Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2016 г. N 18АП-13298/16

г. Челябинск

05 декабря 2016 г.

Дело N А76-2106/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Махровой Н.В., Баканова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Энергоспецстрой" и общества с ограниченной ответственностью СК "Стройпроект" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.09.2016 по делу N А76-2106/2015 (судья Пашкульская Т.Д.).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью СК "Стройпроект" - Язовских Ю.А. (паспорт, доверенность от 21.11.2016 б/н).

Общество с ограниченной ответственностью СК "СтройПроект" (далее - ООО СК "СтройПроект", истец по первоначальному иску, податель апелляционной жалобы 1) обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к обществу с ограниченной ответственностью "Энергоспецстрой" (далее - ООО "Энергоспецстрой", ответчик по первоначальному иску, податель апелляционной жалобы 2) о взыскании 1146395 руб. 04 коп. стоимости выполненных работ, 24 685 руб. 61 коп. расходов по уплате государственной пошлины (с учетом принятого арбитражным судом первой инстанции уточненного искового заявления в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т.1 л.д. 6-10, т.6 л.д. 104).

Определениями Арбитражного суда Челябинской области от 01.07.2015, от 26.05.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Ромкор-Инвест" (далее - ООО "Ромкор-Инвест"), временный управляющий Белугин Алексей Петрович (далее - ВУ Белугин А.П., третьи лица; т.3 л.д. 91-93, т.6 л.д. 34-37).

Определением арбитражного суда первой инстанции от 06.07.2015 для совместного рассмотрения с первоначальными требованиями к производству принято встречное исковое заявление ООО "Энергоспецстрой" (далее - истец по встречному иску) к ООО СК "СтройПроект" (далее - ответчик по встречному иску) о взыскании 2 737 280 руб. 20 коп. неустойки, 30 000 руб. 00 коп. расходов на оплату услуг представителя (т.3 л.д. 120-121, т.4 л.д. 34-36).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 09.09.2016 по делу N А76-2106/2015 первоначальное исковое заявление ООО СК "СтройПроект" оставлено без рассмотрения.

ООО СК "СтройПроект" из федерального бюджета возвращено 25 765 руб. 61 коп. государственной пошлины, перечисленной по платежным поручениям от 26.01.2015 N 355, от 28.01.2015 N 357.

Встречное исковое заявление удовлетворено, с ООО СК "СтройПроект" в пользу ООО "Энергоспецстрой" взыскано 200 000 руб. 00 коп. неустойки, 7 763 руб. 22 коп. расходов по оплате судебной экспертизы.

В остальной части исковых требований отказано.

С ответчика по встречному иску в доход федерального бюджета взыскано 34 005 руб. 53 коп. государственной пошлины (т.6 л.д. 132-162).

ООО СК "СтройПроект" с вынесенным судебным актом не согласилось, обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда изменить, в удовлетворении встречного искового заявления отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указало, что просрочка выполнения работ возникла исключительно по причинам, не зависящим от ответчика по встречному иску, а вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по обеспечению работ материалами, что подтверждается Актами от 30.12.2013, от 25.05.2014, от 30.08.2014, письмом от 17.10.2014 N 137; вследствие неблагоприятных погодных условий, что подтверждается Актами от 12.12.2013, 17.12.2013, 20.12.2014, 13.02.2014, 19.03.2014.

Податель апелляционной жалобы 1 полагает, что суд первой инстанции в отсутствие возражений ООО "Энергоспецстрой", обязан руководствоваться положениями статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и считать указанные обстоятельства установленными.

Кроме того, суд первой инстанции ошибочно указал на отсутствие заявления о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО "Энергоспецстрой" не согласившись с решением суда также обратилось с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов указало, что суд первой инстанции необоснованно снизил размер взыскиваемой неустойки до 200 000 руб. 00 коп., от ответчика по встречному иску возражений относительно периода, правильности расчета пени не поступало.

Указанные обстоятельства, по мнению ООО "Энергоспецстрой", являются основанием для отмены вынесенного решения.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, а также размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; ответчик по первоначальному иску и третьи лица в судебное заседание представителей не направили.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителя истца по первоначальному иску, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ответчика и третьих лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Энергоспецстрой" (подрядчик) и ООО СК "СтройПроект" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда от 01.11.2013 N М3010/5С (далее - договор) (т. 1 л.д.19-31).

Согласно п.1.1. предметом договора является выполнение субподрядчиком работ по монтажу сборной кровли по системе Технониколь TN-смарт на объекте: Свиноводческий комплекс "Ромкор" по адресу Троицкий район, Челябинская область. Конкретные виды и объемы работ приведены в калькуляции N 1 (приложение N 1 к договору).

Работа выполняется в соответствии с Технической (проектной) документацией: здание N 1 (корпус 1 "Выращивание ремонтных свинок, Центр осеменения, Помещение для хряков и Корпус 2 "Центр осеменения") СК/11-01/2013.4.1-КМ лист 18,19; здание N 2 (корпуса 3,4 "Помещение для супоросных свиноматок") СК/11-01/2013.4.2-КМ лист 18,19; здание N 3 (Корпуса 5,6 "Помещение для опороса") СК/11-01/2013.4.3-КМ лист 18,19; здание N 4 (Корпуса 7,8 "Доращивание молодняка") СК/11-01/2013.4.4-КМ лист 18,19; Ветлаборатория с санбойней СК/11-01/2013.4.11-КМ лист 14; здание N 5(АБК и Корпус 9 "Доращивание молодняка") СК/11-01/2013.4.5-КМ лист 20,21; здание "Карантин" СК/11-01.Р.4.33-КМ лист 17,18; галереи переходные СК/11- 01/2013.4.1/2-9/10-КМ лист 6,7 Крытая отапливаемая стоянка СК/11-01/2013.4.24-КМ лист 18,19; здание N 6 ("Кормокухня с рампой погрузки свиней") СК/11-01/2013.4.6-КМ лист 16,17; дезблок с КПП СК/11-01/2013.4.12-КМ лист 12,13; водяная насосная СК/11-01/2013.4.14-КМ лист 9; цех разделения навоза на фракции СК/11-01/2013.4.17-КМ лист 7 Разработанной ООО "Промсельхозпроект", выданной подрядчиком субподрядчику в производство работ.

Согласно п. 1.2 договора субподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с Технической документацией, относящимися к работам строительными нормами и правилами, в том числе рекомендуемыми, ГОСТами, а подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые и предусмотренные договором условия для выполнения работ, принять и оплатить их результат в соответствие с условиями договора.

В силу п. 2.1 договора стоимость работ определяется калькуляцией N 1 (приложение N 1 к договору) и составляет 11 648 000 руб. 00 коп., в том числе НДС 18%.

В соответствии с п. 2.4 договора все платежи и расчеты за работы производятся в пределах 90 % от стоимости работ. Оставшиеся 10 % (являющиеся обеспечением выполнения обязательств субподрядчика) подрядчик оплачивает субподрядчику в течение 15 календарных дней после окончательной приемки работ по договору.

В разделе 3 договора сторонами согласованы сроки выполнения работ, порядок приемки-сдачи.

Как следует из п.3.1. договора сроки выполнения работ согласованы сторонами в графике выполнения работ (приложение N 3 к договору).

Согласно п.3.2. договора срок выполнения работ может быть изменен в следующих случаях:

- при возникновении необходимости проведения дополнительных работ,

- при внесении изменений в объемы работ.

Разделом 4 договора стороны определили права и обязанности сторон.

В силу п.5.1. договора за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с договором и действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 5.3. договора в случае нарушения субподрядчиком любого из сроков выполнения работ (в том числе дополнительных работ) (начального, промежуточных, конечного), подрядчик вправе удержать при расчетах неустойку в размере 0,1% от общей стоимости работ (дополнительных работ) по договору, за каждый день просрочки. Удержание неустойки носит для субподрядчика уведомительный характер, является правом, но не обязанностью подрядчика. При нарушении сроков этапов производства работ неустойка начисляется отдельно по каждому этапу, исходя из стоимости работ на данном этапе.

