Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2016 г. N 18АП-10597/16

г. Челябинск

01 декабря 2016 г.

Дело N А76-5928/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышевой И.А.,

судей Ивановой Н.А., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шелонцевой Т.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ТСК "Альбион" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.06.2016 по делу N А76-5928/2016 (судья Бахарева Е.А.).

В судебном заседании приняла участие представитель общества с ограниченной ответственностью ТСК "Альбион" - Головина Е.В. (паспорт, доверенность от 25.04.2016).

Отдел капитального строительства Администрации Нагайбакского муниципального района Челябинской области явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещён надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет - сайте.

В порядке ч. 3 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда после отложения произведена замена судьи Бояршиновой Е.В., отсутствующей по уважительной причине (в связи с нахождением в служебной командировке), на судью Иванову Н.А., после чего рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала.

Отдел капитального строительства Администрации Нагайбакского района Челябинской области (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью ТСК "Альбион" (далее - ответчик, общество, ООО ТСК "Альбион") о взыскании пени по муниципальному контракту N 1 от 17.08.2015 в размере 260 800 руб., штрафа в размере 267 202 руб. 65 коп., всего 528 002 руб. 65 коп.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 23.06.2016 исковые требования удовлетворены. С ООО ТСК "Альбион" в пользу Отдела капитального строительства Администрации Нагайбакского района взысканы пени в сумме 260 800 руб., штраф в сумме 267 202 руб. 65 коп., всего 528 002 руб. 65 коп.

Ответчик (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) не согласился с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что взыскание неустойки и штрафа влечёт применение к ответчику двойной ответственности за одно и тоже нарушение.

Кроме того, по мнению ответчика, истцом нарушен обязательный претензионный порядок рассмотрения споров, касающихся уплаты нарушившей стороной обязательств по муниципальному контракту. В нарушение п.6 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" требование (претензия либо иное письмо) истцом в адрес ответчика не направлялось.

Апеллянт утверждает, что судом первой инстанции также были нарушены нормы процессуального права, а именно, ст.ст. 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку ответчик не был надлежащим образом извещён о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания, определения суда не получал и не знал о начавшемся судебном процессе. В связи с ненадлежащим извещением о принятии к производству искового заявления ответчик был лишён возможности изложить свои доводы и возражения в суде первой инстанции, а также представить доказательства в обоснование своих доводов. Ответчик указал на недостатки проектной документации, повлиявшие на сроки выполнения работ, с представлением в обоснование данного довода дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции.

От истца поступили письменные пояснения, в которых он указал, что претензионный порядок был соблюдён; внесение изменений в проект было связано с непрофессионализмом проектировщика, не требовало нового проектирования, расчётов и проведения экспертизы, не привело к изменению объёмов и стоимости работ и состояло в нанесении на готовый чертёж параллельной нитки газопровода, что фактически привело к снижению трудоёмкости работ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путём размещения указанной информации на официальном Интернет-сайте; в судебное заседание представители истца не явились.

С учётом мнения представителя ответчика и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей истца.

Заслушав доводы представителя подателя жалобы, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, дополнительные пояснения сторон, проверив в соответствии со статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционный суд считает решение не подлежащим отмене или изменению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.08.2015 между истцом (муниципальным заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен муниципальный контракт N 1 на выполнение работ по строительству объекта "Газоснабжение жилого фонда поселка Остроленского Нагайбакского муниципального района Челябинской области (4 очередь)" (т.1 л.д. 10-20), в соответствии с п.1. которого предметом настоящего контракта является выполнение работ по строительству объекта "Газоснабжение жилого фонда посёлка Остроленский Нагайбакского муниципального района Челябинской области (4 очередь)", расположенного по адресу: Челябинская область Нагайбакский район поселок Остроленский, далее "Объект".

Подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и (или) привлечёнными силами средствами все работы в соответствии с условиями контракта, а муниципальный заказчик обязуется принять и оплатить работы (п. 1.2.).

Объёмы работ, подлежащих выполнению подрядчиком на объекте (за исключением объёмов стоимости работ по главе N 10 "Содержание дирекции (технический надзор)"; по главе N 12 "Проектные и изыскательские работы", их стоимость, указаны в утверждённой и согласованной сторонами проектной сметной документации (Приложение N2), которая является неотъемлемой частью контракта (п. 1.3.).

Сроки выполнения работ по настоящему контракту определяются в соответствии с графиком проведения работ (Приложение N 3), который является неотъемлемой частью контракта (п.1.4.).

Муниципальный заказчик извещает подрядчика об определении технического заказчика по результатам торгов путём направления уведомления в течение пяти рабочих дней с момента подписания муниципального контракта об исполнении функций технического заказчика (п.1.5.).

Общая стоимость работ, выполняемых по контракту, составляет 5 344 053 руб. 08 коп. с учётом НДС. Обоснование цены контракта представлено в Приложении N 4 к муниципальному контракту. Из общей стоимости работ по сводному сметному расчёту исключены объёмы и стоимость работ, и выполняемых подрядчиком: по главе N 10 "Содержание дирекции (технический надзор)"; по главе N 1 "Проектные и изыскательские работы" (п.2.1. контракта).

Сроки выполнения работ: начало выполнения работ - со дня, следующего за днём заключения контракта. Окончание выполнения работ - не позднее 30.10.2015 (п.3.2. контракта).

Согласно пункту 7.1.1. контракта подрядчик принял обязательства по выполнению на свой риск своими и (или) привлечёнными силами комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта, в соответствии с утверждённой проектно-сметной документацией, с надлежащим качеством, с соблюдением строительных норм и правил, в объёме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом и приложениями к нему, в пределах цены, указанной в пункте 2.1. настоящего контракта, в соответствии с графиком производства работ.

В обоснование своих требований истец ссылается на то, что строительные работы, предусмотренные контрактом, были исполнены ответчиком лишь 15.12.2015 и 23.12.2015 соответственно, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приёмке выполненных работ (т.1 л.д. 72-134, 139- 138).

Обязательства по вводу в эксплуатацию объекта газораспределительной системы по пункту 7.1.1. контракта, по утверждению истца, не исполнены на момент обращения в суд, что подтверждается отсутствием акта приёмки законченного строительством объекта.

Учитывая вышеизложенное, истец просил взыскать с ответчика пени за просрочку исполнения обязательства по выполнению работ в соответствии с пп. "в" п. 8.2. контракта в размере 260 800 руб. 00 коп. и штраф за ненадлежащее исполнение обязательств, установленный пп. "а" п. 8.2. контракта, в размере 267 202 руб. 65 коп. за неисполнение обязательства по вводу в эксплуатацию объекта газораспределительной системы по пункту 7.1.1. контракта.

Оценив перечисленные выше доказательства в их совокупности и взаимосвязи с позиций ст. ст. 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для взыскания пени и штрафа.

В апелляционной жалобе ответчик заявил о нарушении судом норм процессуального права, выразившемся в неизвещении ответчика о времени и месте судебного разбирательства. Помимо этого, ответчик ввиду невозможности участия в заседании суда первой инстанции заявил ходатайство о приобщении документов к материалам дела в качестве дополнительных доказательств.

Судом апелляционной инстанции указанное ходатайство рассмотрено, удовлетворено, документы приобщены к материалам дела.

Довод апеллянта о ненадлежащем извещении судом апелляционной инстанции исследован и отклонён, исходя из следующего:

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 1 пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" при разрешении споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица, следует учитывать, что в силу подпункта "в" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) отражается в едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) для целей осуществления связи с юридическим лицом.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце 2 пункта 1 указанного выше постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 61, юридическое лицо несёт риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в судебной практике выработан подход, согласно которому юридическое лицо обязано создать условия, обеспечивающие получение почтовой корреспонденции.

Ненадлежащая организация деятельности юридического лица в части получения по его юридическому адресу корреспонденции является риском самого юридического лица и все неблагоприятные последствия такой организации своей деятельности должно нести само юридическое лицо.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 1 пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - Постановление от 17.02.2011 N 12), при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции.

Если после направления истцу или ответчику соответствующего судебного акта в суд от организации почтовой связи поступила информация, указанная в пункте 2 или 3 части 4 статьи 123 АПК РФ, суд проверяет, соответствует ли адрес, по которому юридическому лицу направлен один из названных выше судебных актов, сведениям о его месте нахождения, размещенным на официальном сайте регистрирующего органа в сети Интернет (абзац 5 пункта 5 Постановления от 17.02.2011 N 12).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ местом государственной регистрации ответчика является Челябинская область, г.Магнитогорск, ул. Воронежская, д.43.

Определение суда о принятии искового заявления к производству и о назначении судебного заседания направлено судом первой инстанции ответчику по юридическому адресу, указанному ЕГРЮЛ: Челябинская область, г.Магнитогорск, ул. Воронежская, д.43. Конверт с неполученной корреспонденцией вернулся в адрес суда с пометкой "истёк срок хранения".

По тому же адресу и с тем же результатам направлялись определения суда о назначении судебного заседания от 06.05.2016 и об отложении судебного разбирательства от 08.06.2016. Все почтовые отправления возвращены в суд.

