Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2016 г. N 09АП-57558/16

г. Москва

07 декабря 2016 г.

Дело N А40-159569/16

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Алексеевой Е.Б., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЮАНДА ФАСАД", общества с ограниченной ответственностью "СтройАльянс",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2016

по делу N А40-159569/16, принятое судьей Стародуб А.П. (шифр судьи: 116-1390)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" (ОГРН 1057746728929, адрес: 143405,ОБЛАСТЬ МОСКОВСКАЯ, РАЙОН КРАСНОГОРСКИЙ, ГОРОД КРАСНОГОРСК, УЛИЦА СТРОИТЕЛЬНАЯ, 3А, 015)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЮАНДА ФАСАД" (ОГРН 1057749184602, адрес: 121170,ГОРОД МОСКВА, ПРОСПЕКТ КУТУЗОВСКИЙ, 36, СТР.3)

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Меркурий Сити Тауэр"

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Малинин В.В. по доверенности от 18.08.2016, Аванесян А.А. по доверенности от 18.08.2016,

правопреемник истца: Васильев Д.А. по доверенности 78 АБ 1849155 от 05.12.2016, доверенность N ЮР-0341/1 от 01.12.2016

от ответчика: Майорова Ю.О., Маковкина Ю.В. по доверенности от 19.04.2016

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙАЛЬЯНС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением (с учетом уменьшения исковых требований) к обществу с ограниченной ответственностью "ЮАНДА ФАСАД" (далее - ООО "ЮАНДА ФАСАД", "Субподрядчик", "Ответчик") о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору N 300108 от 30.01.2008 г. в размере 46.984.781,08 долларов США и неотработанного аванса в размере 860.715 долларов США.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ЗАО "Меркурий Сити Тауэр".

В силу положений ст. 130 АПК РФ, арбитражный суд выделил в отдельное производство требование ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" к ООО "ЮАНДА ФАСАД" о взыскании неотработанного аванса по Договору в размере 860 715,08 долларов США долларов США и 08/100 (восемь) центов США в рублях по курсу ЦБ РФ и приостановил производство по выделенному делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А40-94035/2016, о чем было вынесено отдельное определение, сторонам разъяснен порядок его обжалования.

С учетом положений ст. 49 АПК РФ истцом заявлено ходатайство об уменьшении исковых требований в части взыскания неустойки за период с 27.07.2013 г. по 27.07.2016 г. в размере 37.396.746,59 долларов США по курсу по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа. Судом первой инстанции удовлетворено ходатайство об уменьшении исковых требований.

Протокольным определением арбитражный суд отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о приостановлении производства по делу ввиду следующего.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2016 г. по делу N А40-94035/16 исковые требования ООО "ЮАНДА ФАСАД" были удовлетворены частично, с ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" в пользу ООО "ЮАНДА ФАСАД" взыскана задолженность в размере 2.245.115, 67 долларов США, гарантийное удержание в размере 547 267, 15 долларов США по курсу ЦБ РФ на день исполнения обязательств, расходы по оплате госпошлины в сумме 200.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2016 исковые требования о взыскании неустойки удовлетворены частично в размере 18.698.373 долларов США в рублях по курсу Центрального банка России на дату платежа, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 05.10.2016, стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2016 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.01.2008 г. между обществом с ограниченной ответственностью "СТРОЙАЛЬЯНС" (далее - истец, генеральный подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ЮАНДА ФАСАД" (далее - ответчик, субподрядчик) был заключен договор на выполнение проектных и строительных работ N 300108.

В соответствии с п. 1.1. договора генеральный подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства надлежащим образом выполнить работы (включая полное завершение, испытание и гарантию этих работ) на условиях, предусмотренных договором, а также выполнить иные обязательства, предусмотренные настоящим договором, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательство оплатить субподрядчику выполненные работы, а также выполнить иные обязательства, предусмотренные договором.

Согласно п. 37 договора неотъемлемой частью договора являются приложения:

Приложение 1 - Общие обязательства и специальные требования,

Приложение 2 - График Работ,

Приложение 3 - Коммерческие условия,

Приложение 4 - Объем Работ и Техническая документация.

Согласно п. 2 Приложения 4 "Объем работ и Техническая документация" объем работ включает в себя, но не ограничиваясь этим, следующее:

* Фасад типов: Тип 1, Тип 2, Тип 3, Тип 4, Тип 5;

* Алюминиевая обшивка для фасада, крыши и подвесного потолка;

* Алюминиевая обшивка для формообразования на южном фасаде от отметки 196.84 до 322.00 на южном фасаде, не включая основные металлоконструкции;

* Алюминиевые жалюзи на технических этажах;

* Двери на первом этаже, раздвижная дверь, револьверная дверь;

* Нагревательная система для кровли и водосточного желоба не включая прокладку кабелей на объекте;

* Автоматические солнцезащитные жалюзи и их управляющие элементы не включая прокладку кабеля на объекте;

* Фасадная панель натуральной величины;

* Молнезащита для фасадной системы;

* Заключение от "Энлаком" и противопожарные сертификаты;

* Расходы на аренду люльки и погрузчика;

* Обеспечение строительных лесов необходимых для возведения фасада;

* Защита смонтированных фасадных конструкций;

* Система обслуживания фасада;

* Система Технологического обслуживания фасада;

* Поставка и установка закладных деталей в бетон по согласованию с генеральным подрядчиком;

* Подготовка всех необходимых для выполнения работ, чертежей, согласно графику работ (приложение 4), а также подготовка дополнительных (детализированных) чертежей, утвержденных генеральным подрядчиком в письменном виде.

Судом первой инстанции установлено, что перечисленные работы выполнялись на строительной площадке - Башня Мекурий Сити Тауэр, расположенной по адресу: г. Москва, Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва Сити", участок 14. Заказчиком строительства выступало ЗАО Меркурий Сити Тауэр", с которым у генерального подрядчика был заключен договор генерального подряда.

В соответствии с п. 1.1. приложения 3 "Коммерческие условия" генеральный подрядчик выплачивает субподрядчику цену договора в размере 66.361.698,62 долларов США.

Согласно п. 2.1.1. приложения 3 "Коммерческие условия" цена договора является паушальной, включая ее изменения согласно договора, и будет выплачена в полном объеме генеральным подрядчиком за выполненные субподрядчиком работы в соответствии с его обязательствами по договору. Цена договора разделяется на предоплату и Ежемесячные платежи.