Если, по мнению одной из сторон, не имеется возможности разрешить возникший между ними спор, то он разрешается Арбитражным судом Челябинской области в установленном порядке (п. 6.3 договора).

Разделом 8 сторонами согласованы положения о производстве работ.

Режим работ, охрана труда закреплены в разделе 9 договора.

Согласно п.11.1. договора любые изменения и дополнения к договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде, подписаны сторонами и скреплены печатями. Любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

К договору стороны подписали приложения (т. 1 л.д.32-35).

Дополнительным соглашением N 1 от 25.12.2014 стороны установили, что действие договора N М3010/5С от 01.11.2013 заканчивается 09.10.2014 (т. 1 л.д.36).

Истцом приобретены материалы для выполнения подрядных работ, что подтверждается товарными накладными N 22 от 26.12.2013 на сумму 17 625 руб. 00 коп. (т. 1 л.д.37), N 1 от 19.02.2014 на сумму 51 700 руб. 00 коп. (т. 1 л.д.46), N 10 от 30.06.2014 на сумму 45 645 руб. 00 коп. (т. 1 л.д.77), N 11 от 10.06.2014 на сумму 84 045 руб. 00 коп. (т. 1 л.д.79).

В подтверждение выполнения обязательств по договору истец по первоначальному иску в материалы дела представил: Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 26.12.2013, N 1 от 26.12.2013, N 1 от 26.12.2013, N 1 от 12.03.2014, N 1 от 15.04.2014, N 1 от 01.04.2014, N 1 от 15.04.2014, N 1 от 30.05.2014, N 2 от 25.04.2014, N 3 от 25.10.2014, N 1 от 29.08.2014, N 2 от 30.08.2014, N 1 от 29.08.2014, N 1 от 30.06.2014, N 2 от 30.06.2014, N 2 от 30.09.2014, N 2 от 30.09.2014, Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 26.12.2013 на сумму 54 973 руб. 31 коп., N 1 от 26.12.2013 на сумму 84 491 руб. 19 коп., N 1 от 26.12.2013 на сумму 135 231 руб. 18 коп., N 1 от 12.03.2014 на сумму 607 436 руб. 34 коп., N 1 от 15.04.2014 на сумму 76 000 руб. 00 коп., N 1 от 15.04.2014 на сумму 80406 руб. 90 коп., N 1 от 15.04.2014 на сумму 35 881 руб. 50 коп., N 1 от 30.05.2014 на сумму 489 270 руб. 00 коп., N 2 от 25.04.2014 на сумму 335 560 руб. 90 коп., N 3 от 25.10.2014 на сумму 108 000 руб. 00 коп., N 1 от 29.08.2014 на сумму 310 800 руб. 00 коп., N 2 от 30.08.2014 на сумму 145 800 руб. 00 коп., N 1 от 29.08.2014 на сумму 360 525 руб. 00 коп., N 1 от 30.06.2014 на сумму 449 550 руб. 00 коп., N 2 от 30.06.2014 на сумму 115 488 руб. 00 коп., N 2 от 30.09.2014 на сумму 51 826 руб. 72 коп., N 1 от 30.09.2014 на сумму 147 320 руб. 00 коп. (т. 1 л.д.40-45, 53, 55-76, 81-85), Акты (т. 1 л.д.85-93).

Ответчик произвел частичную оплату выполненных работ, что подтверждается платежными поручениями N 769 от 29.11.2013 на сумму 50000 руб. 00 коп., N 749 от 25.11.2013 на сумму 30 000 руб. 00 коп., N 366 от 19.09.2014 на сумму 400 000 руб. 00 коп., N 340 от 02.09.2014 на сумму 50 000 руб. 00 коп., N 335 от 29.08.2014 на сумму 200 000 руб. 00 коп., N 285 от 12.08.2014 на сумму 100 000 руб. 00 коп., N 279 от 11.08.2014 на сумму 150 000 руб. 00 коп., N 259 от 04.08.2014 на сумму 45 645 руб. 00 коп., N 213 от 18.07.2014 на сумму 400 000 руб. 00 коп., N 168 от 20.06.2014 на сумму 150 000 руб. 00 коп., N 158 от 18.06.2014 на сумму 45 645 руб. 00 коп., N 137 от 03.06.2014 на сумму 150 000 руб. 00 коп., N 101 от 15.05.2014 на сумму 38 400 руб. 00 коп., N 94 от 15.05.2014 на сумму 150 000 руб. 00 коп., N 76 от 23.04.2014 на сумму 12 000 руб. 00 коп., N 21.04.2014 на сумму 120 000 руб. 00 коп., N 34 от 28.03.2014 на сумму 50 000 руб. 00 коп., N 980 от 11.03.2014 на сумму 51 700 руб. 00 коп., N 901 от 07.02.2014 на сумму 200 000 руб. 00 коп., N 849 от 27.12.2013 на сумму 100 000 руб. 00 коп., N 848 от 27.12.2013 на сумму 17 625 руб. 00 коп. (т. 1 л.д. 99-119).

Неисполнение обязательств по оплате в полном объеме послужило основанием для обращения ООО СК "Стройпроект" в Арбитражный суд Челябинской области с настоящими требованиями.

В свою очередь ООО "Энергоспецстрой" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с встречными требованиями о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

С целью определения объема и стоимости фактически выполненных ООО СК "СтройПроект" подрядных работ по договору строительного подряда от 01.11.2013 N М3010/5С, ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением суда от 13.08.2015 (т.2 л.д. 108-113) в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена судебная экспертиза, на разрешение которой поставлен вопрос:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО СК "СтройПроект" подрядных работ по договору строительного подряда N М3010/5С от 01.11.2013, соответствующих условиям договора, нормам и правилам, предусмотренным при выполнении подобного рода работ?

Проведение экспертизы поручено Южно-Уральской торгово-промышленной палате, г. Челябинск.

Согласно заключению эксперта от 21.03.2016 N 026-02-01074 (т. 5 л.д. 95-134) сделаны следующие выводы: Объем и стоимость фактически выполненных ООО СК "Стройпроект" подрядных работ по договору строительного подряда NМ3010/5С от 01.11.2013, соответствующих условиям договора, нормам и правилам, предусмотренным при выполнении подобного рода работ, указаны в таблице.

Стоимость фактически выполненных ООО СК "Стройпроект" подрядных работ по договору строительного подряда N М3010/5С от 01.11.2013, соответствующих условиям договора, нормам и правилам, предусмотренным при выполнении подобного рода работ, составила 3 588 085 руб. 04 коп., в т.ч. НДС

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом представленного в материалы дела экспертного заключения в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных встречных исковых требований.

Первоначальное исковое заявление ООО СК "СтройПроект" оставлено без рассмотрения.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, основанными на нормах законодательства и материалах дела.

В силу пункта 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации в указанной сфере.

Право на судебную защиту нарушенных прав и законных интересов гарантировано заинтересованному лицу положениями статьи 46 Конституции Российской Федерации, статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом право на судебную защиту предполагает конкретные гарантии его реализации и обеспечение эффективного восстановления в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости.

Из материалов дела следует, что между сторонами возникли правоотношения по договору строительного подряда, которые регулируются параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с требованиями статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, первоначальное исковое заявление обусловлено наличием задолженности по оплате выполненных работ.

Оставляя первоначальный иск без рассмотрения, суд первой инстанции руководствовался тем, что если до вынесения решения судом первой инстанции в отношении ответчика будет открыто конкурсное производство, суд на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен оставить иск без рассмотрения, за исключением случаев, когда согласно законодательству о банкротстве соответствующее требование может быть рассмотрено вне рамок дела о банкротстве.

Определением суда от 22.01.2016 в отношении должника - ООО "Энергоспецстрой" введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должника утвержден Белугин А.П.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 20.06.2016 по делу N А76-23104/2015 ООО "Энергоспецстрой" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство (т.6 л.д. 115-121).

В пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что согласно абзацу седьмому пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия судом решения о признании должника банкротом все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, перечисленных в пункте 1 статьи 134 данного Закона, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

В связи с этим в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), возникшие до возбуждения этого дела и которые рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о банкротстве.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции оставил без рассмотрения в силу пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации первоначальное исковое заявление.

Доводов относительно оставления первоначального искового заявления без рассмотрения апелляционные жалобы не содержат.

Оснований для отмены решения в указанной части суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 (в редакции от 24.03.2011) "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку возражений относительно проверки обжалуемого судебного акта в части, ни в судебном заседании, ни до его начала от сторон не поступило, судом апелляционной инстанции судебный акт проверен в рамках доводов апелляционных жалоб по встречному иску.

В отношении встречных исковых требований судебной коллегией установлено следующее.

ООО "Энергоспецстрой" обратился с встречными требованиями о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 2).

Сторонами согласован график выполнения работ (т.1 л.д.34-35), согласно которому работы, предусмотренные договором, должны быть завершены 16.05.2014.

Как следует из Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 26.12.2013, N 1 от 26.12.2013, N 1 от 26.12.2013, N 1 от 12.03.2014, N 1 от 15.04.2014, N 1 от 01.04.2014, N 1 от 15.04.2014, N 1 от 30.05.2014, N 2 от 25.04.2014, N 3 от 25.10.2014, N 1 от 29.08.2014, N 2 от 30.08.2014, N 1 от 29.08.2014, N 1 от 30.06.2014, N 2 от 30.06.2014, N 2 от 30.09.2014, N 2 от 30.09.2014, подрядчик выполнил обязательства по договору с просрочкой установленных сроков.

Суд апелляционной инстанции рассмотрев доводы апелляционной жалобы ООО СК "Стройпроект" о том, что просрочка выполнения работ возникла исключительно по причинам, не зависящим от ответчика по встречному иску, вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по обеспечению работ материалами, что подтверждается Актами от 30.12.2013, от 25.05.2014, от 30.08.2014, письмом от 17.10.2014 N 137, пришел к выводу о их несостоятельности.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, по смыслу части 2 указанной статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на данные обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 данного Кодекса).

По смыслу названных норм права сроки приостановления работ в период просрочки не включаются.

Таким образом, учитывая, что доказательств того, что подрядчик уведомлял заказчика о невозможности завершения работ в установленные сроки, приостанавливал выполнение работ, в связи с объективной невозможностью начала выполнения работ в установленные договором сроки, в целях исключения своей вины в нарушении обязательства, поскольку сроки приостановления в период просрочки не включаются, ответчик в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил, следует признать, что ответчик не исполнил обязанность, предусмотренную статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, не реализовал право, предусмотренное статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, его последующие ссылки на данные обстоятельства не являются законным и объективным основанием для освобождения его от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, невыполнения работ в согласованные сроки, на что правомерно указано судом первой инстанции.

Доказательств внесения изменений в договор в части окончания сроков выполнения работ в порядке пункта 11.1 договора в материалы дела не представлено.

Поименованные в апелляционной жалобе и представленные в материалы дела Акты и письмо, соответствующим доказательством являться не могут, поскольку составлены после истечении установленного договором срока окончания работ от 25.05.2014, от 30.08.2014, от 17.10.2014, тогда как срок окончания установлен 16.05.2014 (т. 6, л. д. 80-90). Акты от 30.12.2013 устанавливает лишь срок приостановки работ равный 12 дням, но не свидетельствует об уведомлении истцом своего заказчика о невозможности завершения работ в установленные сроки (16.05.2014) и о полном приостановления работ до поставки материалов ввиду невозможности исполнения принятых обязательств. Акты от 13.12.2013, 17.12.2013, 20.12.2013, 03.02.2014, 13.02.2014, 19.03.2014, составленные между истцом по встречному иску и ООО "Ромкор", но не между истцом и ответчиком, о не проведении работ ввиду сильного ветра низкой температуры, не свидетельствуют о согласовании между истцом по встречному иску и ответчиком по встречному сроков приостановления работ, о наличии уведомлений подрядчиком заказчика о приостановке работ, и виновном бездействии (виновных действиях) заказчика в нарушении условий принятого обязательства.