При этом судебная коллегия отмечает, что на почтовых конвертах содержатся две отметки о первичной и вторичной доставке извещений о поступившем в почтовое отделение судебном письме, сроки хранения почтовой корреспонденции соблюдены.

Поскольку адрес, по которому ответчику направлялись судебные извещения, соответствует сведениям о его месте нахождения, ответчик в силу приведённых выше норм самостоятельно несёт риск неблагоприятных последствий неполучения юридически значимых сообщений, в связи с чем оснований для признания ответчика не извещённым, либо извещенным ненадлежащим образом не имеется

Кроме того, информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном Интернет - сайте.

Таким образом, из материалов дела усматривается соблюдение судом первой инстанции всех требований процессуального законодательства, определяющих порядок извещения участвующих в деле лиц о начавшемся судебном процессе, в силу чего основания для признания судебного акта принятым с нарушением требований пункта 4 ст. 270 АПК РФ отсутствуют, а заявленные ответчиком доводы о ненадлежащем извещении его о времени и месте судебного разбирательства подлежат отклонению как необоснованные.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы суда являются верными, соответствуют обстоятельствам дела и нормам материального права. Достаточных оснований для их переоценки на стадии апелляционного производства не имеется, исходя из следующего:

В соответствии с требованиями статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что стороны пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении спора по существу суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что между заказчиком и подрядчиком сложились отношения по выполнению подрядных работ, регулируемые §4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считает заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 3 ст. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307 - 419 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приёмки его заказчиком (истцом) является двухсторонний акт, удостоверяющий приёмку выполненных работ (статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд (п. 8 ст. 3 Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В силу пункта 2 указанной нормы права подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не праве при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материалов, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный договором срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемой ситуации результат выполненных работ передан заказчику с нарушением срока по актам КС-2 и справкам формы КС-3, датированным 15.12.2015 и 23.12.2015 соответственно, при установленном договором сроке выполнения работ -не позднее 30.10.2015. Доказательств надлежащего выполнения ответчиком обязательств по п.7.1.1. договора в деле нет.

Апеллянт ссылается на отсутствие в его действиях вины в нарушении срока исполнения обязательства и просит освободить его от ответственности.

Пункты 1 и 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляют, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несёт ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В обоснование позиции об отсутствии вины в ненадлежащем исполнении обязательств по контракту ответчик ссылается на недостатки проектной документации, повлиявшие на сроки выполнения работ. Указывает, что для устранения соответствующих недостатков ответчиком в муниципальный контракт были внесены следующие изменения:

-внесены изменения в систему координат в соответствии с требованиями нормативных актов РФ;

-перенос линии прокладки газопровода па расстояние величины охранной зоны от ЛЭП с учётом требований нормативных актов РФ;

-перенос линии прокладки газопровода на расстояние величины охранной зоны от линии водопроводных сетей с учётом требований нормативных актов РФ;

-в связи с переносом фактической линии строительства газопровода по улицам Садовая, Зеленая, Нагорная возникла необходимость в переносе места расположения газорегуляторного пункта шкафного ГРПШ и замене предусмотренного проектом ГРПШ-07-2У1 на ГРПШ-13-2НУ1, а также приобретении дополнительных материалов и изделий в связи с увеличением количества сварных элементов и удлинением соединений (что не было предусмотрено проектом), а именно: переходов, отводов, муфт, переходников, седловых отводов и крана-вставки для наружных газопроводов с разъёмным изолирующим соединением;

-в связи с производственной необходимостью, улучшением качества выполненных работ часть предусмотренных проектом труб ПЭ-80 заменена на трубы ПЭ100;

-внесёнными изменениями учтены такие обязательные работы как протаскивание труб в футляры, а также не учтено необходимое количество футляров;

-в связи с выявленными недостатками проекта, указанными выше, также были проведены дополнительные работы, что подтверждает актами освидетельствования скрытых работ от 15.11.2015 (устройство фундамента под ГРПШ, бетонирование опор газопровода), от 10.12.2015 (изоляция поверхности труб стального газопровода Ду 50, Ду 25), от 10.12.2015 (прокладка труб подземного и низкого газопровода среднего и низкого давления, протаскивание в футляр, проверка глубины заложения газопровода), от 21.12.2015 (заделка концов футляров каболкой и резиновой мастикой, иные работы), от 21.12.2015 (уплотнение каболкой, заливка резиновой мастикой полиэтиленовых гильз на выходе газопровода из земли) (односторонний акт сверки изменений).