Между сторонами были подписаны к договору 10 дополнительных соглашений, а именно:

- Поправка N 1 от 28.11.2008 г. по исключению из объема работ по договору работ, связанных с "Системами обслуживания фасадов", без изменения цены договора;

- Поправка N 2 от 11.03.2009 г. по уточнение наименования субподрядчика на английском языке;

- Дополнительное соглашение N 3 от 16.04.2010 г. по изменению цвета стекла, повлекшее увеличение цены договора до 67.210.670, 28 долларов США, а также установление даты практического завершения работ по договору 14.02.2012 г.;

* Дополнительное соглашение N 4 от 17.01.2011 г. по дополнительным работам по монтажу вентиляционных решеток "Hydra" на этажах с 3 по 14, повлекшее увеличение цены договора до 68.083.616,41 долларов США;

* Дополнительное соглашение N 5 от 09.07.2011 г. о дополнительных работах по установке теплоизоляционных панелей позади вентиляционных решеток на этажах с 3 по 14, повлекшее увеличение цены договора до 68.323.616,42 долларов США;

* Дополнительное соглашение N 6 от 09.07.2011 г. по дополнительным работам по установке теплоизоляционных панелей позади вентиляционных решеток на этажах с 41 по 59, повлекшее увеличение цены договора до 68.499.106,42 долларов США;

* Дополнительное соглашение N 7 от 06.10.2011 г. согласованы дополнительные работы по монтажу вентиляционных решеток "Hydra" на этажах с 41 по 59, повлекшее увеличение Цены Договора до 69.032.031,67 долларов США;

* Дополнительное соглашение N 8 от 10.11.2011 г. согласованы дополнительные работы по проектированию, поставке и монтажу импостов и конструкций фрамуг системы Schuco (Германия) с электроприводом в фасадные панели с 43 по 65 этаж, повлекшее увеличение цены договора до 72.654.974,35 долларов США;

* Дополнительное соглашение N 9 от 19.07.2012 г. по согласованию сроков доставки материалов и завершения выполнения монтажных работ на 60-65 этажах;

* Дополнительное соглашение N 10 от 08.05.2013 г. согласно которого исключены из объема работы по договору фасадных работ выше 66 этажа (т.е. выполнение работ до 65 этажа включительно) и включение в объем работ по договору дополнительных работ согласно п. 1.2 дополнительного соглашения, повлекшее уменьшение цены договора до 68.242.238,32 долларов США.

Суд первой инстанции установил, что окончательная стоимость работ по договору составляет 68.242.238,32 долларов США.

В соответствии с п. 4.1. договора субподрядчик обязуется выполнить надлежащим образом и сдать соответствующие виды работ к срокам, определенным в графике работ согласно приложения 2, и обязуется соблюдать все требования, содержащиеся в договоре и условия оплаты, содержащиеся в приложении 3.

В соответствии с п. 1.1. приложения N 2 "График Работ" в течение семи дней со дня подписания договора, субподрядчик должен предоставить генеральному подрядчику для его утверждения график работ в полном объеме, включающий расписание всех действий, работ необходимых для полного завершения работ по договору.

Первоначальный график работ был согласован сторонами в качестве дополнения N 3 к приложению N 4 "Объем Работ и Техническая документация". В соответствии с указанным графиком работ ООО "ЮАНДА ФАСАД" было обязано завершить выполнение всех работ до 28.09.2010 г.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что указанный график работ был изменен сторонами. Последний согласованный в двустороннем порядке график работ предусматривал завершение работ и их финальную приемку-передачу до 14.02.2012 г.

Помимо согласования указанного графика работ стороны подписали также два дополнительных соглашения, в которых были согласованы даты производства отдельных видов работ, для выполнения которых были продлены соответствующие сроки, а именно:

* Дополнительным соглашением N 8 от 10.11.2011 г. согласованы дополнительные работы по проектированию, поставке и монтажу импостов и конструкций фрамуг системы Schuco (Германия) с электроприводом в фасадные панели с 43 по 65 этаж. Завершение монтажных работ в соответствии с этим дополнительным соглашением приходилось на 15.09.2012 г.;

* Дополнительным соглашением N 9 от 19.07.2012 г. согласованы сроки доставки материалов фасадных систем и завершения выполнения монтажных работ в отношении фасадных систем на 60-65 этажах. Завершение монтажных работ в соответствии с этим дополнительным соглашением приходилось на 20.09.2012 г.

Суд первой инстанции установил, что ООО "ЮАНДА ФАСАД" должно было завершить полный комплекс всех работ не позднее 20.09.2012 г.

Истец 24.06.2016 г. в адрес ответчика направил претензию с требованием уплаты неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению и сдаче работ со ссылкой на неисполнение ответчиком всех обязательств, предусмотренных договором, для практического завершения работ. Указанная претензия была получена ответчиком 07.07.2016 г., однако была оставлена без удовлетворения.

Так, в графике работ от 21.05.2010 г. к договору стороны указали сроки завершения работ не для отдельных видов работ, а для каждого этажа в отдельности, а также указали дату финальной приёмки - передачи работ 14.02.2012 г.

Суд первой инстанции установил, что стороны изменяли сроки для выполнения отдельных видов работ путем заключения дополнительных соглашений к нему, в частности, дополнительным соглашением N 8 к договору стороны установили пресекательный срок выполнения работ 15.09.2012 г., а дополнительным соглашением N 9 к договору стороны установили, что завершение монтажных работ по фасадным системам 60-65 эт. (включительно) должно состояться до 20.09.2012 г.

С учетом положений ст. 434, 452, 453 ГК РФ и исходя из системного толкования условий договора с учетом п. 35 договора, суд первой инстанции установил, что изменение пресекательных сроков выполнения работ по договору возможно только путем заключения между сторонами дополнительного соглашения, которое устанавливает новые сроки выполнения работ.

Вместе с тем, ответчик не представил доказательств, подтверждающих факт заключения между сторонами дополнительного соглашения к договору (после дополнительного соглашения N 9), которое устанавливает новые сроки выполнения работ, следовательно, прежние согласованные сторонами сроки сохраняли свою силу.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно установил, что срок завершения все работ по договору до 20.09.2012 г.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о том, что заключение между сторонами дополнительного соглашения N 10, в котором были согласованы дополнительные работы, влечет автоматически отмену ранее установленных сроков выполнения работ, исходя из следующего.

