Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2016 г. N 02АП-9259/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки

Вывод суда: дело направлено на новое рассмотрение, решение суда первой инстанции изменено

г. Киров

05 декабря 2016 г.

Дело N А28-2186/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судей Малых Е.Г., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Богатырёвой Н.Н.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Серкина Е.С., доверенность от 24.06.2014, Мохирева О.Н., доверенность от 19.02.2016,

от ответчика: Шумихин С.В., доверенность от 15.03.2016, Навалихин А.Ю., доверенность от 15.03.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно-наладочное управление N 31"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 09.06.2016 по делу N А28-2186/2016, принятое судом в составе судьи Прозоровой Е.Ю.,

по иску индивидуального предпринимателя Куликова Александра Владимировича (ОГРНИП 304431210100030; ИНН 434100455104)

к обществу с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно-наладочное управление N 31" (ОГРН 1144312000139; ИНН 4312149074)

о взыскании 277 493 руб. 20 коп.,

установил:

индивидуальный предприниматель Куликов Александр Владимирович (далее - истец, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кировской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно-наладочное управление N 31" (далее - ответчик, заявитель жалобы, Общество) об уменьшении стоимости работ на сумму недостатков в размере 174 106 рублей, взыскании неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ в сумме 103 387 руб. 20 коп. за период с 22 октября по 30 ноября 2014 года (т.1 л.д.87-89).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 09.06.2016 исковые требования Предпринимателя удовлетворены в полном объёме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указывает, что не был надлежащим образом извещён о рассмотрении арбитражным судом настоящего дела, поскольку на основании заявления Общества почтовая корреспонденция, в том числе судебная, поступающая на юридический адрес Общества, пересылается по адресу: Кировская область, г.Кирово-Чепецк, а/я 488, между тем судебных извещений ответчик не получал. Указывает, что об обжалуемом судебном акте узнал на стадии его исполнения службой судебных приставов. Приведённые обстоятельства препятствовали Обществу представить процессуальную позицию относительно заявленных требований, а также заявить ходатайство о снижении неустойки на основании положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В обоснование изложенных доводов к апелляционной жалобе приложены копии следующих документов: договор от 18.08.2015 на абонирование ячейки абонементного почтового шкафа N 28.1.7.11/3470/2015 и заявление на продление указанного договора на 2016 год, заявления Общества на досылку корреспонденции от 11.01.2016 N 06-03/01-16 и от 14.04.2016 г. N 06-03/15-16, постановление о возбуждении исполнительного производства от 03.08.2016 N 47701/16/43006-ИП.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу отклонил доводы заявителя, с выводами, изложенными в решении суда, согласен. Указывает, что ответчик не принял мер к извещению истца о необходимости направления корреспонденции по адресу: а/я 488. Считает, что ответчик извещён о наличии спора, поскольку принимал участие в деле N А28-15850/2015.

В связи с тем, что в судебном заседании 16 ноября 2016 года ответчик изменил свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 30 ноября 2016 года, рекомендовав сторона рассмотреть вопрос о заключении мирового соглашения.

ООО "СМНУ-31" представило дополнение к своей апелляционной жалобе.

ИП Куликов А.В. в судебное заседание 30 ноября 2016 года представил свои пояснения на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ в рамках заявленных доводов.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

26 сентября 2014 года между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключён договор подряда N 23/С-14 на выполнение в течение 21 календарного дня с момента перечисления предоплаты работ по строительству здания розничной торговли (универсам), расположенного по адресу: г.Кирово-Чепецк, ул.Ленина, д.41 (т.1 л.д.8-10).

В соответствии с пунктом 2.2 договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 100000 руб. до начала работ по нему, а окончательный расчёт должен быть произведён на основании актов приёмки выполненных работ и счёта-фактуры в течение банковских трёх дней с момента получения счёта-фактуры (пункт 2.3).

Платёжными поручениями от 30.09.2014 N 49, от 13.11.2014 N 82 и от 10.12.2014 подрядчику был перечислен аванс в сумме 300000 руб. (т.1 л.д.12-16).