Вместе с тем, в рассматриваемом случае ответчик сообщений о приостановлении работ по контракту в связи с необходимостью устранения недостатков проекта в адрес истца не направлял, доказательств реализации соответствующего права на приостановление выполнения работ по контракту в порядке, предусмотренном статьями 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не представил.

Истцом в материалы дела были представлены письменные пояснения от 25.10.2016, в которых заказчик указал на то, что внесение изменения в проект было связано с оплошностью проектировщика, предусмотревшего прохождение части газопровода (менее 200 м из 3.96 км всего газопровода по муниципальному контракту) в непосредственной близости от водопровода. Внесение изменения в проект не требовало нового проектирования, выполнения каких-либо расчётов, прохождения экспертизы; не привело к изменению объёмов и стоимости работ и состояло лишь в нанесении на готовый чертёж параллельной нитки газопровода (в 3-4х метрах от запроектированного). То есть, это рассматривалось как техническое решение, согласованное с проектировщиком. Данное решение не требовало каких-либо временных или финансовых затрат и при исполнении этой части проекта фактически привело к снижению трудоёмкости работ, так как ранее предусмотренный вариант предполагал вскрытие около 200 м. асфальтового покрытия с необходимостью последующею его восстановления. Вновь принятый вариант не затронул проезжую часть и для прокладки газопровода предусматривал лишь земляные работы. Кроме того, данный вариант прокладки был всего лишь пожеланием, но не требованием муниципального заказчика, возникшим исходя из целесообразности и удобства при последующей эксплуатации газо- и водопроводов. Пожелание это было выражено в устной форме. Подрядчик, в случае несогласия и какого-либо усложнения условий выполнения контракта, мог не учитывать это пожелание и произвести работы строго по проекту. Таким образом, сам факт внесения подобного изменения в проект не мог явиться причиной просрочки выполнения работ.

Истец утверждает, что такого рода несущественные изменения закономерны и всегда возникают и выполняются при строительстве объектов посредством принятия согласованных технических решений, для чего в сметной документации изначально всегда предусматриваются 2% от стоимости на непредвиденные работы. Подрядчиком эти 2% были использованы в полной мере.

Поскольку в материалах дела, в том числе представленных на стадии апелляционного производства, отсутствуют документы, подтверждающие внесение в проект изменений по согласованию с заказчиком, требующие значительных временных затрат, ответчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьями 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации и не приостановил выполнение работ на период устранения недостатков проектной документации, у коллегии судей нет оснований для перерасчёта неустойки либор снижения её размера по тем основаниям, которые приведены в апелляционной жалобе её подателем.

Доказательств отсутствия вины подрядчика в ненадлежащем исполнении обязательств по тем основаниям, которые указаны в ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, в деле также нет.

С учётом изложенного, факт несвоевременного исполнения ответчиком обязательств по выполнению работ, предусмотренных муниципальным контрактом от 17.08.2015 N 1, и неисполнения обязательства по пункту 7.1.1. контракта подтверждается материалами дела. Доказательств иного ответчик не представил.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статьями 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

При этом в силу части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила N 1063).

В соответствии с пунктом 6 Правил N 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Как следует из материалов дела, в соответствии с требованиями части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, пункта 6 Правил N 1063 подпунктом "в" пункта 8.2. контракта предусмотрено аналогичное условие об ответственности поставщика в виде пени за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

В связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств по выполнению работ в рамках муниципального контракта 17.08.2015 N заказчиком начислена неустойка в сумме 260 800 руб. 00 коп. за период с 31.10.2015 по 22.12.2015 с применением приведённой выше формулы расчёта.

Представленный истцом расчёт неустойки (т. 1 л.д. 9) составлен с учётом стоимости работы, выполненных по состоянию на 15.12.2015 и на 23.12.2015, проверен судом первой инстанции и признан верным.

Включённая в договор неустойка выполняет обеспечительные функции и является дополнительным к основному (акцессорным) обязательством. Удовлетворение требований о взыскании договорной неустойки возможно только в случае наличия факта нарушения (ненадлежащего исполнения) должником основного обязательства.

В силу того, что факт несвоевременного исполнения ответчиком основного обязательства по контракту был установлен и подтверждён материалами дела, суд обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании договорных пени.

Кроме того, истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа в размере 267 202 руб. 65 коп.

Подпунктом "а" пункта 8.2. контракта предусмотрено, что штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения муниципальным заказчиком, подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы составляет 5% цены контракта, что составляет 267 202 руб. 65 коп.

