Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2016 г. N 10АП-11873/16

г. Москва

01 декабря 2016 г.

Дело N А41-47291/12

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2016 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Немчиновой М.А.,

судей: Бархатова В.Ю., Коновалова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания Сейфуллаевым С.С.,

при участии в заседании:

от истца Общества с ограниченной ответственностью "ВОИС" - Павлова А.В. по доверенности от 30 марта 2015 года, Илларионова В.С. по доверенности от 14 октября 2016 года, Полианчик Н.А. по доверенности от 14 ноября 2016 года,

от ответчика Общества с ограниченной ответственностью "ДНС-Орел" - Семенов А.В. по доверенности от 25 июля 2016 года,

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ВОИС" на решение Арбитражного суда Московской области от 20 июня 2016 года по делу N А41-47291/12, принятое судьей Плотниковой Н.В., по иску Общества с ограниченной ответственностью "ВОИС" к Обществу с ограниченной ответственностью "ДНС-Орел" о взыскании, третьи лица - ООО "ДНС-Балашиха" S2 Records, XELON ENTERTAIMENT, Yellow Prodactions, Attractive Music, Black Hole Recordings, DGC Records,

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ООО "ВОИС") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ДНС-Ногинск" (далее - ООО "ДНС-Ногинск") о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в размере 360 000 руб. для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм.

Решением Арбитражного суда Московской области от 15 февраля 2013 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 года, исковые требования были удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 08 мая 2014 года решение Арбитражного суда Московской области от 15 февраля 2013 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 года по делу N А41-47291/12 были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Суд по интеллектуальным правам указал, что при новом рассмотрении настоящего дела суду необходимо установить следующее:

- когда имело место первое исполнение и запись спорных фонограмм (до или после начала действия Римской конвенции для Российской Федерации);

- являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства-участника Римской конвенции и (или) Договора ВОИС (критерий национальной принадлежности);

- имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве-участнике Римской конвенции и (или) Договора ВОИС (критерий публикации);

- были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Римской конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве-участнике Римской конвенции (одновременная публикация), предлагались ли экземпляры записи исполнения или фонограммы публике с согласия правообладателя и при условии, что экземпляры предлагаются публике в разумном количестве.

Кроме того, суду необходимо установить действуют ли исключительные права на спорные исполнения и фонограммы на территории Российской Федерации и вправе ли истец обращаться в суд с исковыми требованиями в защиту исключительных прав иностранных исполнителей и изготовителей спорных фонограмм.

ООО "ВОИС" в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать компенсации за нарушение исключительных прав на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в размере 360 000 руб. для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм.

При новом рассмотрении дела судом, в порядке статьи 51 АПК РФ S2 Records, XELON ENTERTAIMENT, Yellow Prodactions, Attractive Music, Black Hole Recordings, DGC Records привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Московской области от 20 июня 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано (л.д. 156-159 т. 9).

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства апелляционным судом установлено, что в единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о прекращении деятельности юридического лица ООО "ДНС - Балашиха" в форме присоединения к ООО "Вектор ДНС".

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Согласно части 1 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом.

В силу с абзацем 2 пункта 4 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации при реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

На основании пункта 2 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Федерального закона от 08 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" реорганизация юридического лица в форме присоединения с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности последнего из присоединенных юридических лиц считается завершенной.

Из совокупного толкования изложенных норм материального права следует, что момент перехода к правопреемнику всех прав и обязанностей реорганизуемого юридического лица и прекращения правоспособности последнего связывается законодателем с моментом внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Таким образом, в соответствии с пунктом 2 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "ДНС-Балашиха" подлежит замене на его правопреемника - ООО "Вектор ДНС".

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Десятого арбитражного апелляционного суда (www.10aas.arbitr.ru) и на сайте (www.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ, вступившего в силу 01 ноября 2010 года).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции.

Как указал истец, ООО "ВОИС" является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю.

