Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2016 г. N 05АП-8619/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 апреля 2017 г. N Ф03-639/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

01 декабря 2016 г.

Дело N А51-16740/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 28 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 декабря 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Л.А. Мокроусовой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Редиа Плюс",

апелляционное производство N 05АП-8619/2016

на решение от 20.09.2016

судьи Н.А. Плехановой

по делу N А51-16740/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску Федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" (ИНН 2536164734, ОГРН 1052503142075) к обществу с ограниченной ответственностью "Редиа Плюс" (ИНН 3901004158, ОГРН 1073917009847)

о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта,

при участии:

от истца - представитель Андрушакевич И.В. (доверенность N 21/703/31/414 от 28.12.2015, служебное удостоверение);

от ответчика - представитель Лагутина Н.Г. (доверенность N 449 от 22.09.2016, паспорт), представитель Харисов В.Б. (доверенность N 508 от 09.11.2016, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" (далее - Учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Редиа Плюс" (далее - ООО "Редиа Плюс", Общество, ответчик) о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта N 103 от 15.05.2014 на выполнение работ по ремонту двигателей.

Решением суда от 20.09.2016 заявленные требования удовлетворены, в связи с чем ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой на указанный судебный акт.

В обоснование жалобы сослался на нарушение процессуальных прав ответчика, выразившееся в отказе в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания, в связи с чем ответчик не представил дополнительные доказательства по делу. Считает, что часть 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" не является императивной нормой. Сослался на то, что вина заказчика в сокрытии информации установлена имеющимся в материалах дела Решением Комиссии ФАС РФ по контролю в сфере государственного оборонного заказа от 08.06.2015 NПГОЗ-158/15, вынесенным по результатам обращения 304 Военной прокуратуры гарнизона. Считает, что просрочка выполнения работ произошла по вине заказчика. Заказчик, в нарушение пунктов 3.4.3, 4.3. Контракта не своевременно осуществлял авансовые платежи, препятствовал Исполнителю в осуществлении работ, в частности, не допускал работников и транспорт Исполнителя на пко "И.Леднёв" - исх.N225/В от 17.07.2015, что препятствовало выполнению работ по Контракту. Истцом допущены нарушения Контракта, которые явились основанием для принятия оспариваемого решения об отказе от 02.062016. Также заявитель жалобы отметил, что исполнитель готов завершить работы по Контракту, если Заказчик допустит сотрудников исполнителя к месту проведения работ для возможности завершения работ, проведения ходовых и швартовых испытаний (письмо исх.N479 от 12.10.2016 г.).

В отзыве на апелляционную жалобу истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

От ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, поименованных в перечне приложений к апелляционной жалобе, а также в перечне приложений к ходатайству о приобщении дополнительных доказательств.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 28.05.09 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам (пункт 26).

Причины, перечисленные в тексте апелляционной жалобы и ходатайстве ответчика, по которым ответчик не мог представить указанные документы в суд первой инстанции, коллегия не признает уважительными, поскольку дело рассматривалось длительный срок, а неявка представителя ответчика не препятствует направлению дополнительных документов в суд по почте или в электронном виде.

Таким образом, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, коллегия отказывает в приобщении дополнительных документов, поименованных в перечне приложений к апелляционной жалобе, а также в перечне приложений к ходатайству о приобщении дополнительных доказательств. Данные документы подлежат возврату ООО "Редиа Плюс".

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда оставить без изменения.

Из материалов дела установлено, что 15.05.2014 между истцом, являющимся государственным заказчиком государственного оборонного заказа (заказчик), и ответчиком (головной исполнитель) заключен государственный контракт N 103 (далее - контракт), по условиям которого головной исполнитель обязался выполнить работы по ремонту двигателей 67Е (12ДРПН 23/2*30) в количестве двух единиц и 6 Ч 23/30 в количестве трех единиц на пко "Иван Леднев" в порядке, определенном контрактом в объеме ведомостей ремонтных работ (Приложение N1, 2 к контракту) и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в рамках государственного оборонного заказа.

Согласно пункту 2.1.1. контракта срок выполнения работ: со дня, следующего за днем подписания контракта сторонами в течение 180 календарных дней. Указанные в контракте сроки выполнения работ изменению не подлежат (пункт 2.1.2. контракта).

Производство работ осуществляется в соответствии с утвержденным сторонами календарным планом-графиком выполнения работ. В случае возникновения обстоятельств, препятствующих исполнению сроков, предусмотренных календарным планом-графиком выполнения работ, головной исполнитель направляет в адрес заказчика мотивированное обращение с изложением причин возникновения указанных обстоятельств и предложений по внесению изменений в календарный план-график выполнения работ. По результатам рассмотрения обращения заказчик утверждает изменения или направляет мотивированный отказ (пункт 6.2. контракта).

Согласно пункту 3.2.6 контракта головной исполнитель обязался использовать материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ, имеющие соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

В силу пункта 3.2.8. контракта головной исполнитель обязан устранить за свой счет недостатки и дефекты, выявленные в ходе приемки работ и в течение гарантийного срока (гарантий наработки), установленного пунктом 11.3 контракта.

Головной исполнитель обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний, приостановить выполнение работ при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных, не зависящих от головного исполнителя обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок (пункт 3.2.21. контракта).

В случае неисполнения головным исполнителем обязательств по настоящему контракту, в том числе указанных в пункте 3.2. контракта, заказчик имеет право в одностороннем порядке приостановить выполнение работ до полного устранения недостатков. Приостановка работ осуществляется после направления в адрес головного исполнителя соответствующего уведомления (пункт 3.3.5. контракта).

Согласно пункту 7.3. контракта, сдача работ головным исполнителем производится в ходе проведения швартовых и ходовых испытаний, в соответствии с утвержденной заказчиком программой швартовых и ходовых испытаний.

В ходе сдачи работ на ходовых испытаниях в море, в период с 27.12.2015 по 30.12.2015, в картере правого главного двигателя в районе привода крупных вспомогательных механизмов обнаружены фрагменты зубьев шестерни.

Итоги проведения указанных ходовых испытаний отражены в Акте от 30.12.2015 (л.д. 34), которым стороны определили и согласились, что дальнейшее проведение ходовых испытаний не представляется возможным до устранения неисправности правого главного двигателя.

В ходе совместного совещания (протокол от 18.04.2016 (л.д. 37-38)) членами комиссии рассмотрены варианты решения сложившейся ситуации по данному контракту и принято решение, что исполнитель производит работы по устранению замечаний и выходит на ходовые испытания сроком не позднее 22.05.2016. При неисполнении данных сроков начать процедуру по расторжению контракта.

Письмом от 23.05.2016 N 21/703/2/2 заказчик уведомил исполнителя о том, что поскольку по состоянию на 23.05.2016, работы по устранению неисправности правого главного двигателя не завершены, то на основании п. 3.3.5 контракта работы заказчиком приостанавливаются с 23.05.2016.

Письмом исх.N 55 от 30.05.2016 Общество поставило в известность Учреждение о том, что для завершения работ по контракту им произведена закупка шестерни (чертеж 61-156-111) завода изготовителя двигателей 67Е ОАО "Русский Дизель", срок поставки шестерни на пко "Иван Леднев" ориентировочно до 03.06.2016. По факту поставки исполнитель незамедлительно возобновит работы по контракту, произведет монтаж шестерни и сборочные работы не позднее 15.06.2016.

В ходе совместного совещания (протокол от 01.06.2016) комиссии, представитель заказчика сообщил, что срок работы комиссии по приемке выполненных работ продлен до 10.06.2016 по причине непредставления документов со стороны исполнителя. Так же в ходе указанного совещания представитель ответчика сообщил, что шестерня должна прибыть в г. Владивосток 02.06.2016.

Между тем, 02.06.2016 ООО "Редиа Плюс" принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в порядке п.п. 9.1-9.4 контракта и статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее решение об одностороннем отказе), которое получено заказчиком 03.06.2016 вх.N 5916.

Письмом от 07.06.2016 исх.N 21/703/2/2-4183 Учреждение сообщило Обществу о несогласии и непринятии одностороннего отказа от исполнения контракта ввиду отсутствия оснований.

Указанным письмом истец сообщил ответчику о принятии заказчиком решения от 03.06.20116 N 21/703/2/2-1536 о расторжении контракта, о чем головной исполнитель уведомлен надлежащим образом соответствующим уведомлением от 07.06.2016 N 21/703/2/2-4149, а так же то, что данные документы размещены на "официальном сайте" и направлены в адрес Общества заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу указанному в контракте и посредством факсимильной связи и электронной почты.

Уведомлением от 15.06.2016 исх.N 264, с отметкой о вручении 15.06.2016 вх.N 6365, головной исполнитель сообщил заказчику, что в соответствии с требованиями части 21 статьи 95 Закона N 44, контракт считается расторгнутым 13.06.2016.

Посчитав решение головного исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта необоснованным и не законным Учреждение обратилось в суд с настоящим иском.

Повторно рассматривая дело, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44).

