Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2016 г. N 09АП-57372/16

Требование: о признании частично недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Москва

7 декабря 2016 г.

дело N А40-142888/16

Резолютивная часть постановления оглашена 06.12.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.12.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Глазурь"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2016

по делу N А40-142888/16, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "Глазурь" (119034, Москва, бульвар Смоленский, дом 12/19, ОГРН 1167746214811)

к ИФНС России N 4 по г. Москве (119048, Москва, улица Доватора, дом 12, корпус 2, стр. 5, ОГРН 1047704058060)

о признании недействительным решения;

при участии:

от заявителя - Кан Е.Г. по доверенности от 20.10.2016, Щербина Д.В. по доверенности от 20.10.2016;

от заинтересованного лица - Медведев С.И. по доверенности от 05.08.2016, Кузнецова И.С. по доверенности от 05.12.2016, Катков М.В. по доверенности от 04.07.2016;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2016 в удовлетворении заявления ООО "Глазурь" о признании частично недействительным решения ИФНС России N 4 по г. Москве от 22.01.2016 N 1377 с учетом уменьшения штрафных санкций, внесенных дополнительным решением б/н от 01.03.2016, отказано.

ООО "Глазурь" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители общества и налогового органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что налоговым органом по результатам проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика по вопросам правильности и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 составлен акт от 18.09.2015 N 1064 (том 1 л.д. 37-63) и вынесено решение от 22.01.2016 N 1377 (том 1 л.д. 82-132), с учетом устраненных ошибок вынесено дополнительное решение 01.03.2016 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 896.682 руб.; предложено уплатить единый налог, налог на прибыль организации, НДС, налог на имущество организации в размере 15.773.728 руб. и соответствующую сумму пеней в размере 4.213.855 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 31.03.2016 N 21-19/032869@, апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Решением ФНС России от 21.07.2016 N АС-4-9/13154@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения (том 1 л.д. 147-150).

ООО "Глазурь" не согласившись с выводами органов налогового контроля, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу ч. 1 ст. 64, ст. ст. 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется ст. ст. 67, 68 названного Кодекса об относимости и допустимости доказательств.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что обществом получена необоснованная налоговая выгода от неправомерного применения упрощенной системы налогообложения, вследствие занижения реального размера выручки и пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения налогового органа законодательству о налогах и сборах и отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя.

В данном случае выводы суда сделаны на основании доказательств, представленных в материалы дела, которые надлежащим образом мотивированы.

По существу спора апелляционная жалоба ООО "Глазурь" содержит возражения по каждому отдельно взятому выводу суда первой инстанции, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. Однако указанные обстоятельства исследованы судом первой инстанции при рассмотрении дела в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимной связи, и сделан обоснованный вывод о получении ООО "Глазурь" необоснованной налоговой выгоды, не опровергнутый доводами апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества и налогового органа, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Согласно п. 1 ст. 45 Кодекса налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Из материалов дела следует, что ООО "Глазурь" является частью сети ресторанов украинской кухни "Корчма Тарас Бульба", основанной в 1999 Белойван Ю.А.

В проверяемом периоде сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба" составляли 16 ресторанов в г. Москве, 1 ресторан в г. Киеве и 1 ресторан в Нью-Йорке (США), в настоящий момент действует 20 ресторанов, также находится в собственном производстве продуктов питания на ферме "Казачье", расположенной в Рязанской области.

С целью осуществления всего спектра контрольных функций за деятельностью сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и для эффективного управления всей сетью ресторанов 23.07.2003 Белойваном Ю.А. учреждена ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" (ИНН 7707327733).

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, официально Белойван Ю.А. являлся учредителем ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" в период с момента учреждения 23.07.2003 по 23.06.2009.

После 2009, в том числе в проверяемый период 2011-2013 Белойван Ю.А. являлся "управляющим учредителем" сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Управляющая Компания - Сеть 10", фактически управляя данной компанией, через нее управляя сетью ресторанов "Корчма Тарас Бульба".