Подрядчик выполнил работы на сумму 516 936 рублей, которые были приняты заказчиком, что подтверждается актом о приёмки выполненных работ от 30 ноября 2014 года (т.1 л.д.72-73).

Ввиду обнаружения заказчиком дефектов монтажа кровельного покрытия из сэндвич-панелей экспертом ООО "КЭСО" проведено обследование кровли здания по адресу: г.Кирово-Чепецк, ул.Ленина, д.41.

В заключении эксперта от 06.10.2015 N ЭЗ-364/0610 (в редакции дополнения N 1к), установлено, что при выполнении работ по монтажу кровли указанного здания выявлены дефекты, которые являются критическими, существенными, но устранимыми. Использование здания по назначению на момент проведения экспертизы невозможно. Для устранения выявленных дефектов необходимо выполнить работы по устройству кровли из сэндвич-панелей в соответствии с проектной документацией и разработанным узлам технического каталога "Описание и технические характеристики. Типовые узлы и соединения сэндвич-панелей "ИЗОЛ", разработанного заводом-изготовителем сэндвич-панелей "ТехноИзол". Неверно исполнен узел стыковки кровельных сэндвич-панелей по длине, неверное исполнение парапетного узла, неверное исполнение конькового элемента, качественный монтаж нащельников не выполнен (т.1 л.д.17-33,91).

ИП Куликов А.В. направил ответчику телеграмму с требованием об устранении дефектов, за телеграммой ответчик в отделение связи не явился (т. 1 л.д. 38).

Ответчиком была получена претензия, в которой ИП Куликов А.В. предлагал согласовать с ним сроки проведения работ по устранению недостатков. Ответчик отказался устранять недостатки, ссылаясь на то, что выполненные им работы, были приняты заказчиком (т. 1 л.д. 36).

Пунктом 6.4 договора установлен гарантийный срок на выполненные подрядчиком работы - 2 года с момента сдачи-приёмки работ по акту заказчику.

Дефекты в выполненных работах были обнаружены в период гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведённого самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами.

Подрядчик был своевременно предупреждён заказчиком о дефектах, выявленных в период гарантийного срока, но отказался от установления причин их образования.

В установленном законом порядке, ответчик не доказал отсутствие своей вины в обнаруженных недостатках в выполненной им работе.

В связи с этим заказчик вправе потребовать от ответчика, как это следует из положений статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из требований истца (т. 1 л., д.87-89), он свои требования основывает на положениях пункта 1 статьи 721, пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и требует соразмерного снижения стоимости работ по договору на сумму 174106 руб., которая им была определена произвольно.

Удовлетворяя его исковые требования в указанной части, Арбитражный суд Кировской области, указал, что истец имеет право на уменьшение цены за работу.

Однако, удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции не учёл, что оплата выполненных работ по договору полностью произведена не была.

В судебном заседании представители сторон подтвердили, что общая стоимость работ по договору составила 516936 руб. Истец подрядчику перечислил 300000 руб. в качестве аванса.

Наличие задолженности по оплате выполненных работ, представители истца в судебном заседании не отрицали.

Они указывали, что 174106 руб. - эта та стоимость работ, которая ими была оплачена при перечислении аванса в сумме 300000 руб.

Однако, перечисление аванса, как следует из материалов дела, пояснений подрядчика, не было связано с выполнением конкретных видов работ.

Единственный акт, свидетельствующий о выполнении работ с перечнем вида работ - это акт о приёмке выполненных работ за ноябрь 2014 года (т. 1 л.д. 72).

Таким образом, задолженность истца по договору подряда N 23/С-14 от 26 сентября 2014 года составляет 216936 руб.

Сумма недостатков в выполненных ответчиком работах, истцом была определена в 174106 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае речь могла идти о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, но не о взыскании 174106 руб., поскольку в этом случае, за истцом сохраняется задолженность по оплате выполненных работ на сумму 42830 руб.

Истец неправильно определил предмет иска.

При наличии долга по оплате выполненных работ, отсутствуют правовые основания для взыскания 174106 руб.

В связи с этим, решение суда в данной части подлежит отмене.

Пунктом 8.3 договора предусмотрена ответственность подрядчика за окончание выполнения работ после срока, установленного в пункте 5.1 настоящего договора, в виде уплаты заказчику пени в размере 0,5% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Срок выполнения спорных работ нарушен подрядчиком на 40 календарных дней, таким образом, исковые требования Предпринимателя о взыскании неустойки по пункту 8.3 договора являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Выполненный истцом расчёт неустойки соответствует положениям пункта 8.3 договора и является арифметически верным.

В соответствии со статьёй 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

О необходимости применения положений статьи 333 ГК РФ при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в абзаце 2 пункта 1 постановления Пленума от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статьи 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно пункту 3 названного постановления заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

В пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что судам следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Поскольку ходатайство о снижении неустойки ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, то оснований для применения статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вопреки доводам заявителя жалобы, основания для принятия к рассмотрению указанного ходатайства на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции отсутствуют.

Из материалов дела следует, что определения суда от 31.03.2016, 26.04.2016, 26.05.2016 суд направил ответчику заказной корреспонденцией по юридическому адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ и который соответствует почтовому адресу в разделе 11 спорного договора: 613048, Кировская область, г. Кирово-Чепецк, квартал Пригородный, ул.Мелиораторов, д.1А.

Указанные почтовые отправления вернулись в суд с отметками почтовой организации "истёк срок хранения", свидетельствующими о том, что адресат дважды извещался о необходимости явки за почтовой корреспонденцией (т.1 между л.д.4-5, 83-84, 119-120).

Информация о дате судебных заседаний по делу была размещена на официальном сайте суда.

То, что ответчик не обеспечил получение поступающей в его адрес судебной корреспонденции, в том числе определений суда от 31.03.2016, 26.04.2016, 26.05.2016, суд апелляционной инстанции оценивает исходя из положений части 2 статьи 9 АПК РФ, в связи с чем, ответчик несёт риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу.

Кроме того, следует принимать во внимание факт получения копии искового заявления по настоящему делу представителем ответчика - замдиректороа Шумилихой 10.03.2016, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления N 61304689199217 (т.1 л.д.74), следовательно, ответчик был осведомлён об имеющихся в отношении него требованиях истца.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает и тот факт, что почтовая корреспонденция, отправленная апелляционным судом ответчику, также была возвращена в суд с отметкой почты "истёк срок хранения".

Таким образом, суд первой инстанции на основании статьи 156 АПК РФ правомерно рассмотрел исковое заявление истца без участия ответчика по имеющимся в деле материалам.

Решение Арбитражного суда Кировской области в указанной части остаётся без изменения, а апелляционная жалоба ответчика - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Исходя из результата рассмотрения дела и положений статьи 110 АПК РФ, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела относятся на обе стороны, пропорционально удовлетворённым требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1,2,3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно-наладочное управление N 31" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 09.06.2016 по делу N А28-2186/2016 изменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно-наладочное управление N 31" (ОГРН 1144312000139; ИНН 4312149074) в пользу индивидуального предпринимателя Куликова Александра Владимировича (ОГРНИП 304431210100030; ИНН 434100455104) 103387 руб. 20 коп. неустойки и 3185 руб. 47 коп. расходов по государственной пошлине.

Во взыскании остальной суммы иска отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Кировской области оставить без изменения.

Взыскать в доход федерального бюджета с индивидуального предпринимателя Куликова Александра Владимировича (ОГРНИП 304431210100030; ИНН 434100455104) 1882 руб. государственной пошлины; с общества с ограниченной ответственностью "Специализированное монтажно-наладочное управление N 31" (ОГРН 1144312000139; ИНН 4312149074) 1118 руб. государственной пошлины.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.В. Тетервак

Судьи

Е.Г. Малых С.Г. Полякова