В силу статьи 768 ГК РФ, к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Разделом 9 контракта стороны предусмотрели порядок расторжения контракта, согласно пункту 9.1 которого, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Из текста решения одностороннего отказа от исполнения контракта следует, что оно принято по основаниям, предусмотренным требованиями частью 3 статьи 716 ГК РФ, в связи с не изменением заказчиком указаний о способе выполнения работ, не принятия им необходимых мер для устранения обстоятельств, создающих невозможность завершения работ в срок и грозящих годности ремонтируемого двигателя 67Е и по основаниям, предусмотренным статьями 719, 328 ГК РФ, в связи с неисполнением заказчиком встречных обязательств по контракту по предоставлению ремонтируемого объекта в ремонт исполнителю.

Проанализировав ссылку Общества на часть 3 статьи 716 ГК РФ в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, коллегия находит правильным вывод суда о том, что в результате взаимодействия сторон, проводились совместные согласованные мероприятия для устранения обстоятельств, создающих невозможность завершения работ при выявленной в ходе испытаний неисправности правого главного двигателя.

Исходя из переписки, способ исполнения условий договора был изменен заказчиком при согласии головного исполнителя. Указанные обстоятельства подтверждаются совместным решением заказчика и головного исполнителя от 07.11.2014, а так же, протоколами совместных совещаний.

При этом, в соответствии с условиями контракта (пункт 3.2.8.) устранение выявленной в ходе ходовых испытаний поломки, является обязанностью именно головного исполнителя. В связи с чем, во исполнение условий контракта, именно ответчик организовал поиск необходимой запасной части (шестерни) завода изготовителя либо ее аналога, которую, как следует из письма (исх.N 55 от 30.05.2016) сам и приобрел.

Основанием принятого Обществом решения об отказе от исполнения контракта также указаны обстоятельства неисполнения заказчиком встречных обязательств по контракту по предоставлению 31.05.2016 ремонтируемого объекта в ремонт исполнителю.

Из анализа положений статей 716, 719 ГК РФ следует, что подрядчик, действуя разумно и добросовестно, может приостановить работы и сообщить об этом заказчику работ в случае, если действия заказчика препятствовали проведению работ. Применение предусмотренного пунктом 1 статьи 719 ГК РФ способа защиты предполагает извещение заказчика о приостановлении работ, независимо от того знает ли заказчик о причинах приостановления работ подрядчиком.

Между тем, как верно установлено судом, на 31.05.2016 работы по контракту Обществом не были приостановлены и выполнялись в соответствии с условиями пункта 3.2.8 контракта (поиск и приобретение необходимой запчасти), что подтверждается письмом ответчика исх.N 55 от 30.05.2016 и протоколом совместного совещания от 01.06.2016. Следовательно, исполнитель считал возможным дальнейшее выполнение работ, о чем сообщил заказчику, информировав его о сроках доставки запасной части.

Доказательств того, что заказчик не допустил головного исполнителя 31.05.2016 на объект, ответчик, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представил. Кроме того, ответчиком не предоставлено доказательств приобретения шестерни и ее предъявления для производства входного контроля на пко "Иван Леднев", и соответственно, готовности к дальнейшему производству работ.

Ссылка ответчика на письмо заказчика от 01.06.2016 N 4002, справедливо отклонена судом, поскольку указанное письмо подтверждает, лишь то, что ответчик 31.05.2016 направил в адрес истца для утверждения списки сотрудников и автомобилей, а не факт того, что истец не допустил головного исполнителя на объект. Факт наличия необходимых материалов (шестерни) для дальнейшего производства работ материалами дела также не подтвержден. Кроме того, в обоснование нецелесообразности согласования списка сотрудников и автомобилей заказчиком указано на приостановление им работ с 23.05.2016 по причине неоднократного нарушения согласованных сторонами сроков.

Поскольку доказательств нарушения истцом условий контракта по допуску головного исполнителя на объект на дату принятия оспариваемого решения не представлено, как и доказательства того, что запасная часть была готова для осуществления входного контроля и дальнейшего продолжения работ, оснований для применения положений пункта 2 статьи 719 ГК РФ предусматривающих право головного исполнителя на односторонний отказ от исполнения контракта у ответчика не имелось.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Нарушение государственного контракта предполагается существенным в случаях нарушения условия о цене, объеме, сроках выполнения обязательств.

Доказательств существенного нарушения Учреждением условий контракта в рамках оснований принятия оспариваемого решения, ответчик не представил.

Отказ Общества от исполнения контракта мотивирован не исполнением заказчиком обязанности по даче распоряжений по изменению способа выполнения работ и не допуском головного исполнителя на объект.