Факт осуществления Белойван Ю.А. руководства сетью "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Глазурь" подтверждается допросами генерального директора Науменко Н.А. (протокол от 02.06.2015 N 710) (том 2 л.д. 50-53), главного бухгалтера Ильиных Е.А. (протокол от 30.06.2015 N 727), официантов Волошиной И.Ю. (протокол от 01.12.2015 N 764), Шерстюк О.Д. (протокол от 01.12.2015 N 765), Кучеровой Е.Ю. (протокол от 03.12.2015 N 767).

Сотрудники управляющей компании получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов за каждый день, обобщали информацию и представляли Белойвану Ю.А., организовывали и отслеживали выполнение сетью ресторанов распоряжений Ю.А. Белойвана.

Вопросы кадрового обеспечения управляющей компании и сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" подконтрольны Ю.А. Белойвану.

Федеральной службой безопасности Российской Федерации направлен запрос N 105/9/12/324 от 24.07.2014 в УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве о совместном проведении оперативно-розыскных мероприятиях с целью выявления и документирования преступной деятельности, согласно имеющимся данным о противоправной деятельности руководителей ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" (том 3 л.д. 148).

05.08.2014 сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве проведены оперативно-розыскные мероприятия в отношении ООО "Управляющая компания - Сеть 10", в том числе обследование помещений, зданий, сооружений по адресу: Москва, ул. Новый Арбат, дом 21, проведены допросы сотрудников.

В ходе обследования помещений оперативниками изъяты документы - флеш-накопители, ноутбуки, системные блоки согласно акта от 05.08.2014 (том 3 л.д. 149-150, том 4 л.д. 1-2).

11.08.2014 сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве проведены оперативно-розыскные мероприятия в отношении ООО "Престиж" (ресторан сети "Корчма Тарас Бульба") по адресу: Москва, ул. Пятницкая, дом 14, стр. 2 и изъяты документы и ноутбуки согласно акта от 11.08.2014 (том 4 л.д. 3-23).

Технические средства, изъятые в ходе проведения оперативных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, переданы для проведения экспертизы, по результатам которой обнаружены электронные файлы, содержащие показатели финансово-хозяйственной деятельности общества, а также относящиеся к деятельности других юридических лиц, входящих в состав сети "Корчма Тарас Бульба".

По результатам анализа указанных файлов установлено, что на USB-накопителе 6337373374, изъятом в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК УВД но ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, находились электронные версии документов, содержащие показатели оборота, расходов, прибыли и рентабельности ресторанов за период с января 2011 по ноябрь 2012; графики, отражающие рост или снижение указанных показателей в привязке к генеральному директору конкретного ресторана сети "Корчма Тарас Бульба", работавшего в определенный период времени в течение указанного срока.

В указанных документах содержалась информация с наименованием аббревиатуры каждого ресторана сети "Корчма Тарас Бульба", ЗАО "Глазурь" (правопреемник ООО "Глазурь") имело аббревиатуру "К-3".

Факт ведения ООО "Управляющая компания - Сеть 10" бухгалтерии сети "Корчма Тарас Бульба" подтверждается свидетельскими показаниями финансового аналитика ООО "Управляющая компания - Сеть 10" Белоусова В.П. (протокол допроса от 14.08.2015 N 12-38/3326).

Постановлением о передаче сообщения о преступлении по подследственности от 03.09.2014 материалы проверки в отношении ООО "Управляющая Компания Сеть-10", ООО "Престиж", ЗАО "Глазурь" переданы УВД по ЦАО ГУ МВД России в налоговые органы. При этом в указанном постановлении указано на то, что ООО "Управляющая Компания Сеть - 10" является материнской организацией, в которую входит группа компаний "Корчма Тарас Бульба", а именно: ООО "Орион Трейд" ИНН 7707607152, ООО "Престиж" ИНН 7707742666, ЗАО "Глазурь" ИНН 7704037271, ООО "Трактир "Кирпичики" ИНН 7716134294, ООО "НЭТ-галери" ИНН 7707289809, ООО "Тарас Бульба" ИНН 7707302873, ООО "Золотой Рассвет" ИНН 7714560681, ООО "Этерри+" ИНН 7701805020, ООО "Таллипром" ИНН 7715326162, ООО "Вариант" ИНН 7707321026, ООО "Юнитэк-Концерн" ИНН 7701549017, ООО "Ди энд Джи Галери" ИНН 7707164670, ООО "Фрэш-резерв" ИНН 7701548574, ООО "КЛ.-Альянс" ИНН 7710343245, ООО "СИТИ" ИНН 7704780286.

По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия обнаружены и изъяты предметы и бухгалтерские документы, подтверждающие неучтенный доход указанных организаций.

Данные материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, положены в основу выводов инспекции при вынесении оспариваемого решения по результатам выездной налоговой проверки в отношении ООО "Глазурь".

Согласно материалам оперативно-розыскной деятельности в отношении ООО "Управляющая компания - Сеть 10" осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность от имени сторонних организаций.

Обозначение "К-3" соответствует ресторану "Корчма "Тарас Бульба" (юридический адрес: Москва, Смоленский бульвар, дом 12/19), в котором финансово-хозяйственную деятельность осуществляет заявитель.

В ходе анализа предоставленных файлов, установлено, что на USB-накопителях, изъятых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, находились электронные версии документов, содержащие показатели оборота, расходов, прибыли и рентабельности, графики, отражающие рост или снижение вышеуказанных показателей.

Согласно информации содержащейся на файлах под наименованием "К-3" полученная выручка за 2011 составила 133.972.177 руб., за 2012 - 134.118.490 руб., за январь и март 2013 - 24.672.600 руб. (исходя из размера авансового платежа в сумме 366.280 руб. за 1 квартал 2013, выручка составляла 6.104.667 руб.).

Согласно объяснению директора по персоналу от 03.09.2014, во всех ресторанах сети "Корчма Тарас Бульба" производилось сокрытие выручки.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки ЗАО "Глазурь" органом налогового контроля установлены факты сокрытия реальных сведений о доходах (выручке) организации при составлении отчетности за 2011-2013 и исчислении единого налога, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, при этом налогоплательщиком велась "двойная бухгалтерия".

Обществом в период с 01.01.2011 по 31.12.2013 осуществлялась хозяйственная деятельность в соответствии с кодом ОКВЭД 55.30 "деятельность ресторанов и кафе".

Из представленных в инспекцию налоговых деклараций по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период 2011, 2012, 2013, следует, что сумма доходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, отражена обществом за 2011 год в размере 51.956.936 руб., за 2012 - 48.338.977 руб., за 2013 - 48.280.133 руб.

В ходе проверки также установлено, что между заявителем (лицензиат) и Белойван К.А. (лицензиар) заключен лицензионный договор от 22.12.2004 о предоставлении неисключительного права на использование товарного знака по свидетельству N 188121, который зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам уведомлением от 14.01.2005 N 04/92-1 о регистрации лицензионного договора о предоставлении права на использование товарного знака (том 2 л.д. 108-112).

Между ООО "Глазурь" (заказчик) и ООО "Управляющая компания - Сеть 10" (исполнитель) заключен договор от 01.01.2010 N УК-З-КУ/01-01-2010 на оказание консультационных услуг, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение информационно-консультационного обслуживания с оказанием научно-методической помощи, а также юридические услуги.

Между заявителем (принципал) и ООО "Управляющая компания - Сеть 10" (агент) заключен договор от 01.01.2010 N 2, по условиям которого агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет заказчика либо от имени и за счет заказчика.