11 июля 2012 года в период с 15 час. 20 мин. по 15 час. 53 мин. в помещении Цифрового супермаркета, расположенного по адресу: Московская область, г. Ногинск, ул. Трудовая, д. 4 "Б", ООО "ВОИС" был установлен факт исполнения музыкальных фонограмм.

ООО "ВОИС" письмом от 04 октября 2012 года N 2725 обратилось к ООО "ДНС-Ногинск" с требованием о выплате компенсации за нарушение исключительных прав и с предложением заключить договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

В связи с тем, что претензия оставлена без ответа и исполнения истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

Истец указывает, что в рассматриваемом иске исполнителями и изготовителями спорных фонограмм, в защиту которых выходит ООО "ВОИС", являются лица, зарегистрированные во Франции, Австралии, Германии, США, Германии, Нидерландах.

В отношении иностранных исполнителей и изготовителей фонограмм применимыми нормами международного права являются Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенная в Риме в 26 октября 1961 года, вступившая в силу для Российской Федерации 26 мая 2003 года (далее - Римская конвенция), Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам, принятый Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежным прав в Женеве 20 декабря 1996 года, к которому Российская Федерация присоединилась 14 июля 2008 года (далее - Женевский договор) и "Марракешское соглашение об учреждении Всемирной торговой организации" (заключено в г. Марракеше 15 апреля 1994 года), вступившее в силу для Российской Федерации 22 августа 2012 года.

Вышеперечисленные страны, за исключением США, являются договаривающимися сторонами Римской конвенции.

Согласно статье 4 Римской конвенции каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве;

b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 настоящей Конвенции;

c) исполнение, не будучи записанным на фонограмму, распространяется путем передачи в эфир, охраняемой в соответствии со статьей 6 настоящей Конвенции.

В силу статьи 5 Римской конвенции каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

Если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 20 декабря 2002 года N 908 "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций" Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции с оговоркой, а именно: ограничит предоставляемую в соответствии со статьей 12 Конвенции охрану в отношении фонограмм, изготовитель которых является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства, в объеме и на условиях, предоставляемых этим Договаривающимся государством фонограммам, впервые записанным гражданином или юридическим лицом Российской Федерации.

В силу того, что Соединенные Штаты Америки и Российская Федерация являются участниками Женевского договора, к спорным отношениям должны применяться нормы данного международного договора с учетом сделанных оговорок. При этом, пунктом 1 статьи 1 Женевского договора указано, что ничто в настоящем договоре не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Римской конвенции.

На основании статьи 3 Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон. Под гражданами других Договаривающихся Сторон понимаются те исполнители или производители фонограмм, которые отвечают критериям предоставления охраны, предусмотренным в Римской конвенции, как если бы все Договаривающиеся Стороны настоящего Договора являлись Договаривающимися государствами этой Конвенции.

Согласно статье 4 Женевского договора каждая Договаривающаяся Сторона предоставляет гражданам других Договаривающихся Сторон, как они определены в статье 3 (2), такой же режим, какой она предоставляет своим собственным гражданам в отношении исключительных прав, особо предоставляемых настоящим Договором, и права на вознаграждение, предусмотренного в статье 15 настоящего Договора.

Пунктом 1 статьи 22 Женевского договора Договаривающиеся Стороны, с учетом соответствующих изменений, применяют положения статьи 18 Бернской конвенции к правам исполнителей и производителей фонограмм, предусмотренным в настоящем Договоре.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Бернской конвенции (Конвенция по охране литературных и художественных произведений, принятая 09 сентября 1886 в г. Берне) ее положения применяются ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общим достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны.

Как усматривается из материалов дела, ООО "ВОИС" является некоммерческой организацией, осуществляющей права исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, что подтверждается представленными в материалы дела опиями свидетельств N РОК-04/09 и N РОК-05/09 о государственной аккредитации ООО "ВОИС".

