Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2016 г. N 01АП-7814/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Владимир

23 ноября 2016 г.

Дело N А11-5662/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2016.

Постановление в полном объеме изготовлено 23.11.2016.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,

судей Белышковой М.Б., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рудяк Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Холдинг Д`Литаль Косметик" (ИНН 3328486771, ОГРН 1123328007220) на решение Арбитражного суда Владимирской области от 27.09.2016 по делу N А11-5662/2016 принятое судьей Кузьминой С.Г. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Холдинг Д`Литаль Косметик" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 31.05.2016.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Холдинг Д`Литаль Косметик" - Спиридонова Д.В. по доверенности от 05.09.2016 N 5 сроком действия один год.

Маровой М.В. отказано в признании полномочий на участие в деле от Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области на основании пункта 4 статьи 63 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием надлежащим образом оформленной доверенности.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (далее по тексту - Управление) проведена проверка фактов, изложенных в обращении Самсоновой М.С. о распространении рекламы, поступающей на ее мобильный телефон посредством телефонных звонков, с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", поскольку данная реклама распространялась без согласия абонента на получение подобной рекламы.

Усмотрев в действиях общества с ограниченной ответственностью "Холдинг Д`Литаль Косметик" (далее по тексту - Общество) признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Управление 29.04.2016 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении N А-296-02/2016.

Должностное лицо Управления, рассмотрев материалы проверки, 01.06.2016 вынесло постановление о назначении Обществу административного наказания по делу об административном правонарушении N А-296-02/2016 в виде административного штрафа в размере 101 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с требованием о признании его незаконным и отмене.

Решением от 27.09.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Общество не отрицает факт совершения телефонных звонков, однако указывает, что звонки от Общества могли поступать ошибочно, в связи с неправильным набором телефонного номера абонента или в организации работают знакомые с Самсоновой М.С. сотрудники, которые используют рабочий (служебный) телефон в личных целях.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 -ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Распространение рекламы посредством SMS-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия.

При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

В ходе проверки Управлением установлен факт поступления звонков 20.06.2015 в 16.24 с номера 89042586435, 28.06.2015 в 11.44 с номера 89005889915, а также 12.10.2015 в 11.29 с номера 89040353992, 16.10.2015 в 9.21 с номера 89873702058 на абонентский номер, принадлежащий Самсоновой М.С.

На заседании Комиссии Управления 16.02.2016 представитель Общества не отрицала, что абонентские номера 89042586435, 89005889915, 89040353992, 89873702058 принадлежат Обществу, факт поступления звонков на абонентский номер, принадлежащий Самсоновой М.С., а также отсутствие письменного согласия Самсоновой М.С. на обработку ее персональных данных подтвердила.

Таким образом, распространенная Обществом реклама в виде звонков абоненту Самсоновой М.С. без ее предварительного согласия, противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Факт допущенного Обществом нарушения подтверждается материалами дела, установлен вступившим в законную силу решением Управления от 16.02.2016 по делу N Р-31-02/2016, и на момент рассмотрения настоящего дела по существу не оспаривается Обществом.

При таких обстоятельствах вывод Управления и суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения соответствует материалам дела.

Наличия допущенных при производстве по административному делу нарушений процессуальных требований, повлекших какие-либо негативные последствия для лица, привлекаемого к административной ответственности, вызвавших ущемление его прав и законных интересов, а также повлиявших на правильное установление обстоятельств дела, судом не установлено.

Довод Общества, что звонки могли поступать ошибочно, в связи с неправильным набором телефонного номера абонента или в организации работают знакомые с Самсоновой М.С. сотрудники, которые используют рабочий (служебный) телефон в личных целях отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку звонки поступали на телефонный номер неоднократно, с целью приглашения в салон "Дешели" для прохождения косметической процедуры и ознакомления с косметической продукцией.

Таким образом, Арбитражный суд Владимирской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 27.09.2016 по делу N А11-5662/2016 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Холдинг Д`Литаль Косметик" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

Т.В. Москвичева

Судьи

М.Б. Белышкова В.Н. Урлеков