Между заявителем (заказчик) и ООО "Управляющая компания - Сеть 10" (исполнитель) заключен договор от 01.01.2010 N УК-3-КПП/15-С2-2010, по условиям которого исполнитель берет на себя обязательства оказывать следующие услуги: предоставить заказчику контроллера КПП, вести журнал прихода и ухода сотрудников предприятия заказчика и иных посетителей, заранее согласованных с заказчиком.

Срок действия договоров установлен до 31.12.2010.

Договоры пролонгируются на тех же условиях на каждый последующий календарный год при условии, что ни одна из сторон в письменном виде не заявит о своем желании расторгнуть указанные договоры.

В ответ на требования от 23.03.3015 N 4/104102, от 24.10.2014 N 2/84350 обществом представлены калькуляционные карточки на закуски, блюда и напитки, определяющие состав готовой пищевой продукции, учитываемые при определении себестоимости за 2011, 2012, 2013; дневные заборные листы на отпуск блюд из производства; накладные на отпуск сырья в производство; акты списания и ведомости списания; акты о порче, бое, ломе за 2011, 2012, 2013; документы, подтверждающие технологические потери при производстве блюд за 2011, 2012, 2013; книги учета доходов и расходов за 2011-2012; книги учета доходов за 2013 в установленный срок.

Из анализа калькуляционных карточек формы N ОП-1 за 2012 следует, что в графе "отпускная цена" отсутствует указание цены. При этом акты о реализации и отпуске изделий кухни отражают полученную обществом выручку, соответствующую отраженной в декларациях по УСП за 2011-2013 (том 3 л.д. 79-124).

Заявителем в актах о реализации и отпуске изделий кухни отражена полученная выручка, которая отражена в книгах учета доходов и расходов и в разделе 2 декларации по упрощенной системе налогообложения в виде суммы полученных доходов за налоговый период.

Из показаний указанных выше сотрудников общества, администратора общества (протокол допроса от 02.12.2015), следует, что цены продукции, реализуемой обществом соответствовали ценам, указанным на сайте сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба".

С целью установления соответствия цен, применяемых заявителем при реализации продукции и цен, применяемых организациями, входящими в сеть ресторанов "Корчма "Тарас Бульба" налоговым органом направлен запрос в ИФНС России N 15 по г. Москве от 22.05.2015 N 13-10/011586 о предоставлении документов и сведений в отношении ООО "Таллипром", которое входит в сеть ресторанов "Корчма "Тарас Бульба".

ИФНС России N 15 по г. Москве представлены акты ООО "Таллипром" о реализации изделий кухни за август и декабрь 2011, 2012, 2013.

Инспекцией на основании проведенного сравнительного анализа цен реализации продукции, отраженных заявителем в представленных актах с отраженными в товарных отчетах ООО "Таллипром" за указанный период установлено, что цены реализации продукции ресторана заявителя отличаются от цен, применяемых ООО "Таллипром" (том 4 л.д. 114-150).

В результате анализа цен реализации готовой продукции ООО "Глазурь" и ООО "Таллипром" (организации входят в сеть ресторанов "Корчма "Тарас Бульба" расположенных в г. Москве), установлено расхождение цены реализации более чем на 20 %. Рестораны осуществляли деятельность под одним товарным знаком "Тарас Бульба" на основании заключенных с Белойваном Ю.А. (лицензиар) лицензионных договоров от 22.12.2004 (том 2 л.д. 108-122). При этом цены, применяемые ООО "Таллипром", соответствуют ценам на сайте сети - www.tarasbulba.ru.

Инспекцией установлено, что ООО "Фреш-Резерв", входящей в сеть ресторанов "Корчма "Тарас Бульба" цены, отраженные в актах реализации изделий кухни за 2011-2013 указанной организации, совпадают с ценами реализации ООО "Таллипром" и ценами, отраженными на сайте (том 6 л.д. 35-69).

Инспекцией проведен сравнительный анализ цен реализации продукции, отраженных в представленных ЗАО "Глазурь" (ООО "Глазурь") актах о реализации изделий кухни за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 с ценами, отраженными в товарных отчетах ООО "Таллипром" (ИНН 7715326162) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, из которого следует, что цены реализации продукции ресторана ООО "Глазурь" существенно отличаются от цен, применяемых ООО "Таллипром" (ИНН 7715326162) (том 1 л.д. 123-125), что свидетельствует о том, что заявителем не отражена выручка в полном объеме за проверяемый период.

Расхождения в цене реализации готовой продукции ЗАО "Глазурь" (ООО "Глазурь") за апрель и май 2013 не установлено.

Инспекцией установлены и косвенные признаки ведения обществом "черной" кассы, то есть заработная плата сотрудников различная, при том, что минимальный размер оплаты труда (МРОТ) в г. Москве с 01.01.2011 составлял 10.400 руб., с 01.07. - 11.100 руб., с 01.01.2012 - 11.300 руб., с 01.07.2012 - 11.700 руб., с 01.01.2013 - 11.700 руб., с 01.07.2013 - 12.200 руб. (в соответствии с Соглашениями о минимальной заработной плате в г. Москве на соответствующие годы между Правительством г. Москвы, Московскими объединениями профсоюзов и московскими объединениями работодателей).

Из показаний Сыпченко А.В. (протокол допроса N 2829 от 18.12.2014) заработная плата составляла порядка 100.000 руб. в месяц.

Согласно объяснению Епифановой Т.Н., ее заработная плата составляла порядка 80.000 руб.

Общество объясняет низкую стоимость реализованной продукции наличием значительного количества скидок, которые предоставлялись обществом, а также маркетинговыми акциями.

Указанный довод является необоснованным.

В соответствии с постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, для отражения данных об отпуске (реализации) изделий кухни используется акт о реализации и отпуске изделий кухни (форма N ОП-10). Данная форма применяется в тех организациях общественного питания, где форма расчетов с потребителями (покупателями) позволяет получить данные о реализации изделий кухни по их наименованиям, количеству и стоимости. Акт составляется ежедневно на основании кассовых чеков, абонементов, талонов, накладных и других документов. Следует иметь в виду, что реализованные и отпущенные изделия кухни группируются в акте по видам готовой продукции. При этом порционные блюда, имеющие повышенную наценку, должны выделяться в отдельную группу.

Исходя из ч. 4 ст. 9 Федерального закона N 402-ФЗ первичные учетные документы составляются по формам, утвержденным руководителем экономического субъекта. При этом каждый первичный учетный документ должен содержать все обязательные реквизиты, установленные ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 402-ФЗ.

С 01.01.2013 формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению. Вместе с тем обязательными к применению продолжают оставаться формы документов, используемых в качестве первичных учетных документов, установленные уполномоченными органами в соответствии и на основании других федеральных законов (например, кассовые документы).

Исходя из ч. 1 ст. 7 и ст. 9 Федерального закона N 402-ФЗ руководителем экономического субъекта определяется также состав первичных учетных документов, применяемых для оформления фактов хозяйственной жизни экономического субъекта, и перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов.

Для ведения бухгалтерского учета могут использоваться формы первичных учетных документов и регистров бухгалтерского учета, разработанные экономическим субъектом самостоятельно, предусмотренные принятыми органами негосударственного регулирования бухгалтерского учета рекомендациями в области бухгалтерского учета, а также иные рекомендованные формы (например, формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, форму книги (журнала) учета фактов хозяйственной деятельности, упрощенные формы ведомостей учета имущества, предусмотренные приказом Минфина России от 21.12.1998 N 64н).

Аналогичные положения содержали и действовавшие в 2011-2012 положения ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996.

Заявителем в ходе реализации изделий кухни необходимо вести отдельные строки, содержащие информацию о реализованных изделиях кухни с учетом конкретных скидок по каждому изделию.