С учетом положений ст. 708 ГК изменение сроков выполнения работ по договору возможно только путем заключения дополнительного соглашения, однако каких-либо дополнительных соглашений, устанавливающих иные сроки выполнения работ, чем согласовано в дополнительном соглашении N 9, стороны не согласовывали.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика об изменении сроков выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции признает довод ответчика о согласовании новых сроков работ необоснованным, поскольку дополнительным соглашением N 10 от 08.05.2013 г. были изменены только объемы работ, а не сроки их выполнения работ. Более того, общий объем работ был изменен сторонами сторону уменьшения, а не увеличения, что не должно было стать основанием для увеличения срока выполнения работ.

С учетом положений ст. 2 ГК РФ, суд первой инстанции правильно указал, что соглашаясь с изменениями объемов работ в соответствии с дополнительным соглашением N 10 от 08.05.2013 г., ответчик принял на себя все связанные с этим риски.

Суд первой инстанции отклонил довод ответчика о том, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU77181000-004970 от 28.06.2013 г. подтверждает факт практического завершения работ по договору со ссылкой на положения ст. 55 ГрК РФ, поскольку заключение органа государственного строительного надзора не является доказательством выполнения всего комплекса работ согласно договору, так как в силу статьи 54 ГрК РФ предметом строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

Суд первой инстанции правильно отметил, что органы государственной власти на этапе выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не проверяют выполнение работ согласно условиям договора.

Соответственно, после ввода объекта в эксплуатацию на объекте могут выполняться отдельные виды работ, предусмотренные договором.

Судом первой инстанции установлено, что ответчик осуществлял выполнение работ на объекте после даты оформления разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в связи с чем доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе со ссылкой на разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, являются несостоятельными.

Суд первой отклонил довод ответчика о согласовании сторонами в договоре составления акта о практическом завершении работ при невыполнении работ в полном объеме, поскольку основной критерий практического завершения работ - это готовность объекта для государственной приемки.

Вместе с тем, согласно условиями договора подряда согласована последовательность финальной приемки работ (порядок Практического завершения работ).

В соответствии с п. 2.1 договора акт о практическом завершении работ оформляется в соответствии со статьей 4 договора и подписывается сторонами и/или их представителями, только после того как все работы по договору выполнены субподрядчиком в полном объеме. Формализация акта о практическом завершении работ будет подтверждать приемку всех работ.

Согласно п. 2.1 договора практическим завершением работ является выполнение всех работ по договору в соответствии с пунктом 4.3 договора и статьей 24 Приложения 1 основного договора, что подтверждается путем подписания двустороннего акта о практическом завершении работ в соответствии с пунктом 4.3.2. договора.

В силу п. 4.3.1 договора практическое завершение означает степень готовности, при которой полностью выполнены все работы по договору, включая наличие необходимых документов для государственной приемки. Стороны должны подтвердить факт практического завершения работ путем подписания двустороннего акта о практическом завершении работ.

Пункт 4.3 Договора, о котором говорится в определении "Практическое завершение работ", предусматривает два подпункта, раскрывающие последовательность действий сторон договора на этапе Практического завершения работ (п. 4.3.2., 4.3.3. договора).

Согласно п. 4.3.2 договора когда, по мнению субподрядчика, работы близки к практическому завершению, в течение разумного периода времени, однако, в любом случае не менее чем за 15 (пятнадцать) дней субподрядчик готовит и предоставляет генеральному подрядчику в письменном виде уведомление о практическом завершении на проведение проверки с приложением полного перечня позиций, завершенных, подлежащих завершению или исправлению. Субподрядчик должен незамедлительно приступить к завершению и исправлению перечисленных позиций. Не включение какой-либо позиции в этот перечень не снимает ответственности с субподрядчика по завершению всех работ в соответствии с договорными документами. После чего, в течение 15 (пятнадцати) дней, генеральный подрядчик приступит к проверке водонепроницаемости здания, после которой генеральный подрядчик разблокирует удержанную сумму, указанную в пункте 2.3.4 Приложения N 3.

В течение 30 (Тридцати) календарных дней с даты получения перечня работ от субподрядчика, генеральный подрядчик должен выполнить проверку с целью установления факта завершения работ. Если в ходе такой проверки генеральный подрядчик обнаружит работы, не включенные в перечень субподрядчика или выполненные не в соответствии с требованиями договорных документов, субподрядчик должен завершить или исправить работы, обозначенные в уведомлении генерального подрядчика, до составления акта о практическом завершении работ, а затем направить генеральному подрядчику повторную заявку на проведение проверки для устранения факта завершения работ с доказательством завершения работ, выполнения работ по исправлению недочетов и удовлетворения требований генерального подрядчика.

В соответствии с п. 4.3.3. договора, если по мнению генерального подрядчика и заказчика, работы завершены полностью и окончательные испытания, предусмотренные условиями договора, пройдены успешно, генеральный подрядчик должен незамедлительно составить Акт свидетельствующий о том, что практическое завершение работ считается выполненным в соответствии с условиями договора на день, указанный в этом акте.

В силу условий договора суд первой инстанции установил, что практическое завершение работ по договору состоит из нескольких этапов, а именно: субподрядчик должен выполнить все работы по договору (100 % объем работ, предусмотренный договором); субподрядчик должен направить в адрес генподрядчика в письменном виде уведомление о практическом завершении работ для проведения проверки с приложением полного перечня позиций, завершенных, подлежащих завершению или исправлению; субподрядчик обязан подготовить все необходимые документы для государственной приемки; до подписания акта о практическом завершении работ по договору субподрядчик обязан исправить все недостатки в ранее выполненных работах и после этого направить генеральному подрядчику повторную заявку на проведение проверки для устранения факта завершения работ с доказательством завершения работ, выполнения работ по исправлению недочетов и удовлетворения требований генерального подрядчика; субподрядчик обязан передать генподрядчику исполнительную документацию по договору; субподрядчик обязан организовать проверку выполненных работ. После успешного прохождения проверки качества выполненных работ, подтвержденной соответствующим отчетом, стороны подписывают акт практического завершения работ.