Кроме того, неблагоприятные погодные условия, не подпадающие под понятие непреодолимой силы, форс-мажорных обстоятельств, не являются основанием для освобождения подрядчика от исполнения принятых по договору обязательств.

Ответчиком по встречному иску надлежащих доказательств непреодолимой силы, иных форс-мажорных обстоятельств в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Таким образом, представленные Акты сами по себе не свидетельствуют об освобождении подрядчика от соблюдения порядка, предусмотренного в статьях 716 и 719 Кодекса. Иных доказательств сообщения подрядчиком заказчику об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работ в установленный срок, ответчик не представил.

В силу пункта 2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Ответчиком по встречному иску объективных, надлежащих, допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих отсутствие его вины в нарушении обязательства, не представлено.

Факт нарушения сроков производства работ доказан представленными по делу доказательствами, не оспаривается лицами, участвующими в деле, таким образом, истцом по встречному иску обоснованно заявлено требование о взыскании неустойки.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, оказывает содействие в реализации лицами, участвующими в деле, их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В силу закрепленного в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции, арбитражный суд не является самостоятельным субъектом собирания доказательств.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд не может обязать сторону спора представлять доказательства, как в обоснование своей позиции, так и в обоснование правовой позиции другой стороны, поскольку в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, самостоятельно доказывает обстоятельства, на которых основывает свои требования и возражения.

В ходе разрешения спора арбитражный суд первой инстанции предоставил сторонам достаточно времени для подготовки своей позиции по делу, для представления доказательств в обоснование своих требований и возражений.

Процессуальные права лиц, участвующих в деле, определены в части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО СК "Стройпроект", действуя добросовестно, с учетом бремени доказывания, должен был представить доказательства, подтверждающие невозможность производства работ.

Понятие опасного природного явления, в частности, приведено в пункте 3.1.5 ГОСТ 22.0.03-97/ГОСТ Р 22.0.03-95 "Безопасность в чрезвычайных ситуациях. Природные чрезвычайные ситуации. Термины и определения", утвержденном Постановлением Госстандарта РФ от 25 мая 1995 N 267.

Согласно пунктам 3.4.2, 3.4.11 указанного государственного стандарта, сильный ветер характеризуется движением воздуха относительно земной поверхности со скоростью или горизонтальной составляющей свыше 14 м/с, ливень - кратковременными атмосферными осадками большой интенсивности, обычно в виде дождя или снега.

Доказательств наличия сильного ветра в материалы дела не представлено. Наличие ветра само по себе не свидетельствует о том, что именно данное обстоятельство явилось причиной отсутствия возможности завершить согласованный объем работ в согласованные сроки, кроме того, указанные обстоятельства объективно документарно не подтверждены.

Согласно п.11.1. договора любые изменения и дополнения к договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде, подписаны сторонами и скреплены печатями. Любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Исследовав условия заключенного договора, и приняв во внимание, что изменение срока является существенным условием договора, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что сторонами не согласован порядок изменения сроков выполнения работ, установленных в приложениях к договору, внесение изменений в условия договора в отношении сроков выполнения работ возможно лишь путем подписания сторонами дополнительного соглашения.

ООО СК "Стройпроект" с предложениями о согласовании иных сроков не обращалось, соответствующих доказательств в материалы дела не представило.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО СК "Стройпроект" не имеется.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы ООО "Энергоспецстрой", судебная коллегия признает их несостоятельными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса).

Как указано выше, в случае нарушения субподрядчиком любого из сроков выполнения работ (в том числе дополнительных работ) (начального, промежуточных, конечного), подрядчик вправе удержать при расчетах неустойку в размере 0,1% от общей стоимости работ (дополнительных работ) по договору, за каждый день просрочки. Удержание неустойки носит для субподрядчика уведомительный характер, является правом, но не обязанностью подрядчика. При нарушении сроков этапов производства работ неустойка начисляется отдельно по каждому этапу, исходя из стоимости работ на данном этапе.