Вместе с тем, представленные в ходе выездной проверки акты реализации изделий кухни за 2011, 2012, 2013 содержат разные цены реализации изделий одного вида по месяцам, не идентифицировано количество реализованных изделий по определенной цене, что позволяло проверяемой организации скрыть действительные доходы, полученные от реализации изделий кухни.

Согласно информации содержащейся на сайге сети ресторанов "Корчма "Тарас Бульба" www.tarasbulba.ru, акции проводятся по всей сети ресторанов на одинаковых условиях в один промежуток времени, однако в актах реализации готовых изделий кухни за 2011, 2012, 2013 цены ООО "Таллипром" и ООО "Фреш-Резерв" (входят в сеть ресторанов) соответствуют друг другу и совпадают с ценами, указанными на сайте www.tarasbulba.ru, в отличие от цен, отраженных ООО "Глазурь".

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в ресторане заявителя при оплате гостями заказов, в том числе использовались скидочные карты, предусматривающие размер скидок от 5 до 100 %. При этом скидочные карты с номиналом скидки от 20 до 100 % записаны на имя администратора ресторана Игнаткину О.П., которая затруднилась пояснить причины, по которым скидочные карты с номиналом скидки от 20 до 100 % записаны на ее имя. При этом со слов свидетеля, такие скидочные карты содержали информацию только о номере карты и размере скидки, ею осуществлялся учет именных скидочных карт только с номиналом скидки в размере 5 %, выдаваемых посетителям ресторана (том 2 л.д. 77-82).

Инспекцией проведен анализ представленных заявителем реестров физических лиц - держателей скидочных карт и установлены держатели 50 % скидочных карт, держатели 100 % скидочных карт, которые являются получателями доходов в Московском Государственном Университете им. Ломоносова.

Из показаний держателя 100 % скидочной карты (протокол допроса от 04.12.2015 N 768) следует, что он не является держателем 100 % скидочной карты (том 2 л.д. 67-70).

Согласно п. 2 ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации применение организациями упрощенной системы налогообложения (УСН) предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 Кодекса.

В соответствии с п. 2 ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам 9 месяцев того года, в котором организация подает уведомление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со ст. 248 настоящего Кодекса, не превысили 45.000.000 руб.

В ходе проведения выездной налоговой проверки органом налогового контроля установлено, что в нарушение п. 2 ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Глазурь" не имело права перехода на упрощенную систему налогообложения в период 2012-2013 в связи с превышением суммы полученных доходов.

В соответствии с п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со ст. 346.15, подп. 1, 3 п. 1 ст. 346.25 настоящего Кодекса, превысили 60.000.000 руб. и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным п. п. 3, 4 ст. 346.12 и п. 3 ст. 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

С учетом установленных фактических обстоятельств, подтвержденных надлежащими доказательствами, налоговым органом и судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что основной целью заявителя было сохранение обществом права на применение режима налогообложения в виде упрощенной системы.

Вместе с тем, целью установления законодательством упрощенной системы налогообложения являлось предоставление преимуществ субъектам малого предпринимательства с невысоким объемом выручки.

В рассматриваемом деле, действия указанных организаций, учредителя, безусловно, носили согласованный характер, и были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде сохранения обществом права применения упрощенной системы налогообложения и неуплаты налогов по общей системе налогообложения.

Согласно положений Налогового кодекса Российской Федерации в случае утраты права на применение упрощенной системы налогообложения у организации возникает обязанность уплачивать НДС, налог на прибыль, налог на имущество.

Согласно п. 2 ст. 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Относительно определения размера выручки общества за проверяемый период, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Пунктом 1 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 настоящего Кодекса (с 2012 - ст. 105.3 НК РФ).

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает закрытый перечень способов оценки размера необоснованной налоговой выгоды в целях доначисления налога по результатам выездных проверок и не содержит запрета на использование методов, установленных ст. 40 Кодекса (при признании доходов (расходов) в налоговом учете до 2012) и главой 14.3 Кодекса (в целях определения ее размера в налоговой учете с 2012).