В соответствии с пунктом 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации, ООО "ВОИС" вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм, при этом истец действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя свидетельством о государственной аккредитации.

Вышеуказанная позиция отражена в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании пункта 5 статьи 1242 ГК РФ предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет.

По смыслу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ указанные организации действуют в интересах правообладателей, при этом такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу пункта 1 статьи 1242 Кодекса право на управление соответствующими правами на коллективной основе.

Аккредитованная организация (статья 1244 ГК РФ) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 Кодекса) свидетельством о государственной аккредитации.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что на территории российской Федерации, в соответствии с Римской конвенцией, Женевским договором и Бернской конвенцией, подлежат охране исполнения и фонограммы, которые были изготовлены иностранными лицами.

Кроме того, суд считает право ООО "ВОИС" на обращение в суд в защиту прав иностранных изготовителей фонограмм законным и обоснованным как с позиции норм международного права, так и в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В обоснование иска истцом представлена видеозапись, сделанная в помещении Цифрового супермаркета, расположенного по адресу: Московская область, г. Ногинск, ул. Трудовая, д. 4 "Б".

Судом установлено, что процедура фиксации на видеоносителе названных истцом фактов производилась в одностороннем порядке в интересах заказчика (истца), при этом сведений о том, что техническое средство, а также видеоноситель, были опечатаны после проведения видеозаписи, и до момента передачи их для расшифровки записи, не подвергались каким-либо воздействиям, в материалах дела не имеется.

Согласно заключению специалиста Иваниной Р.В., расшифровавшего видеозапись, в помещении Цифрового супермаркета исполнялись следующие фонограммы:

1) Seven Ways To Love (Club Mix). Исполнитель Jean Elan. Изготовитель фонограммы - S2 Records

2) The Year of The Cat. Исполнитель OTC. Изготовитель фонограммы - Svietco Intertainment

3) Far L'Amore (Club Mix; Friday). Исполнитель Bob Sinclar& Raffaela Carra. Изготовитель фонограммы - N.E.W.S

4) Better World (Brad Holland & Marco Monaco Radio Mix). Исполнитель Jim Tonique&Patrick Bryze. Изготовитель фонограммы - Attractive Music

5) Wide Awake. Исполнитель Richard Durand Feat. Ellie Law. Изготовитель фонограммы - Magic Muzic

6) Heads Will Roll (A-trak Remix). Исполнитель Yeah Yeah Yeahs. Изготовитель фонограммы - Yeah Yeah Yeahs.

При проведении исследования, специалистом использовались мультимедийный плеер Quick Time; программа "SHAZAM Encore", предназначенная для идентификации музыки в режиме онлайн.

Идентификация фонограмм производилась с применением программы "SHAZAM Encore", которая использует алгоритм сравнения полученного образца музыкального произведения с образцами, хранящимися в базе данных Shazam Entertainment Limited. Контрольное тестирование результатов идентификации производилось с помощью музыкальных интернет-сервисов www.allmusic.com и http://music.yandex.ru/.

Для определения исполнителя фонограмм специалистом использовались также ресурсы интернета, а именно: www.discogs.com, www.allmusic.com - базы данных, содержащие информацию о музыкантах, музыкальных группах, музыкальных альбомах и треках.

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 68 АПК РФ установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Приведенные в Заключении специалиста утверждения о наличии в видеозаписи конкретных музыкальных произведений и личности их авторов противоречит закону, поскольку согласно статьям 1300 ГК РФ и 1310 ГК РФ идентификация объектов авторских и смежных прав возможна только при установлении наличия соответствующей информации, которая идентифицирует объект или правообладателя, либо информации об условиях использования этого объекта, которая содержится на соответствующем материальном носителе, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением этого объекта до всеобщего сведения, а также любых цифр и кодов, в которых содержится такая информация.

Само по себе прослушивание звуков без установления наличия в них указанной информации, предусмотренной статьями 1300 и 1310 ГК РФ, не позволяет сделать вывод об идентификации в них произведений или фонограмм.

Является недопустимым определение объектов авторских и смежных прав на основании информации из источников в сети Интернет, не гарантирующих юридически значимой публичной достоверности, опубликованных в них сведений (по сравнению с иными официальными государственными реестрами прав и юридических фактов, такими, как ЕГРЮЛ, реестры Роспатента и т.п.).

Истцом не представлено доказательств того, по каким признакам определялся автор музыкальных произведений.

Недопустимость заключения специалиста без сравнения с оригинальными экземплярами объектов авторских и смежных прав и указания, какие именно специальные познания в области фонографии и музыковедения были применены при расшифровке, неоднократно подтверждалась судебной практикой.

Кроме того, при проведении исследования специалистом использовались интернет-ресурсы, информация на которых изложена на иностранных языках. Однако в материалы дела не представлено доказательств об имеющихся у Иваниной Р.В. специальных знаниях в области иностранных языков и возможности ее участия, в том числе и в качестве переводчика.

Также следует отметить, что названные сайты являются сайтами так называемого "свободного наполнения", информация на них может быть внесена любым лицом, в связи с чем, такая информация является сомнительной с точки зрения ее достоверности.

Вместе с тем, в материалах настоящего дела не имеется доказательств наличия у указанных в иске исполнителей гражданства Российской Федерации, а также доказательств, подтверждающих, что исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации. В то же время истцом не оспаривается, что исполнители и производители фонограмм, в защиту прав которых обратился истец, являются иностранными лицами.

Однако истец не представил надлежащих доказательств того, когда и где имели место первые исполнения; являются ли исполнители гражданами государства-участника Римской конвенции (критерий национальной принадлежности); имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве-участнике Римской конвенции (критерий публикации); были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Римской конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве-участнике Римской конвенции (одновременная публикация).

Представленные истцом в материалы дела сведения о размещении фонограмм на интернет-сервисе iTunes в отсутствие доказательств первой публикации в странах - членах Римской конвенции и Женевского договора в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Ссылка ВОИС на дату релиза (публикации, издания), указанную в распечатках с названных интернет-сервисе, именно как дату первого опубликования исполнений и фонограмм в сети Интернет, подлежит отклонению, поскольку из материалов дела не представляется возможным установить, действительно ли на интернет-сервисе iTunes в качестве даты релиза указывалась именно дата первой публикации исполнения или фонограммы и именно в сети Интернет.

Истцом в обоснование своих требований о факте публичного исполнения вышеуказанных произведений ответчиком в материалы дела представлены: видеозапись, зафиксировавшая факт публичного исполнения произведений; заключение специалиста; кассовый чек. Ссылаясь на то, что именно ответчиком организовано публичное исполнение указанных в иске музыкальных произведений, истец указывает на информацию, полученную из кассового чека, из которого следует, что юридическим лицом, ответственным за осуществление публичного исполнения произведений в помещении Цифрового супермаркета, является ООО "ДНС-Ногинск".

Ссылка истца на то, что ответственность за данное публичное исполнение должен нести ответчик как владелец кассовых аппаратов, на которых отбивается чек за отпускаемый товар, не может быть принята во внимание в связи со следующим.

Определяющее значение в рассматриваемом случае имеет не наличие статуса собственника товара или владельца кассового аппарата, а именно то, кто организовывал музыкальное сопровождение.

Из представленного в материалы плана следует, что помещение, в котором осуществляет свою деятельность ООО "ДНС-Ногинск", занимает не только ответчик, но и ООО "ДНС-Балашиха", которое привлечено к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Из плана помещения следует, что площадь, принадлежащая ООО "ДНС-Ногинск" отделена от площади ООО "ДНС-Балашиха" только стеллажами, не достигающими в высоту даже потолка помещения и не обладающие звукоизолирующими свойствами. На основании представленной видеозаписи невозможно достоверно утверждать, что музыкальное сопровождение было организовано именно на территории ООО "ДНС-Ногинск" и силами его сотрудников.

Следовательно, представленные доказательства, не подтверждают безусловно юридически значимые обстоятельства и не образуют единую цепь доказательств, позволяющих установить вину и утверждать о нарушении исключительных прав Истца непосредственно Ответчиком.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в частности, в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. По смыслу изложенного, предъявляя требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, доказыванию, среди прочего, подлежит наличие прав правообладателя на произведение, а также факт распространения данного музыкального произведения именно Ответчиком.

Установление указанных выше обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение настоящего спора, при этом, вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Представленная истцом в качестве доказательства видеозапись сделана с использованием технического устройства, не позволяющего установить достоверно источник звука, при этом, им мог бы быть как музыкальный проигрыватель, принадлежащий ответчику, так и музыкальный проигрыватель, принадлежащий ООО "ДНС-Балашиха", так и иной источник звука, принадлежащий лицу, находящемуся в момент видеофиксации в помещении Цифрового супермаркета.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Однако указанные на кассовом чеке данных ответчика не свидетельствуют о том, что публичное исполнение музыкальных произведений осуществлено ответчиком.

Доводы истца о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права в части оформления текста решения (указания лиц, участвующих в деле), проверки полномочий представителей ответчика и третьего лица, порядка привлечения третьих лиц по ходатайству ООО "ВОИС", не привели к принятию неправильного решения и не являются основанием для его отмены согласно части 3 статьи 270 АПК РФ.

Довод заявителя жалобы о том, что третьи лица о месте и времени рассмотрения дела не были извещены надлежащим образом, в силу чего был лишены возможности представлять доказательства, участвовать в процессе отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 253 АПК РФ дела с участием иностранных лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам настоящего Кодекса с особенностями, предусмотренными настоящей главой, если международным договором Российской Федерации не предусмотрено иное. В случаях, если иностранные лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом в Российской Федерации, находятся или проживают вне пределов Российской Федерации, такие лица извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства. В этих случаях срок рассмотрения дела продлевается арбитражным судом на срок, установленный договором о правовой помощи для направления поручений в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства, а при отсутствии в договоре такого срока или при отсутствии указанного договора не более чем на шесть месяцев (часть 3 названной статьи).

В силу части 1 статьи 254 АПК РФ, иностранные лица пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими организациями и гражданами. Процессуальные льготы предоставляются иностранным лицам, если они предусмотрены международным договором Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу части 6 указанной статьи лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

На основании части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" указано, что суду апелляционной инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Факт извещения иностранного юридического лица о рассмотрении апелляционной жалобы подтверждается представленными в материалы дела доказательствами о вручении адресату и добровольном принятии указанными лицами копии определений Арбитражного суда Московской области полученными из Франции, Австралии, Германии, США, Германии, Нидерландах.

Порядок извещения иностранного лица соответствует положениям Гаагской конвенцией от 15 ноября 1965 года о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам, к которой Российская Федерация присоединилась в 2001 году.

Таким образом, бремя самостоятельного отслеживания информации о движении дела лежит на компании. Указанная позиция соответствует изложенной в Определении ВАС РФ от 06 декабря 2013 года N ВАС-13921/13 по делу N А60-45231/2010.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно пункту 3 части 41 АПК РФ непринятие стороной мер к надлежащей реализации своих процессуальных прав и обязанностей относит на эту сторону все негативные риски, связанные с ненадлежащей защитой собственных прав и законных интересов.

Таким образом, третьи лица сами несут риск наступления неблагоприятных последствий связанных с их нежеланием участвовать в судебных заседаниях.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

произвести замену третьего лица по делу А41-47291/12 ООО "ДНС - Балашиха" на его правопреемника ООО "Вектор ДНС".

Решение Арбитражного суда Московской области от 20 июня 2016 года по делу N А41- 47291/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.А. Немчинова

Судьи

В.Ю. Бархатов С.А. Коновалов