При таких обстоятельствах, исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком не представлено надлежащих доказательств правомерности его отказа от исполнения государственного контракта.

Помимо указанного, согласно пункту 25 статьи 95 Закона N 44, особенности порядка принятия сторонами контракта решения об одностороннем отказе от исполнения контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги по государственному оборонному заказу могут быть установлены Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Поскольку контракт заключен сторонами в целях выполнения государственного оборонного заказа, к правоотношениям сторон подлежат применению положения части 3 статьи 8 Федеральный закон от 29.12.2012 N 275-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О государственном оборонном заказе", исходя из содержания которой запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта. Следовательно, в силу указанной нормы запрещен отказ головного исполнителя от исполнения контракта, поскольку такой отказ влечет за собой ненадлежащее исполнение головным исполнителем контракта.

Доводы ответчика о недобросовестности заказчика и несообщении ему информации о состоянии главных двигателей и необходимости проведения капитального ремонта судом не принимаются, поскольку ведомостью ремонтных работ (приложение к государственному контракту) вид ремонта в отношении дизелей 67 Е (12 ДРПН 23/2*30) определен как капитальный. Кроме того, при заключении контракта правом на обращение о даче разъяснений по аукционной документации исполнитель не воспользовался, к заказчику не обращался, следовательно, полагал возможным исполнение контракта.

Заявление ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка разрешения спора, предписанного контрактом, противоречит обстоятельствам дела, поскольку в материалах дела представлено письмо заказчика от 07.06.2016, содержащее ответ на оспариваемый односторонний отказ, в котором мотивированно заявлено о несогласии с односторонним отказом. При этом, оспариваемое решение на дату проведения судебного заседания исполнителем не отменено.

Учитывая приведенные нормы права и установленные по делу обстоятельств, исковые требования удовлетворены судом правомерно.

Доводы апелляционной жалобы судебной коллегией отклоняются на основании следующего.

По состоянию на 23.05.2016 (дата приостановления работ Учреждением) работы по контракту ответчиком не выполнены, работы по устранению неисправности правого главного двигателя на пко "Иван Леднев" выявленной на ходе испытания в декабре 2015 года не завершены, уведомление от исполнителя о готовности к сдаче результата работ в адрес заказчика не поступило.

Поскольку документального подтверждения понесенных затрат, связанных с ремонтом главных двигателей 67Е (12ДРПН 23/2*30) исполнителем заказчику не представлено, то, в силу требований п. 4.2 контракта, дополнительное авансирование не производилось.

Доводу ООО "Редиа Плюс" о том, что с 01.06.2016 своим письмом N 21/703/2/2-4002 заказчик не допустил работников и транспорт к месту ремонта двигателей судом дана надлежащая правовая оценка, согласно которой довод является несостоятельным.

Ссылка заявителя жалобы на то, что заказчик изменил способ выполнения работ, вместо замены коленчатых валов на ремонт методом шлифовки, отклоняется, так как указанный способ был предложен самим исполнителем, что отражено в совместном протоколе N 05/67Е от 05.11.2014. А решение ФАС России по делу ПГОЗ-158/15 от 08.06.2015 дополнительно свидетельствует о том, что решение о шлифовке коленчатых валов под подшипники вместо их замены на новые, принято совместным решением заказчика и исполнителя. Данные работы проведены исключительно по предложению самого исполнителя. Изменения в контракт не вносились, все работы проводились в рамках и по условиям Контракта.

Односторонний отказ от исполнения контракта ООО "Редиа Плюс" принят с нарушением законодательства, указанное решение заказчиком отклонено, о чем неоднократно сообщалось исполнителю письмом от 07.06.2016 N 21/703/2/2-4183, письмом от 21.06.2016 N 21/703/2/2-4534, а также исполнитель в установленном законом порядке уведомлен о решении заказчика от 07.06.2016 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Кроме того, судом первой инстанции дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что законодательством Российской Федерации не предусмотрено право Исполнителя на односторонний отказ от исполнения контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги по государственному оборонному заказу.

Нарушений процессуальных прав ответчика коллегия также не усмотрела, поскольку по делу проведено предварительное судебное заседание, а также судебное разбирательство, которое назначалось на отдельную дату, в связи с чем, у ответчика имелась возможность предоставить все необходимые, на его взгляд доказательства, чем последний не воспользовался. Кроме того, в силу п. 3 ст. 156 АПК РФ, при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.09.2016 по делу N А51-16740/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Л.А. Мокроусова Е.Н. Номоконова