Подпункт 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации также не исключает возможность определения размера недоимки применительно к методам, установленным вышеприведенными нормами.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что обязанность определения исключительно точной величины подлежащего учету у налогоплательщика дохода не может быть возложена на налоговый орган.

Размер недоимки может быть определен предусмотренными Налоговым кодексом Российской Федерации методами контроля и расчета недоимки, если с учетом всех обстоятельств дела примененные инспекцией сведения и расчеты позволяют сделать вывод не о точной величине, но об уровне дохода, который действительно мог быть получен налогоплательщиком при совершении сопоставимых сделок в нормальных условиях, обусловленных целями делового характера.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления налогов явилось установление в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств, свидетельствующих о недостоверном отражении в налоговой отчетности ООО "Глазурь" по упрощенной системе налогообложения за 2011-2013 сведений о доходах.

Инспекцией определены налоговые обязательства заявителя на основании сведений об обществе и иных аналогичных налогоплательщиках, полученных в ходе выездной налоговой проверки.

Заявитель, не соглашаясь с расчетом налоговых обязательств, указывает, что данные таблиц "К-3" не могут быть использованы для расчета налоговых обязательств обществ. По мнению общества, из оспариваемого решения невозможно установить, каким образом произведен расчет доначислений по НДС и налогу на прибыль.

Вместе с тем, налоговым органом установлено, что кассовые чеки заявителя содержат недостоверную информацию, следовательно, не могут подтверждать заявленные обществом суммы дохода в проверяемом периоде.

По результатам мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что обществом с целью минимизации налоговых обязательств не отражен действительный объем хозяйственных операций и осуществлялось сокрытие достоверных сведений о реализованной продукции и полученной выручки путем ведения "двойной" бухгалтерии.

Из извлеченной с жесткого диска информации установлено, что обороты по реализации продукции обществом не нашли отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности, представленной налогоплательщиком в налоговый орган.

Одним из основных требований Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете"), Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансирования терроризма" является ведение предприятиями точного учета полученных и израсходованных ими сумм с указанием того, по какому поводу происходит получение и расходование средств и законодательством установлен прямой запрет на совершение организациями скрытых сделок или ведение ими неучтенных расходов.

Доказательств, опровергающих правомерность примененного налоговым органом расчетного метода, обществом не представлено.

С учетом аффилированности и взаимозависимости заявителя и группы компаний сети ресторанов "Корчма "Тарас Бульба" налоговым органом по результатам проведения мероприятий налогового контроля сделан обоснованный вывод о сокрытии обществом реальных показателей финансово-экономической деятельности.

Довод заявителя о необходимости исключения из состава выручки сумм включенных в нее НДС необоснован.

Из материалов дела следует, что в спорный период заявителем осуществлялась реализация продуктов в ресторане, входящем в сеть ресторанов украинской кухни "Тарас Бульба" при применении упрощенной системы налогообложения.

Реализация товара обществом осуществлялась без включения в нее сумм НДС (п. 2 ст. 346.11 НК РФ).

Вместе с тем, заявитель не имел права на применение упрощенной системы налогообложения, следовательно, с чем налоговым органом законно произведен перерасчет налоговых обязательств ЗАО "Глазурь" по общей системе налогообложения.

Довод налогоплательщика о том, что им осуществлялась реализация продукции по различным налоговым ставкам, сделан без учета того обстоятельства, что доказательств реализации товара по 10 % ставке НДС в ходе проверки не представлены и в материалах дела не содержатся.

Поддерживая решение суда первой инстанции, и признавая выводы налогового органа обоснованными, суд апелляционной инстанции исходит из ряда обстоятельств, установленных органом налогового контроля, которые в совокупности указывают на событие налогового правонарушения.

Смягчающие вину ЗАО "Глазурь" обстоятельства отсутствуют.

С учетом изложенного, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая правовая оценка с учетом действующего законодательства о налогах и сборах, фактических обстоятельств дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2016 по делу N А40-142888/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова