания, поэтому и вероятность ее взыскания не исключается с учетом практики рассмотрения подобных дел. Не исключалось и применение процедуры банкротства и норм о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц с учетом того, что участник дебитора был реорганизован в форме присоединения, а значит - сохранил правоспособность.

Иное должно было подтверждаться результатами проверочной деятельности конкурсного управляющего в отношении дебитора, чего осуществлено не было.

Следовательно, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод, что бездействие арбитражного управляющего по своему характеру могло привести к возникновению у кредиторов убытков в результате непополнения конкурсной массы.

Закрепляя в отдельных нормах Закона о банкротстве такие основные принципы деятельности арбитражных управляющих, как добросовестность, разумность и осуществление полномочий в интересах кредиторов, должника и общества, законодатель тем самым определяет критерии качества работы арбитражных управляющих.

Явные нарушения данных критериев свидетельствуют об очевидном нарушении прав и законных интересов кредиторов.

Оценивая существенность допущенного нарушения, суд первой инстанции правомерно учел указанное выше соотношение размера дебиторской задолженности и размера удовлетворения требований кредиторов. Значительный размер дебиторской задолженности, списанной без надлежащей проверки и попыток взыскания со стороны конкурсного управляющего, свидетельствует о грубом характере допущенного бездействия и халатном отношении к интересам кредиторов.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

С учетом представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения жалобы кредитора и необходимости отстранения арбитражного управляющего Хижненко С.Н. от исполнения им обязанностей конкурсного управляющего должника.

Согласно пункту 1 статьи 145 Закона о банкротстве одновременно с отстранением конкурсного управляющего суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 настоящего Федерального закона.

Согласно статье 127 Закона о банкротстве конкурсный управляющий утверждается в порядке, предусмотренном статьей 45 Закона о банкротстве.

Представителем конкурсного управляющего в ходе судебного заседания заявлено о том, что на проведенном собрании кредиторов должника поддержана кандидатура Хижненко С.Н. как конкурсного управляющего должника.

С учетом установленных в ходе рассмотрения дела фактов серьёзных нарушений со стороны конкурсного управляющего суд не может принимать во внимание решение собраний кредиторов в поддержку Хижненко С.Н. при решении вопроса о его отстранении и назначении нового конкурсного управляющего. Решение собрания кредиторов не может являться основанием для назначения новым конкурсным управляющим должника только что отстраненного конкурсного управляющего.

С учетом этого суд первой инстанции обоснованно предложил кредиторам решить на собрании вопрос о выборе кандидатуры конкурсного управляющего либо саморегулируемой организации, из числа членов которой будет представлена кандидатура конкурсного управляющего должника.

Ссылка арбитражного управляющего Хижненко С.Н. на смерть директора ООО "Оригиналь" как на обстоятельство, исключающее возможность заключения обществом договора купли-продажи от 18.06.2015, отклоняется арбитражным апелляционным судом, поскольку суд первой инстанции указывая на осуществление обществом хозяйственной деятельности, выразившейся в заключении ООО "Оригиналь" договора купли-продажи от 18.06.2015, ссылался на решения суда, устанавливающие данный факт, и вступившие в законную силу.

Остальные доводы апелляционной жалобы повторяют возражения арбитражного управляющего, заявленные им в суде первой инстанции, которым дана полная и правильная оценка судом первой инстанции и которые не нуждаются в дополнительной оценке, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения.

Материалами дела подтверждаются существенные нарушения конкурсным управляющим Хижненко С.Н. норм Закона о банкротстве и невыполнение им обязанности по выявлению и взысканию значительной для должника дебиторской задолженности.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что арбитражный суд первой инстанции не допустил нарушения норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах оснований для отмены определение Арбитражного суда Красноярского края от 15 сентября 2016 года по делу N А33-17846/2010к51не имеется.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от "15" сентября 2016 года по делу N А33-17846/2010к51 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

О.В. Магда

Судьи

О.В. Ишутина Л.Е. Споткай