Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2016 г. N 09АП-56797/16

г. Москва

01 декабря 2016 г.

Дело N А40-7737/16

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Кочешковой М.В., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Реконструкция" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2016 по делу N А40-7737/16, принятое

удьей О.Ю. Суставовой

по заявлению АО "Реконструкция"

к ИФНС N 33 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Прокофьева А.Е. по дов. от 18.11.2016;
от заинтересованного лица:	Утейкина А.Ю. по дов. от 19.01.2016;

УСТАНОВИЛ:

АО "Реконструкция" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы к ИФНС России N 33 по г. Москве (далее - ответчик, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 10.09.2015 N 21/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2016 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа в применении обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст.ст. 112, 114 НК РФ и снижения размера штрафа, взысканного в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ, как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 33 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении АО "Реконструкция" по вопросам правильности исчисления и уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по итогам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 31.03.2015 N 21/6.

В порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации АО "Реконструкция" подало возражения.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 31.03.2015 N 21/6, возражений на акт выездной налоговой проверки и материалов дополнительных мероприятий ИФНС России N 33 по г. Москве принято решение от 10.09.2015 N21/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 1 015 515 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в сумме 7 326 937 руб., начислены пени в сумме 1 672 063 руб. АО "Реконструкция", полагая, что решение от 10.09.2015 N21/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является необоснованным, в порядке, установленном главой 19 Налогового кодекса Российской Федерации обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы г. Москвы.

Решением Управления Федеральной налоговой службы г. Москвы от 22.12.2015 N 21-19/137345 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение 10.09.2015 N 21/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения без изменения.

Полагая, что решение от 10.09.2015 N 21/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, АО "Реконструкция" обратилось с заявлением в суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления в оспариваемой части, исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 1.22 НК РФ штраф за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержи: признаков налоговых правонарушений, предусмотренных ст. ст. 129.3 и 129.5 Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

При этом п. 1 ст. 108 НК РФ установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом.

Согласно п. 3 ст, 108 НК РФ основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившим в силу.

Согласно п. 5 ст. 108 НК РФ, привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает его от обязанности уплатить (перечислить) причитающиеся суммы налога (сбора) и пени.

В соответствии с п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими налоговую; ответственность, признаются:

* совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

* совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

* тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

* иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых: санкций.

Заявитель, обжалуя решение, исходил из наличия предполагаемых смягчающих обстоятельств:

1. наличие на момент вынесения оспариваемого решения переплаты но налогу на прибыль за 2012 год в общем размере 4 568 774 руб.. что на 3 565 569,00 руб. (или в 4,5 раза) превышает общую сумму недоимки по налогу на прибыль за 2012 год, рассчитанную, налоговым органом - 1 003 205 руб.;

2. отсутствие неблагоприятных экономических последствий для бюджета, так как общая сумма переплаты Общества по налогу на прибыль, образовавшаяся в период с 2012 по 2015 годы, составляла 6 129 001 руб. (общая сумма доначисленного налога на прибыль организаций в соответствии с Решением - 4 954 599 руб.);

3. несоответствие размера штрафа вреду, причиненному интересам государства;

4. тяжелое финансово-экономическое положение Общества;

5. добросовестность ЗАО "Реконструкция", отсутствие задолженности перёд бюджетом за последующие периоды;

6. сумма доначисленных налогов составляет менее 1/6 части уплаченных Обществом в бюджет сумм НДС за 2011-2013 годы и менее % уплаченных в бюджет сумм налога на прибыль организаций за 2011-2013 годы.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, полагает, что указанные обстоятельства не являются смягчающими в силу следующих обстоятельств.

В п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 указано, что в силу статьи 122 НК РФ занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействия) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если такие действия (бездействия) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности по этому налогу.

При применении приведенной нормы необходимо принимать во внимание соответствующие положения статей 78 и 79 НК РФ, согласно которым задолженность налогоплательщика по уплате налога подлежит погашению посредством ее зачета в счет подлежащих возврату налогоплательщику излишне уплаченных или взысканных сумм налога, пеней, штрафа.

Поэтому судам надлежит исходить из того, что по смыслу взаимосвязанных положений упомянутых норм занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в случае одновременного соблюдения следующих условий.

На дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога;

На момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

Если при указанных условиях размер переплаты был менее суммы заниженного налога, налогоплательщик подлежит освобождению от ответственности в соответствующей части.

Таким образом, для освобождения налогоплательщика от ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, переплата должна быть в наличии не только на дату уплаты налога, но и на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

В рассматриваемом случае, на 29.03.2013 года в соответствии по справкой N 87266 (т. 1 л. д. 12) о состоянии расчетов но налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам, переплата по налогу на прибыль организаций зачисляемый в федеральный бюджет составила 660 970 руб., по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ - 3 794 434 руб.

Однако в соответствии с выписками операций по расчету с бюджетами и со справками о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам, переплата по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, и по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, были зачтены Инспекцией в счет уплаты начислений по налогу и авансовым платежам, самостоятельно исчисленном)" налогоплательщиком в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций за 3 месяц 2013 г., за 6 месяцев 2013 г. и за 9 месяцев 2013 г. (т. 8 л. д. 109-147) и не уплаченному по сроку уплаты. Первое платежное поручение за 2013 год от ЗАО "Реконструкция" от 10.12.2013 г. в размере 29 925 руб.

В соответствии со справкой N 87242 (т. 8 л. д. 13) о состоянии расчетов по налогам; сборам, пеням, штрафам, процентам по состоянию на 29.10.2013 г. и выписками операций по расчету с бюджетом за налогоплательщиком числилась задолженность по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, - 1 378 825-руб. (т. 6 л. д. 58), что также подтверждается КРСБ по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ (лист 13). В соответствии со справкой N 87242 (т. 8 л. д. 13) о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по состоянию на 29.10.2013 г, и выписками операций по расчету с бюджетом за налогоплательщиком числилась задолженность по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет - 29 925 руб. (т. 6 л. д. 77), что также подтверждается КРСБ по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет (лист 11).

В соответствии со справкой N 87239 (т. 8 л. д. 14) о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по состоянию на 10.12.2013 г. и выписками операций по расчету с бюджетом за налогоплательщиком числилась задолженность по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, - 2 217 683 руб. (т. 6 л. д. 58), что также подтверждается КРСБ по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ (лист. 13). В соответствии со справкой N 87239 (т. 8 л. д. 14) о состоянии расчетов гга налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по состоянию па 10.12.2013 г. и выписками операций по расчету с бюджетом за налогоплательщиком числилась задолженность по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, - 139 580 руб. (т. 6 л. д. 77)), что также подтверждается КРСБ по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет (лист. 11).

В соответствии со справкой N 87244 (т. 8 л. д. 15) о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по состоянию на 01.03.2014 г. и выписками операций по расчету с бюджетом за налогоплательщиком числилась задолженность по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, - 529 294 руб. (т. 6 л, д. 58), что также подтверждается КРСБ по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ (лист. 15). В соответствии со справкой N 87244 (т. 8 л. Д. 15) о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по состоянию на 01.03.2014 г. и выписками операций по расчету с бюджетом за налогоплательщиком числилась задолженность по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, - 69 580 руб. (т. б л. д. 77), что. также подтверждается КРСБ по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет (лист. 13).

В соответствии со справкой N 87241 (т. 8 л. д. 16) о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по состоянию на 11.04.2014 г. и выписками операций по,. расчету с бюджетом за налогоплательщиком числилась задолженность по налогу на прибыль, организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, - 1 293 805 руб. (т. 6 л. д. 58), что также, подтверждается КРСБ по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов. РФ (лист. 16).

В соответствии со справкой N 87241 (т. 8 л. д. 16) о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по состоянию на 11.04.2014 г. и выписками операций по расчету с бюджетом за налогоплательщиком числилась задолженность по налогу: на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, - 169 516 руб. (т. 6 л. д. 77), что также подтверждается КРСБ по налогу па прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет (лист 13).

Таким образом, переплата на дату уплаты налога и до момента вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки была зачтена в счет погашения текущей задолженности по налогу па прибыль организаций за 3 месяца 2013 г., за 6 месяцев 2013 г. и за 9 месяцев 2013 г. Соответственно, переплата на 29.03.2013 года не может влиять на размер налоговых, санкций за 2012 год в соответствии с позицией п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, поскольку оба условия налогоплательщиком соблюдены не были.

Заявитель указывает на то, что в период с 01.01.2012 по 30.09.2015 года у заявителя отсутствовала какая-либо задолженность по уплате налога на прибыль в бюджеты всех уровней. Согласно отчету по проводкам по счету 68.04.1.51 за 2013 год заявителем в бюджеты всех уровней уплачен налог на прибыль организаций в общей сумме 4 084 683.00 руб. (т. б л. д. 169).

Однако, заявитель не учитывает, что в соответствии с п. 2, п. 3 ст. 58 НК РФ подлежащая уплате сумма налога уплачивается (перечисляется) налогоплательщиком или налоговым агентом в установленные сроки. В соответствии с налоговым кодексом может предусматриваться уплата в течение налогового периода предварительных платежей по налогу - авансовых платежей. Обязанность по уплате авансовых платежей признается исполненной в порядке, аналогичном для уплаты налога. В случае уплаты авансовых платежей в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки на сумму несвоевременно уплаченных авансовых платежей начисляются пени в порядке, предусмотренном статьей 75 НК РФ.