По расчету истца по встречному иску сумма неустойки составила 2737280 руб. 00 коп. за период с 01.06.2014 по 27.01.2015 (т. 3 л.д. 121).

Ответчиком расчет неустойки не оспорен, контррасчет не представлен, (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод ответчика по встречному иску о том, что взысканная неустойка является чрезмерно завышенной, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности того, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств. Суду предоставлено право снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств.

Именно в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении размера подлежащей взысканию неустойки может служить только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Договорная неустойка может быть установлена по взаимному соглашению сторон в соответствии с их волей (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Стороны свободны при установлении ее размера, порядка исчисления, соотношения с убытками и других условий применения в случае, если это не будет противоречить закону.

При подписании настоящего договора и принятии на себя взаимных обязательств у сторон не возникало споров по поводу чрезмерности согласованного размера неустойки. Доказательств иного, в том числе наличия преддоговорных споров по этому условию, в материалах дела не содержится.

Учитывая, что условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон, ответчик, осуществляя в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательскую деятельность на свой риск, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств.

Ответчиком не представлены доказательства несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства. В связи с этим довод ответчика о несоразмерности заявленной неустойки является необоснованным.

Согласно пункту 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума N 7) бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В силу пункта 74 Постановления Пленума N 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Заявляя ходатайство об уменьшении размера неустойки (т.6 л.д. 78), ответчик не указал критериев для установления несоразмерности, следовательно, не указал оснований для такого уменьшения и в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Вместе с тем, наличие заявления ответчика по встречному иску о применении положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации материалами дела достоверно подтверждено, то есть доводы апелляционной жалобы в указанной части необоснованны.

Кроме того, доводы апелляционной жалобы ООО "Энергоспецстрой" об уменьшении неустойки судом первой инстанции не учитывают применение судом положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также из них не следует, что истцом по встречному иску применение таких положений оспаривается, и по каким обстоятельствам.

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции обоснованными, а доводы ООО "Энергоспецстрой" ошибочными и подлежащими отклонению в силу следующего.

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Таким образом, при решении вопроса о возложении на сторону договорного обязательства ответственности за ненадлежащее исполнение данного обязательства к обстоятельствам, подлежащим установлению, относятся вина кредитора и должника в ненадлежащем исполнении.

Согласно пункту 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статьям 65 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При этом, суд, оценивая соразмерность неустойки последствиям нарушения денежного обязательства, должен принимать во внимание, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного поведения.

Из материалов дела следует, что ООО СК "Стройпроект" неоднократно обращалось с указанием на невозможность исполнения части работ, в связи с непредставлением необходимых материалов истцом по встречному иску, что объективно способствовало увеличению сроков производства работ.

Доказательства, свидетельствующие о своевременном устранении истцом препятствий к выполнению этапов спорных работ в согласованные сроки, суду первой инстанции истцом по встречному иску не предоставлено.

Суд, оценив поведение сторон по исполнению принятых обязательств по договору, исходя из компенсационного характера неустойки, с учетом степени каждого из контрагентов спорного договора, пришел к правомерному выводу о наличии обоюдной вины в неисполнении обязательств, признав обоснованным и справедливым по праву размер ответственности должника (ответчика по встречному иску) с учетом положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 200 000 руб. 00 коп.

Апелляционный суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, полагает, что снижение судом первой инстанции размера неустойки до 200 000 руб. 00 коп. отвечает принципу соразмерности и разумности ответственности, а также восстанавливает баланс интересов сторон.

Возражений относительно отказа в распределении судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб. 00 коп. апелляционная жалоба не содержит, в силу чего, обжалуемый акт в указанной части не пересматривается.

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что в удовлетворении апелляционных жалоб отказано, судебные расходы остаются на её подателях.

Поскольку при обращении с апелляционной жалобой ООО "Энергоспецстрой" государственную пошлину не оплатило, с последнего в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.09.2016 по делу N А76-2106/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Энергоспецстрой" и общества с ограниченной ответственностью СК "Стройпроект" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергоспецстрой" в доход федерального бюджета 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

Н.В. Махрова В.В. Баканов