Следовательно, подготовка документов для государственной приемки - это один из этапов практического завершения работ, в связи с чем, ввод объекта в эксплуатацию не может подтверждать 100 % выполнение субподрядчиком работ по договору, а также исполнение иных обязательств, возложенных на субподрядчика на стадии практического завершения работ.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правильно установил, что практическое завершение работ по договору может состояться после даты ввода объекта в эксплуатацию.

При указанных обстоятельствах подлежит отклонению довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе о том, что сдача объекта в эксплуатацию свидетельствует о практическом завершении субподрядчиком работ по договору.

Напротив, суд первой инстанции признал обоснованным довод истца о том, что практическое завершение работ не состоялось, поскольку действия ответчика после совершены после ввода объекта в эксплуатацию (28.06.2013 г.), свидетельствуют о том, что практическое завершение работ по договору не могло состояться в дату ввода объекта в эксплуатацию, что подтверждается актам (КС-2) и справкам (КС-3), от 13.09.2013 г. по Акту N 28; от 03.12.2013 г. по Акту N 29.

Суд первой инстанции установил, что после ввода объекта в эксплуатацию (28.06.2013 г.) 31.12.2013 г. ООО "РАСЭН СТРОЙ", ответчик, заказчик (ЗАО "Меркурий Сити Тауэр") подписали перечень недостатков к договору N 10/08/06 от 10.08.2006 г., которые подлежали устранению ответчиком. Указанные недостатки были устранены ответчиком лишь 18.12.2015 г.

На основании указанного у истца отсутствовали основания для подписания Акта практического завершения работ до 18.12.2015 г., поскольку согласно п. 4.3.2. договора субподрядчик должен завершить или исправить работы, обозначенные в уведомлении генерального подрядчика, до составления акта о практическом завершении работ.

Более того, суд первой инстанции отметил, что ответчик до 30.04.2016 г. обеспечивал продление сроков действий банковских гарантий, которые обеспечивали исполнение ответчиком своих обязательств до даты практического завершения работ.

Во исполнение условий договора на ответчика возложена обязанность по передаче субподрядчиком в пользу генподрядчика исполнительной документации, а также проведение проверки качества выполненных субподрядчиком работ, однако ответчик не проводил испытания работ после того, как были устранены недостатки в ранее выполненных работах, которые были предусмотрены перечнем недостатков, доказательств обратного ответчиком не представлено.

С учетом положений ст. 726 ГК РФ, п.п. 2.1, 2.3 договора на ответчика возложена обязанность по представлению следующих документов: чертежи проекта и компонента в формате CAD, включающие в себя все необходимые координационные чертежи, рабочие чертежи, расчеты, детальные проектные чертежи, установочные чертежи, схематические чертежи и т.д.; детальное описание и разработка механической и электрической системы, касающееся системы фасада; детальные спецификации компонентов и материалов; список материалов; план и обработка поставки оборудования; пакеты по ценам оборудования; описания элементов управления; детальная программа строительства; процедуры по обеспечению качества; предварительные планы испытаний; предпочтения и рекомендации, касающиеся субподрядчиков; исполнительные чертежи и документация; инструкции по эксплуатации и техническому обслуживанию. Однако, указанные документы не были представлены исполнителем в адрес заказчика.

Суд первой инстанции отклонил довод ответчика о том, что факт частичной оплаты истцом гарантийного удержания подтверждает факт практического завершения работ по договору, поскольку в отсутствии уведомления о практическом завершении работ с требованием приема-передачи всего комплекса выполненных работ со стороны субподрядчика, генподрядчик не может признаваться уклоняющимся от подписания акта о практическом завершении работ.

Суд первой инстанции правильно установил, что согласно материалам дела, окончание работ засвидетельствовано в акте об окончательном завершении работ от 24.12.2015 года, следовательно, у истца отсутствуют основания для начисления неустойки после указанной даты. Требования истца о взыскании неустойки являются обоснованными за период с 27.07.2013 года по 24.12.2015 года.

Согласно п. 3.3.1 Приложения N 3 к договору, если субподрядчик не сможет в основном закончить работы в пределах графика работ, или выдержать все ключевые даты, описанные в приложении 2, или в пределах любых изменений в графике работ, предусмотренных договором или согласованные сторонами в дальнейшем, то из причитающихся субподрядчику сумм, или сумм, выплаченных генеральным подрядчиком субподрядчику, вычитается через ликвидационный ущерб за задержку, суммы в размере:

(i) За любую задержку после практического завершения работ 1/20 процента (0,05 %) от цены договора за каждый календарный день;

(ii) За любую задержку после каждой из ключевых дат, изложенных в приложении 2, 1/20 процента (0,05 %) от цены договора за каждый календарный день задержки.

Следовательно, любые нарушения субподрядчиком сроков исполнения своих обязательств по договору, которые указаны в графике работ или согласованы сторонами в дальнейшем, влекут ответственность субподрядчика перед генподрядчика в виде уплаты неустойки в размере 0,05 % от цены договора за каждый календарный день просрочки.

На основании п. 3.3.1 Приложения 3 договора "Коммерческие условия" истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков практического завершения работ в размере 37 396 746,59 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на дату платежа за период с 27.07.2013 г. по 27.07.2016 г.

С учетом положений ст. 330 ГК РФ суд первой инстанции удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 18.698.373 долларов США.

Суд первой инстанции отклонил доводы ответчика о возможности применения ограничения ответственности субподрядчика в размере 15 % от цены договора, которое установлено п. 3.3.2 приложения N 3 к договору, по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, что ответчик допустил просрочку при исполнении своих обязательств за период с 21.09.2012 г. по 24.12.2015 г., поскольку не предпринял достаточных мер для завершения всех обязательств в срок, установленный договором.

Суд первой инстанции со ссылкой на положения статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает, что лицо является виновным, если оно при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, не приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 умышленное нарушение обязательства имеет место быть тогда, когда лицо не проявило минимальную степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

В соответствии с п. 4.1. договора субподрядчик обязуется выполнить надлежащим образом и сдать соответствующие виды работ к срокам, определенным в графике работ (Приложение 2) и обязуется соблюдать все требования, содержащиеся в договоре и условия оплаты, содержащиеся в приложении N 3.