В рассматриваемой ситуации штраф в данной сумме на основании подп. "а" п. 8.2. контракта начислен истцом за неисполнение обязательства по вводу в эксплуатацию объекта газораспределительной системы по пункту 7.1.1. контракта.

Требование истца о взыскании с ответчика штрафа в размере 267 202 руб. 65 коп., начисленного в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, является обоснованным.

Довод апеллянта о том, что взыскание неустойки и штрафа влечёт применение к ответчику двойной ответственности за одно и тоже нарушение, отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Как было указано выше, согласно статьям 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В зависимости от методов исчисления неустойка может быть установлена в виде штрафа или пени.

Пеня представляет собой определённую денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа и исчисляется непрерывно, нарастающим итогом.

Штраф определяется в виде однократно взыскиваемой суммы за нарушение обязательства.

Таким образом, в силу статей 329, 394 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является средством обеспечения исполнения обязательства и носит компенсационный характер.

Вышеуказанные положения свидетельствуют о возможности определения санкции за неисполнение договора (ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства) путём комбинации штрафа и пеней, в связи с чем установление в муниципальном контракте по соглашению сторон сочетания единовременного штрафа и пеней, начисляемых за каждый день просрочки исполнения обязательства, не противоречит действующему законодательству.

В рассматриваемой ситуации штраф и пени по иску начислены по двум различным основаниям: пени согласно подп. "в" п. 8.2 контракта начислены за просрочку выполнения работ, результаты которых переданы заказчику 15.12.2015 и 23.12.2015 соответственно, в то время, как основанием для начисления штрафа по подп. "а" п.8.2 контракта является неисполнение обязательства по вводу в эксплуатацию объекта газораспределительной системы по пункту 7.1.1. контракта.

Поскольку основания для применения ответственности различны, начисление штрафа и пени в данном случае не свидетельствует о применении двойной ответственности за одно правонарушение

Довод апеллянта о нарушении истцом обязательного претензионного порядок рассмотрения споров, касающихся уплаты нарушившей стороной обязательств по муниципальному контракту, установленного п.6 ст. 34 Закона о контрактной системе апелляционным судом исследован и отклонён, исходя из следующего:

По смыслу статьи 46 Конституции Российской Федерации право на своевременную и эффективную защиту государством субъективного права пострадавшего лица не может быть ограничено по формальным основаниям.

При разрешении вопроса о соблюдении муниципальным заказчиком требования о досудебном порядке урегулирования спора суд апелляционной инстанции учитывает позицию истца, выраженную при рассмотрении настоящего дела. Преследуемый Администрацией материально-правовой интерес заключается в применении к подрядчику мер ответственности за ненадлежащее выполнение подрядчиком своих обязательств по контракту при его исполнении. В пояснениях истца также было указано, что претензия по уплате неустойки была вручена директору ООО ТСК "Альбион" Фаизову P.P. 08.02.2016 в процессе проверки объекта контрольно-счётной палатой Челябинской. Претензией предусмотрен ответ в течение 5 рабочих дней и в случае отказа от добровольного удовлетворения - обращение с исковым заявлением в арбитражный суд. Подрядчиком не был предоставлен ответ на претензию.

Учитывая отсутствие доказательств реального намерения сторон решить спор во внесудебном порядке, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и оставления заявления без рассмотрения. Согласно правовой позиции, отраженной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 N 306-ЭС15-1364, правовые основания для оставления иска без рассмотрения отсутствуют, если это приведёт к необоснованному затягиванию разрешения спора.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что оснований для оставления иска без рассмотрения не имеется, поскольку отсутствие у сторон намерения разрешить спор без обращения в суд очевидно, в связи с чем досудебный порядок урегулирования спора (его формальное соблюдение или несоблюдение) в данном случае уже не позволяет обеспечить те цели и задачи, для которых данный институт применяется, а лишь приведёт к затягиванию судебного разбирательства. Поэтому апелляционный суд не соглашается с доводом апелляционной жалобы о необходимости оставить иск без рассмотрения.

Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Решение принято с учётом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. Имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно и доказаны в судебном заседании.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие выводы, изложенные в решении суда, которое является законным и обоснованным.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, а выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены принятого решения.

Доводы апеллянта выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, оснований для его отмены (изменения) в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учётом изложенного, обжалуемое решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с положениями ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на её подателя. Поскольку при принятии апелляционной жалобы к рассмотрению ответчику в соответствии с пунктом 1 статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, следует взыскать с него в доход федерального бюджета 3 000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.06.2016 по делу N А76-5928/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ТСК "Альбион" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью ТСК "Альбион" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А. Малышева

Судьи

Н.А. Иванова Ю.А. Кузнецов