В соответствии с КРСБ по налогу на прибыль организаций в бюджеты всех уровней и выписками операций по расчету с бюджетом по налогу на прибыль организаций в бюджеты всех уровней, Заявитель, по срокам уплаты не уплачивал налог и авансовые платежи за 3 мес. 2013 г., за б мес. 2013 г. и за 9 мес. 2013 г.

Доказательств уплаты по срокам уплаты в материалы судебного дела заявителем не представлено. В соответствии с отчетом по проводкам по счету 68.04.1.51 за 2013 г. по налогу на прибыль в бюджеты всех уровней представленному заявителем в материалы дела (т. 6 л. д. 169) видно, что заявитель авансовые платежи по налогу на прибыль за 2013 г. впервые уплатил только 10.12.2013.

Таким образом, довод общества об отсутствии задолженности по уплате налога на прибыль в бюджеты всех уровней в период с 01.01.2012 по 30.09.2015, не подтвержден материалами дела, соответственно не является обстоятельством, который судом или налоговым органом, рассматривающим дело, может быть признан смягчающим ответственность.

В отношении заявления Общества о несоответствии размера штрафа вреду, причиненному интересам государства, апелляционный суд поясняет следующее.

В соответствии с представленными в материалы судебного дела доказательствами, ЗАО "Реконструкция" является недобросовестным налогоплательщиком, Обществом был создан фиктивный документооборот, направленный на получение необоснованной налоговой выгоды, что свидетельствует о недобросовестности его поведения и намерении нарушить налоговое законодательство РФ.

Апелляционный суд полагает, что отсутствует необходимость применения смягчающих обстоятельств, поскольку взыскание штрафа в полном объеме не привело к остановке деятельности общества, по состоянию на 16.03.2016 г. обязанность по требованию N 10 от г. на сумму 10 014 638 руб. 00 коп. выполнена. На основании ст. 78 НК РФ, 05.02.2015 и 19.02.2016 г. произведены зачеты на сумму 6 129 001 руб. из имеющейся переплаты в счет частичного погашения требования N 10. На остаток суммы задолженности применены меры принудительного взыскания в соответствии со ст. 46, 47 НК РФ, 29.02.2016 выставлены инкассовые поручения на сумму 3 885 637 руб. 00 коп.

В отношении заявления общества о тяжелом финансово-экономическом положении, апелляционный суд полагает, что доказательств тяжелого материального положения налогоплательщика в материалы судебного дела не представлено.

Напротив, в налоговой декларации по налогу на прибыль ЗАО "Реконструкция" за 2015 год (т. 8 л. д. 71-87) отражена прибыль - 7 069 147 руб., доход от реализации - 283 625 068 руб.; в декларации за 3 мес. 2016 года (т. 8 л. д. 88-108) (отражена прибыль - 377 365 руб., доход от реализации - 23 376 680 руб. Общество ссылается на то, что по итогам 2015 года у Общества имеется убыток в размере 4 014 065,47 рублей, подтверждаемый представленным в дело бухгалтерским балансом, однако, согласно тому же бухгалтерскому балансу у общества по итогам 2015 года имеется нераспределенная прибыль в размере 52 228 тыс. руб. (т. 6 л. д. 151), что в разы перекрывает убыток.

В отношении довода общества о добросовестности ЗАО "Реконструкция" и отсутствии задолженности перед бюджетом за последующие периоды.

Уплата налогов и представление налоговых деклараций в установленные сроки является установленными Налоговым кодексом РФ обязанностями налогоплательщиков.

Совершение налогового правонарушения впервые не может быть признано обстоятельством, смягчающим налоговую ответственность, поскольку повторное совершение аналогичного правонарушения в силу п. 2 ст. 112 НК РФ и при соблюдении установленных условий является квалифицирующим признаком и относится к обстоятельствам, отягчающим ответственность.

Суд первой инстанции отказал Обществу в признании недействительным оспариваемого решения Инспекции, судом установлено получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения расходов для целей налогообложения прибыли Общества по взаимоотношения с ИП Мельниковой Е. В., ООО "Союз" и ООО "Стройблок" за 2011-2013 года, а также необоснованное применение налогового вычета по НДС ООО "Стройблок" за 2011-2012 года путем фиктивного документального оформления сделки при отсутствии реальных хозяйственных операций по осуществлению спорных работ (оказание услуг).

Апелляционный суд полагает, что нарушения совершены неоднократно, в течение 2011-2013 годов, что не позволяет оценить данные правонарушения как совершенные впервые.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 N 244-0, предусмотрено, что при применении указанных положений следует учитывать принцип справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности.

В данном случае, применение к налогоплательщику, нарушающему предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации обязанности по уплате налогов, смягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 112 Кодекса, ставит заявителя в неравное положение с налогоплательщиками, добросовестно исполняющими обязанности налогоплательщика, впервые совершившими правонарушение, предусмотренное статьей 122 Кодекса.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.07.2016 по делу N А40-7737/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.В. Кочешкова П.В. Румянцев