В соответствии с п. 1.6. приложения 2 договора, если при выполнении работ, их выполнение задерживается в отношении к графику работ, указанному в п. 1.1 или 1.2 данного приложения по причинам, которые не дают субподрядчику права изменять дату или даты, указанные в данном Приложении 2 по договору, то субподрядчик за свой счет предпринимает необходимые меры для завершения работ в рамках графика работ, включая, но не ограничиваясь, увеличение интенсивности труда, использование оборудования, изменение способа проведения работ, и так далее, что не влечет за собой дополнительных затрат со стороны генерального подрядчика.

Таким образом, заключенный между сторонами договор предусматривал конкретные меры, которые должен использовать ответчик в том случае, если он не успевает завершить выполнение работ к сроку.

Суд первой инстанции установил, что ответчик с первого дня просрочки (с 21.09.2012 г.) не предпринял ни одной из перечисленных мер.

Суд первой инстанции указывает, что ответчик длительное время бездействовал, либо проявлял минимальные активности, которые никак не были направлены на ускорение процесса выполнения работ.

В нарушение положений п. 9.1. договора субподрядчик не проявил той квалификации, мастерства и способностей, о которых он заверил истца при заключении договора, доказательств обратного ответчиком не представлено.

При этом ответчик в течение двух лет (2014 - 2015 гг.) устраняло допущенные недостатки в выполненных работах; ответчик не проводил испытания после того, как были устранены недостатки работ (18.12.2015 г.); ответчик не передавал истцу отчет о результатах подобных испытаний.

Суд первой инстанции правильно установил, что каких-либо доказательств, подтверждающих попытки ответчика провести испытания качества выполненных работ, в материалы дела не представлены, в связи с чем, истец, руководствуясь п. 5 ст. 753 ГК РФ, не обязан приступать к финальной приемке работ и подписанию акта о практическом завершении работ.

При указанных обстоятельствах отсутствуют основания для применения положений п. 3.3.2 приложения N 3 к договору, а именно ограничение ответственности субподрядчика в размере 15 % от цены договора, не имеется.

С учетом положений ст. 330 ГК РФ суд первой инстанции обоснованно установил правомерность неустойки в размере 30.060.705,97 долларов США.

С учетом положений ст. 333 ГК РФ, пунктами 69, 74, 75 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" суд первой инстанции, учитывая заявление ответчика о снижении неустойки, а также чрезмерно высокий размер взыскиваемой неустойки, рассчитанный на общую сумму договора, установил размер неустойки несоразмерным последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, арбитражный суд первой инстанции снизил размер подлежащей взысканию неустойки за период с 27.07.2013 года по 24.12.2015 года, размер 18.698.373 долларов США

Суд первой инстанции отклонил требования истца о взыскании с ответчика неустойки с 28.07.2016 года по день фактического исполнения обязательства, поскольку окончание работ засвидетельствовано в акте об окончательном завершении работ от 24.12.2015 года и у истца отсутствуют основания для начисления неустойки после указанной даты.

1. Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе о пропуске истцом срока исковой давности; ошибочной оценке дополнительного соглашения N 10 к договору; о вине генподрядчика за нарушение сроков выполнения работ на объекте; об ошибочном толковании при толковании условий договора в части, которая касается понятия "Практическое завершение работ"; ошибочное толкование условий договора; о нарушении норм процессуального права, что является безусловным основанием для отмены принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о том, что ввод объекта в эксплуатацию означает Практическое завершение работ исходя из следующего.

Суд кассационной инстанции, толкуя аналогичные положения договора по тождественному делу, указал на то, что Практическое завершение работ должно состояться в дату ввода объекта в эксплуатацию.

Арбитражный суд Московского округа рассматривал спор между ООО "СтройАльянс" и 000 "Йозеф Гартнер" о взыскании неустойки по договору подряда, который выполнялся на том же объекте - Меркурий Сити Тауэр (дело N А40-221384/2015).

Положения договора, которые рассматривались по делу N А40-221384/2015, схожи с условиями настоящего договора, но имеют ряд принципиальных отличий.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28.11,2016 г. по делу N А40-221384/2015 суд оценивал условия договора, где указано двух стадиях завершения работ:

-стадия практического завершения работ, когда субподрядчиком выполнены все работы по договору, включая наличие необходимых документов для государственной приемки (пункт 4.3.1 договора).

-стадия окончательного завершения работ, которая означает полное завершение всех работ, включая устранение всех недостатков и выполнение субподрядчиком всех иных договорных обязательств, которая наступает не ранее, чем через 1 год после стадии практического завершения работ (пункт 4.4.1 договора).

Согласно содержанию условий договора стадия практического завершения работ фактически означает, что объект готов к государственной приемке.

Судами установлено - объект введен в эксплуатацию, что также следует учитывать при оценке судами обоснованности доводов о завершении (незавершении) и времени завершения такой стадии готовности объекта, несмотря на отсутствие подписанного двустороннего акта, с учетом всей совокупности доказательств и толкования условий договора, с выяснением причин неподписания акта генподрядчиком".

Таким образом, суд кассационной инстанции признал, что стадия практического завершения работ считается состоявшейся в дату введения объекта в эксплуатацию -28.06.2013 г.

Настоящий договор предусматривает начисление неустойки за нарушение сроков после даты Практического завершения работ. Суд законно и обоснованно взыскал неустойку за просрочку, которая имела место быть после даты Практического завершения работ (после 26.06.2013 г.)

В соответствии с позицией ответчика Практическое завершение работ состоялось 28.06.2013 г. При этом, суд взыскал неустойку за период с 27.07.2013 г. по 24.12.2015 г., что основано на положениях договора.

Согласно п. 3.3.1 Приложения N 3 к договору если субподрядчик не сможет в основном закончить работы в пределах графика работ, или выдержать все ключевые даты, описанные в Приложении 2, или в пределах любых изменений в графике работ, предусмотренных договором или согласованные сторонами в дальнейшем, то из причитающихся субподрядчику сумм, или сумм, выплаченных генеральным подрядчиком субподрядчику, вычитается через ликвидационный ущерб за задержку, суммы в размере:

(i) За любую задержку после Практического завершения работ 1/20 процента (0,05 %) от Цены Договора за каждый календарный день;

(ii) За любую задержку после каждой из ключевых дат, изложенных в Приложении 2, 1/20 процента (0,05 %) от цены договора за каждый календарный день задержки (т. 1 л.д. 96).

Таким образом, договор прямо предусматривает обеспечение обязательств ответчика, которые ответчик должен выполнить после даты Практического завершения работ (после 28.06.2013 г.). Соответственно, суд первой инстанции установил, какие обязательства не были исполнены ответчиком после практического завершения работ и взыскал неустойку за просрочку с 27.07.2013 г. по 24.12.2015 г.

При этом, условие о неустойке по договору между ООО "СтройАльянс" и ООО "ЮАНДА ФАСАД" отличаются от условия о неустойки по договору между ООО "СтройАльянс" и ООО "Йозеф Гартнер", которое анализировалось судом кассационной инстанции по делу N А40-221384/2015.

В договоре по делу N А40-221384/2015 установлено условие о неустойке, которое не предусматривает обеспечение обязательств субподрядчика после даты Практического завершения работ. Так, суд кассационной инстанции указал следующее:

"Неустойка по встречному иску начислена на основании пункта 3.1 приложения 3 договора "коммерческие условия".

В соответствии с пунктом 3.1 приложения 3 договора "коммерческие условия", если субподрядчик не сможет закончить работы согласно графику работ или в соответствии с согласованным изменением этого графика, то из причитающихся субподрядчику сумм через ликвидированный ущерб вычитаются суммы за просрочку исполнения обязательств в следующем порядке: 1/20 процента (0,05%) от цены договора за каждый календарный день".

Это обстоятельство принципиально отличает настоящее дело от дела N А40-221384/2015, в котором не было условия о том, что субподрядчик отвечает за просрочку, допущенную после Практического завершения работ.

Арбитражный суд Московского округа по делу N А40-221384/2015 отразил, что встречный иск заявлен за нарушение срока выполнения работ по договору, в который ответчиком включены стадии практического завершения работ и окончательного завершения работ, фактически являющиеся гарантийными периодами.

Поэтому судам надлежит выяснить, входят ли стадии практического завершения работ и окончательного завершения работ в срок выполнения работ, за нарушение которого предусмотрена ответственность пунктом 3.1 приложения 3 договора "коммерческие условия", на основании которого заявлен встречный иск".

В рамках настоящего дела судом первой инстанции правильно установлено, что п. 3.3.1 Приложения N 3 к договору устанавливает неустойку за нарушение сроков исполнения обязательств после даты Практического завершения работ (на этапе Практического завершения работ).

Суд первой инстанции установил, что после 28.06.2013 г. ответчик должен был выполнить ряд обязательств, которые он выполнил с просрочкой.

Согласно п. 4.3.5. договора субподрядчик не освобождается от исполнения обязательств и обязанностей по договору, которые не выполнены или выполнены не надлежащим образом, согласно договора, на день подписания Акта о Практическом завершении работ.

Т.е., ответчик должен незамедлительно завершить выполнение всех работ.

Возможность выполнения работ на Объекте после даты Практического завершения работ (т.е. после даты ввода объекта в эксплуатацию) подтверждается ответчиком.

В материалы дела представлены доказательства, подтверждающие, что ответчик выполнял работы по договору после даты получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (после 28.06.2013 г.):

* двусторонний акт приема-передачи N 28, оформленный 13.09.2013 г., указывает на то, что ответчик выполнял работы за период после 28.06.2013 г. и до 31.08.2013 г. (т. 2 л.д. 131);

* двусторонний акт приема-передачи N 29 был, оформленный 03.12.2013 г., указывает на то, что ответчик выполнял работы за период с 01.09.2013 г. по 30.09.2013 г. (т. 2 л.д. 134);

* акт приема-передачи N 30 от 18.01.2016 г., который, согласно позиции ответчика, подтверждает факт выполнения работ за период с 01.09.2014 г. по 29.12.2015 г. (т. 6 л.д. 91-92).

Таким образом, в соответствии с документами, подписанными Ответчиком, последний продолжал выполнение работ на объекте с 28.06.2013 г. по 29.12.2015 г.

Обязательства, которые ответчик должен был выполнить после даты Практического завершения работ, имели определенные сроки.

Согласно п. 2.1. договора ключевые даты - любая дата, обозначенная в Графике работ или специально установленная договором, к которой субподрядчик обязуется выполнить определенный (любой) этап работ.

В соответствии с п. 4.3.3. договора если по мнению Генерального подрядчика и заказчика работы завершены полностью и окончательные испытания, предусмотренные условиями договора, пройдены успешно, Генеральный подрядчик должен незамедлительно составить Акт, свидетельствующий о том, что Практическое завершение работ считается выполненным в соответствии с условиями договора на день, указанный в этом Акте. В случае если до выдачи Акта, в момент выдачи Акта или в разумный период с даты выдачи Акта Генеральный подрядчик может передать субподрядчику перечень дефектов и работ подлежащих завершению, не выполненных на момент составления Акта о Практическом завершении работ, в соответствии с которым они должны быть устранены немедленно после передачи Акта. Субподрядчик обязан незамедлительно завершить или исправить недочеты или дефекты, указанные в перечне.

06.08.2013 г. истец направил перечень работ, подлежащих завершению. При этом, данные работы должны быть выполнены до 30.09.2013 г.

10.09.2013 г. истец направил в адрес ответчика перечень незавершенных фасадных работ. В письме истец указал на то, что данные работы должны быть завершены не позднее 31.10.2013 г.

В соответствии со ст. 314 ГК РФ срок исполнения обязательства может зависеть от события, наступление которого определено волей сторон. В нашем случае срок для завершения незавершенных работ начинал течь с даты получения ответчиком перечня работ подлежащих завершению.

В п. 4.3.3. договора сказано на то, что ответчик должен завершить работы незамедлительно. Поскольку это понятие не раскрывается договором, то под незамедлительным понимается выполнение работ в разумный срок.

Однако, в письме от 10.09.2013 г. истец указал ответчику, что срок завершения невыполненных не должен превышать 31.10.2013 г., после чего ответчик прислал истцу график завершения невыполненных работ, в котором согласился с тем, что работы должны быть завершены к 31.10.2013 г.

Таким образом, ответчик получил перечень незавершенных работ и по соглашению сторон должен был завершить выполнение работ не позже 31.10.2013 г. Однако, ответчик выполнял работы согласно позиции суда первой инстанции, которая согласуется с представленными доказательствами до 24.12.2015 г.

Помимо перечня работ, подлежащих завершению, стороны также составили перечень дефектов, подлежащих устранению.

В соответствии с п. 4.3.3. договора, если по мнению Генерального подрядчика и заказчика работы завершены полностью и окончательные испытания, предусмотренные условиями договора, пройдены успешно, Генеральный подрядчик должен незамедлительно составить Акт, свидетельствующий о том, что Практическое завершение работ считается выполненным в соответствии с условиями договора на день, указанный в этом Акте. В случае, если до выдачи Акта, в момент выдачи Акта или в разумный период с даты выдачи Акта Генеральный подрядчик может передать субподрядчику перечень дефектов и работ подлежащих завершению, не выполненных на момент составления Акта о Практическом завершении работ, в соответствии с которым они должны быть устранены немедленно после передачи Акта. Субподрядчик обязан незамедлительно завершить или исправить недочеты или дефекты, указанные в перечне.

31.12.2013 г. ООО "СтройАльянс", ООО "ЮАНДА ФАСАД" и заказчик -ЗАО "Меркурий Сити Тауэр", подписали перечень дефектов и недочетов к Договору, которые подлежали устранению ООО "ЮАНДА ФАСАД".

В перечне недостатков от 31.12.2013 г. указано, что по состоянию на 31.12.2013 г. фасадные работы 1-65 этажей, на объекте Меркурий Сити Тауэр ММДЦ "Москва Сити" участок N 14, выполнены с замечаниями, подлежащими устранению (т. 3 л.д. 79).

Таким образом, ответчик должен был устранить недостатки незамедлительно после составления перечня от 31.12.2013 г.

Ссылки ответчика на то, что договором не установлен срок устранения недостатков, которые стороны обнаружат после даты Практического завершения работ, несостоятельны.

Согласно п. 3.3.1 Приложения N 3 к договору, если Субподрядчик не сможет в основном закончить работы в пределах Графика Работ, или выдержать все ключевые даты, описанные в Приложении 2, или в пределах любых изменений в графике работ, предусмотренных договором или согласованные сторонами в дальнейшем, то из причитающихся субподрядчику сумм, или сумм, выплаченных генеральным подрядчиком субподрядчику, вычитается через ликвидационный ущерб за задержку, суммы в размере:

(i) За любую задержку после Практического завершения работ 1/20 процента (0,05 %) от Цены Договора за каждый календарный день;

(и) За любую задержку после каждой из ключевых дат, изложенных в Приложении 2, 1/20 процента (0,05 %) от цены договора за каждый календарный день задержки (т. 1 л.д. 96).

Согласно п. 2.1. договора ключевые даты - любая дата, обозначенная в графике работ или специально установленная договором, к которой субподрядчик обязуется выполнить определенный (любой) этап работ (т. 1 л.д. 23).

Договором (п. 4.3.3.) специально установлено, что в разумный срок с даты выдачи Акта Генподрядчик передает субподрядчику перечень недостатков, а субподрядчик после получения перечня недостатков устраняет их незамедлительно.

Соответственно, Генподрядчик должен был передать субподрядчику перечень дефектов в разумный срок с даты Практического завершения работ (28.06.2013 г.). Однако, поскольку сторонами точный разумный срок не определен, то подлежит применению п. 2 ст. 314 ГК РФ, который устанавливает семидневный разумный срок.

Субподрядчик же по условиям договора должен устранить все дефекты, обозначенные в перечне, незамедлительно, т.е. также в разумный срок после получения перечня дефектов. Иными словами, 07.01.2014 г. у ответчика был последний день для устранения дефектов, обозначенных в перечне. Однако ответчик устранял недостатки до 18.12.2015 г.

Следует отметить, что аналогичная позиция разделяется и практикой Президиума ВАС РФ.

Так, в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 г. N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" было указано следующее:

"Если начальный момент периода выполнения подрядчиком работ определен указанием на действия заказчика или иных лиц, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии - в разумный срок. В таком случае сроки выполнения работ считаются согласованными.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в отношениях сторон.

Если начальный момент периода выполнения подрядчиком работ определен указанием на действия заказчика или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии - в разумный срок. Следовательно, в таком случае нет неопределенности в сроках производства работ.

Таким образом, довод ответчика о несогласованности срока устранения дефектов является ошибочным.

В настоящем случае срок на устранение дефектов был связан в действиям Генподрядчика по передаче перечня дефектов. После передачи перечня дефектов ответчик должен был устранить недостатки в течение 7 дней (в разумный срок).

Этот срок соответствует понятию ключевые даты, за нарушение которого п. 3.3.1 Приложения 3 к договору установлена неустойка. Это обязательство должно было быть исполнено ответчиком после даты Практического завершения работ, что в силу того же п. 3.3.1 Приложения 3 к договору обеспечено неустойкой.

Таким образом, выводы суда о том, что ответчик допустил просрочку и что данная просрочка была обеспечена неустойкой полностью соответствуют материалам дела.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе о том, что договором установлено пятипроцентное ограничение ответственности, несостоятелен. Применение ограничения ответственности, установленного договором, позволяет взыскать неустойку в размере 10.236.335, 75 долларов США (15 % от цены договора)

Ссылка ответчика на то, что англоязычная редакция договора устанавливает 5 % ограничение ответственности ответчика, несостоятельна, поскольку ответчик не представил нотариально заверенный перевод англоязычной редакции договора, без которого любые ссылки ответчика не имеют юридического значения.

Согласно п. 3.3.2 Приложения N 3 к договору (т. 1 л.д. 96) общие ликвидированные ущербы за задержку не должны превышать сумму, равную пятнадцати процентам цены договора (т. 1 л.д. 96).

В соответствии с ч. 5 ст. 75 АПК РФ к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.

Ответчик не представил нотариально заверенный перевод английской версии договора, поэтому не имеет права на нее ссылаться.

Кроме того, в силу п. 34 договора, в случае обнаружения противоречий или несоответствий между текстом настоящего договора на английском и текстом настоящего договора на русском, текст настоящего договора на русском имеет преимущественную силу (т. 1 л.д. 53).

Русскоязычная часть договора имеет несоответствия, которые выражаются в расхождении текстовой и цифровой идентификации процентов, до которых ограничивается ответственность. При таком расхождении должна пользоваться приоритетом текстовая часть

Следовательно, п. 3.3.2 Приложения N 3 к договору в редакции на русском языке, который предусматривает пятнадцати процентное ограничение ответственности субподрядчика, что составляет денежную сумму в размере 10 236 335, 74 долларов США. (68 242 238,32 х 15 %), имеет приоритет перед редакцией договора, изложенной на английском языке, в связи с чем довод ответчика об ограничении ответственности в размере пяти процентов от цены договора основан на неправильном толковании условий Договора.

Противоречие в п. 3.3.2 Приложения N 3 к договору между процентным соотношением, которое указано прописью (Пятнадцать), и цифрой (5 %), должно быть устранено путем признания приоритета за процентным соотношением (т. 1 л.д. 96), указанным прописью, ввиду следующего.

Согласно п. 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

В данном случае по аналогии закона может быть применен п. 6 Постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 г. N 104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе", согласно которому если сумма переводного векселя обозначена и прописью и цифрами, то в случае разногласия между этими обозначениями вексель имеет силу на сумму, обозначенную прописью.

Указанная позиция подтверждается также сложившейся судебной практикой и отражена, в частности, в Постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2014 г. по делу N А19-5047/2013, Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 г. по делу N А41-23185/11, Постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2011 г. по делу N А18-1528/10 и других судебных актах.

Таким образом, довод ответчика о том, что между сторонами было согласовано условие о размере неустойки в размере 5 % от цены договора (ограничение ответственности субподрядчика), является ошибочным, поскольку основан на неправильном толковании условий заключенного Договора.

Также подлежит отклонению довод ответчика о том, что третье лицо ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" не было извещено надлежащим образом судом первой инстанции, является ошибочным, основано на неправильном применении норм процессуального права и опровергается материалами дела

В соответствии с ч. 1 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном АПК РФ, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено АПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 121 АПК РФ в случаях, не терпящих отлагательства, арбитражный суд может известить или вызвать лиц, участвующих в деле, и иных участников

арбитражного процесса телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

В силу ч. 1 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Системное толкование вышеуказанных норм АПК РФ позволяет прийти к выводу о том, что стороны арбитражного процесса считаются надлежащим образом извещенными о дате и времени судебного заседания в том случае, если к началу судебного заседания по делу арбитражный суд располагает доказательствами получения лицом, участвующим в деле, информации о начавшемся процессе, независимо от когда стало ли известно лицу, участвующими в деле, о начавшемся процессе.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ЗАО "Меркурий Сити Таэур" адрес место нахождения общества следующий: 105066, г. Москва, ул. Доброслободская, д. 7/1, стр. 3. (т. 5 л.д. 43).

В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие факт направления в адрес ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" извещений о дате и времени судебного заседания, а именно: телеграмма от 26.09.2016 г. (т. 7 л.д. 3); телефонограмма от 23.09.2016 г. (т. 9 л.д. 98).

Кроме того, 26.09.2016 г. представитель истца направил в адрес ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" копию искового заявления ООО "СТРОИАЛЬЯНС", определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2016 г о принятии искового заявления к производству по делу N А40-159569/2016; определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2016 г. о назначении дела к судебному разбирательству по делу N А40-159569.

Следовательно, ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" было надлежащим образом извещено о дате и времени судебного заседания, которое было назначено судом первой инстанции на 30.09.2016 г.

Таким образом, довод ответчика о том, что третье лицо ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" не было извещено надлежащим образом судом первой инстанции является ошибочным, основано на неправильном применении норм процессуального права и опровергается материалами дела.

Суд апелляционной инстанции установил обоснованность заявления ООО "ГЕРМЕ" о процессуальном правопреемстве исходя из следующего.

В соответствии со ст. 48 АПК РФ в случае выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом правоотношении арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Согласно п.1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

В силу ст. 388 ГК РФ уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону. Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право (требование), и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления этого права (требования) (статья 385 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" и ООО "ГЕРМЕС" заключен договор N 30 возмездной уступки права требования (цессии) от 06 октября 2016 г., в соответствии с условиями которого ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" уступило, а ООО "ГЕРМЕС" приняло в полном объеме принадлежащие ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" права требования к ООО "ЮАНДА ФАСАД", а именно:

неустойка в размере 18.698.373 доллара США, которая была взыскана на основании решения Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2016 г. по делу N А40-159569/16-116-1390, в том числе взысканная судом неустойка;

Ннеустойка, пени и штрафы, которые предусмотрены п. 3.3.1 приложения 3 к договору на выполнение проектных и строительных работ N 300108 от 30.01.2008 г. и связаны с нарушением ООО "Юанда Фасад" принятых на себя обязательств по договору на выполнение проектных и строительных работ N 300108 от 30.01.2008 г.

В соответствии с п.п. 1.3-1.5 договора N 30 возмездной уступки права требования (цессии) от 06 октября 2016 г. права требования переходят к цессионарию в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода прав. В порядке процессуального правопреемства к цессионарию переходят все права цедента как истца, взыскателя, конкурсного кредитора во всех судебных процессах, исполнительных производствах, процедурах банкротства, обусловленные правами требования, передаваемыми по настоящему договору цессии. Права требования, указанные в настоящем договоре, переходят к цессионарию в момент заключения настоящего договора.

Суд апелляционной инстанции установил, что ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" передало в пользу ООО "ГЕРМЕС" все необходимые документы, подтверждающие права требования к ООО "ЮАНДА ФАСАД", о чем между сторонами был подписан акт приема-передачи от 06.10.2016 г.

Таким образом, истец ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" подлежит замене на ООО "ГЕРМЕС", в связи с состоявшейся уступкой прав требований к ответчику.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы сторон, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 05.10.2016.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Заявление о процессуальном правопреемстве удовлетворить и заменить общество с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" (ОГРН 1057746728929, адрес: 143405,ОБЛАСТЬ МОСКОВСКАЯ, РАЙОН КРАСНОГОРСКИЙ, ГОРОД КРАСНОГОРСК, УЛИЦА СТРОИТЕЛЬНАЯ, 3А, 015) на общество с ограниченной ответственностью "Гермес" (ОГРН 1067847156926).

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2016 по делу N А40-159569/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЮАНДА ФАСАД", общества с ограниченной ответственностью "СтройАльянс"- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Б. Алексеева Т.Ю. Левина