Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2016 г. N 09АП-55163/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 марта 2017 г. N Ф05-2/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

06 декабря 2016 г.

Дело N А40-23091/16

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дружининой Е.Ю.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Корпорация СПУ - ЦКБТМ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2016 г. по делу N А40-23091/16, принятое судьей Гутник П.С. (шифр судьи 96-203)

по иску ООО "ЛендСтрой КАЕ" (ОГРН 1085038011376)

к АО "Корпорация СПУ - ЦКБТМ" (ОГРН 1127746345704)

о взыскании 2 793 734 руб.

при участии:

от истца: Черепанов М.А., по доверенности N 1 от 21.02.2016, паспорт,

от ответчика: Хитраков А.Ю., по доверенности от 05.10.2016, паспорт, Бабкина М.М., по доверенности от 20.05.2016, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЛендСтрой КАЕ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "Корпорация СПУ - ЦКБТМ" о взыскании задолженности в сумме 2 251 027,44 руб. по договору подряда N 280/9-2015 от 22.09.2015 г. (учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 30.08.2016 г. по делу N А40-23091/16 взыскано с ответчика в пользу истца задолженность в размере 1711782 руб. 68 коп. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Предоставил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, 22 сентября 2015 г. между ООО "ЛендСтрой КЕА" и АО "Корпорация Стратегические пункты управления" был заключен договор подряда N 280/9-2015, согласно которому ООО "ЛендСтрой КАЕ" (Исполнитель) берет на себя обязательства по выполнению работ по благоустройству дворовой территории административного здания АО "Корпорация СПУ-ЦКБ ТМ" (Заказчик) по адресу г. Москва, ул. Подъемная, 12А в соответствии с техническим заданием и сметной документацией.

Срок выполнения работ согласован сторонами в графике производства работ с 24.09.2015 по 28.11.2015.

В силу п. 2.1 договора стоимость выполняемых по договору работ составляет 6 497 000 руб.

В соответствии с п. 2.4 договора авансовый платеж выплачивается Подрядчику в размере 25% от цены договора в течение 5 календарных дней с даты подписания договора сторонами, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика, при условии получения счета от Подрядчика.

На основании п. 2.5 договора Заказчик в течение 10 календарных дней с даты авансирования Подрядчика (п. 2.4 договора) перечисляет денежные средства в размере 30% от цены договора на расчетный счет Подрядчика, при условии получения счета от Подрядчика.

Согласно п. 2.6 договора Заказчик в течение 5 рабочих дней с момента подписания Акта о приемке выполненных работ осуществляет окончательный расчет в размере 45 % от цены договора при условии выставления счета Подрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика.

В соответствии с условиями договора ответчик перечислил аванс в размере 3 573 350 руб., что подтверждается платежными поручениями от 28.09.2015 N 3314 и от 09.10.2015 N 3518.

В обоснование исковых требований истец ссылается на акт выполненных работ по форме КС-2 от 25.11.2015 N 4 на сумму 6 147 817,57 руб.

Указанный акт был направлен в адрес ответчика сопроводительным письмом N 210 от 23.12.2015.

Письмом от 28.12.2015 N 390-14159 ответчик указал, что полученные им акты КС-2 оставляет без рассмотрения до момента подписания подрядчиком акта от 14.12.2015 выборочного контрольного обмера работ на объекте ул. Подъемная 12 А.

Как указывает ответчик, при комиссионном осмотре выполненных истцом работ было выявлено выполнение работ не в полном объеме, установлены существенные нарушения качества выполненных работ, установлены факты их несоответствия СНиП, а также проектно сметной документации.

Письмом от 28.12.2015 N 390-14159 ответчик предложил истцу рассмотреть акт и подписать его, либо, при наличии разногласий, прибыть для совместного разрешения вопроса о привлечении экспертной организации.

Оспаривая качество и стоимость выполненных работ ответчиком в судебном заседании 26.04.2016 было письменно заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

В судебном заседании 18.07.2016 представитель ответчика представил платежное поручение N 3392 от 29.06.2016, свидетельствующее о внесение на депозитный счет суда 150 000 руб.

Представитель истца пояснил, что у ООО "ЛендСтрой КЕА" отсутствуют денежные средства для перечисления эксперту, кроме того, у истца отсутствует такая обязанность, поскольку ходатайство о назначении экспертизы им не заявлялось.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе

Таким образом, лицо, заявившее ходатайство о проведении судебной экспертизы по делу, обязано внести на депозитный счет арбитражного суда денежные средства в обеспечение проведения экспертизы.

Ответчик, завив ходатайство о проведении экспертизы, требование о внесении денежных средств на депозитный счет суда для обеспечения ее проведения не исполнил.

Учитывая изложенное, заявленное ответчиком ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы судом было отклонено.

Вместе с тем, ввиду наличия разногласий по объему, качеству и стоимости выполненных работ, ответчиком была привлечена экспертная организация для проведения досудебной строительно-технической экспертизы, что подтверждается договором N 1-12/2/2015 от 29.12.2015.

В силу п. 3.9 договора, Заказчик вправе привлекать независимых экспертов при осуществлении мероприятий по приемке выполненных работ. 31.12.2015 экспертной организацией была проведена строительно-техническая экспертиза в присутствии представителей подрядчика и заказчика.

В материалы дела представлена техническая экспертиза по итогам проведения строительно-технической экспертизы качества, объемов и стоимости выполненных работ по благоустройству на объекте заказчика: г. Москва, ул. Подъемная, д. 12А. от 10.02.2016.

По результатам проведенной строительно-технической экспертизы, учитывая заявленные характерные дефекты, нарушения и недостатки, определено техническое состояние участка как ограниченно-работоспособное.

При определении объемов фактически выполненных строительно-монтажных работ было выявлено несоответствие объемам, заявленным подрядчиком в акте о приемке выполненных работ, кроме того, расценки и материалы частично не соответствуют техническим.

По результатам составления акта о приемке фактически выполненных строительно-монтажных работ, итоговая стоимость выполненных работ по акту составляет 5 285 132,68 5 руб.

Подрядчик предоставил акт о приемке выполненных работ, в котором итоговая сметная стоимость составляет 6 147 817,57 руб., что на 862 684,89 руб. больше фактической.

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Как следует из материалов дела ответчик, указал, что работы по договору выполнены Подрядчиком с существенными недостатками, оплату выполненных работ не произвел.

Согласно пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза

Заказчиком проведена досудебная экспертиза.

Помимо этого, суд правильно обратил внимание на то, что проведение независимой экспертизы в досудебном порядке предполагает обеспечение возможности каждой из сторон спора представить избранному ими эксперту необходимые аргументы и материалы, равно как и возражения против аргументов другой стороны, только в этом случае результат работы эксперта может быть принят судом в качестве надлежащего и допустимого доказательства.

Между тем, судом достоверно установлено, что представленная заказчиком экспертиза, проведена в присутствии представителя подрядчика.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции частично удовлетворил исковые требования взыскав задолженность в размере 1 711 782,68 руб.

Довод ответчика о том, что истец уклонялся от установления истины по делу, так как не перечислил денежные средства за судебную экспертизу на депозит, признается несостоятельным.

Истец не ходатайствовал о назначении строительно-технической экспертизы по делу, а только воспользовался правом, предоставленным п. 3 ст. 82 АПК, и предложил экспертную организацию, которая могла бы за меньшую сумму вознаграждения провести необходимую экспертизу.

Изначально ходатайство о проведении экспертизы поступило со стороны ответчика.

В отношении объемов и стоимости выполненных работ истец поясняет следующее:

Выводы в обжалуемом Решении сделаны на основании независимой экспертизы, проведенной по инициативе ответчика компанией ООО "ДСП Консалт".

Судом первой инстанции правомерно установлено, что представленная заказчиком экспертиза, проведена в присутствии представителя подрядчика, следовательно, таковая может быть признана допустимым доказательством.

Объем работ, который не был выполнен, по мнению эксперта, в расчет стоимости им не включался и. соответственно, судом при удовлетворении подлежащей возмещению суммы не учитывался. Следовательно, в оспариваемом решении суд не признал к возмещению сумм, превышающих стоимость фактически выполненных работ.

Доводы ответчика о том, что ему придется понести дополнительные расходы по реконструкции дорожного покрытия проезда, не подлежат удовлетворению, так как толщина подстилающих слоев песка и щебня соответствуют проекту и СНиП III-10-75. По данному вопросу в материалах дела имеются письменные пояснения истца от 25.07.2016 г., где также изложена позиция в отношении высотных отметок.

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм материального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 августа 2016 года по делу N А40-23091/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова