Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2016 г. N 11АП-15390/16

Требование: о привлечении к административной ответственности

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Самара

08 декабря 2016 г.

Дело N А65-16931/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Бажана П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Меликян О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании без вызова сторон апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15 сентября 2016 года по делу N А65-16931/2016 (судья Шайдуллин Ф.С.), рассмотренному в порядке упрощенного производства,

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (ОГРН 1041621022574, ИНН 1655083578), город Казань Республики Татарстан,

к публичному акционерному обществу "МегаФон" (ОГРН 10278091695859585, ИНН 78120145604560), город Москва,

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Самарской области от 15 сентября 2016 года Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (далее - административный орган, управление) отказано в удовлетворении заявления о привлечении публичного акционерного общества "МегаФон" (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Административный орган, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Общество, апелляционную жалобу отклонило, по основаниям, приведенным в письменных возражениях, приобщенных к материалам дела, и просило решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с п. 1 ст. 272.1 АПК РФ апелляционная жалоба на решения арбитражного суда по делу, рассмотренному в порядке упрощенного производства, рассматривается в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.07.2016 г. в результате анализа проведенных мероприятий по контролю деятельности оператора связи и данных, полученных от ПАО "МегаФон" установлено, что в ходе систематического наблюдения (Акт проверки от 28.04.2016 г. N А-16/2/87-нд/50) по материалам мониторинга точек доступа wi-fi проведенного Управлением по Республике Татарстан Филиала ФГУП "РЧЦ ПФО" в Приволжском федеральном округе (далее - Филиал ФГУП "РЧЦ ПФО") в городе Казань по ул. Баумана, д. 51 (Акт мониторинга от 25.04.2016 г. N 16-0019-01) выявлено отсутствие идентификации пользователей и используемого ими оконечного оборудования оператором связи при заключении срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа, а для выяснения, кем организована данная точка доступа (абонентом или оператором связи) управлением проведена внеплановая документарная проверка (Акт проверки от 07.07.2016 г. N А-16/2/135-нд/97) в ходе которой было выявлено, что wi-fi точка доступа расположенная по адресу: г. Казань, ул. Баумана, д. 51 (Торговый комплекс "ГУМ" с выделенным IP-адресом 85.26.199.129) организована оператором связи ПАО "МегаФон" (запрос Управления исх. от 14.06.2016 г. N 4609-02/16, ответ оператора связи исх. 5/7-08-СЕО-Исх-01116/16 от 07.07.2016 г.), в связи с чем административный орган посчитал, что общество организовало абоненту wi-fi точку доступа без идентификации пользователей и используемого ими оконечного оборудования, при этом согласно письму оператора связи, услуги связи с указанным нарушением, предоставлялись абоненту до 30.05.2016 г., а в настоящий момент услуги не оказываются, договор с абонентом отсутствует, о чем административным органом составлен протокол 14.07.2016 г. N АП-16/2/606, и в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 и ст. 28.8 КоАП РФ управление обратилось в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявление административного органа о привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 30 000 до 40 000 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Судом правильно установлено, что общество имеет лицензии на оказание телематических услуг связи N 101241 от 25.07.2012 г. сроком действия до 25.07.2022 г. и N 134345 от 18.04.2013 г. сроком действия до 18.04.2018 г.

В силу ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных федеральными законами и иными нормативными актами РФ требований и условий, выполнение которых является обязательным при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Обязанность по оказанию услуг связи в соответствии с законодательством РФ, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи, возложена п. 1 ст. 46 Закона о связи.

Согласно п. 1 ст. 44 Закона о связи на территории РФ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Оператор связи или уполномоченное им лицо для заключения договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи должны использовать: помещения, части помещений, находящиеся в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или аренде; оборудованные торговые места в стационарных торговых объектах и в зонах, предназначенных для осуществления торговой деятельности и расположенных в других стационарных объектах, или торговые объекты, имеющие торговые залы, рассчитанные на одно или несколько рабочих мест.

Заключение договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи в нестационарных торговых объектах запрещается, за исключением случаев заключения оператором связи или уполномоченным им лицом договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи в транспортных средствах, которые специально оборудованы для обслуживания абонентов и требования к которым устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области связи.

Согласно п.п. 5 лицензионных требований, являющихся приложениями к лицензиям, лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утв. Правительством РФ.

В соответствии с п. 17.1 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г. N 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи), в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа оператор связи осуществляет идентификацию пользователей и используемого ими оконечного оборудования. Идентификация пользователя осуществляется оператором связи путем установления фамилии, имени, отчества (при наличии) пользователя, подтверждаемых документом, удостоверяющим личность, либо иным способом, обеспечивающим достоверное установление указанных сведений, в том числе с использованием федеральной государственной информационной системы "Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме", или достоверного установления абонентского номера, назначенного пользователю в соответствии с договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с оператором связи.

Идентификация оконечного оборудования осуществляется средствами связи оператора связи путем определения уникального идентификатора оборудования сетей передачи данных.

Оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утв. Правительством РФ входит в лицензионные условия в соответствии с п. 5 раздела XVI "Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи", утв. постановлением Правительства РФ N 87 от 18.02.2005 г.

В п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями N 134345 и N 101241 на предоставление телематических услуг связи лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утв. Правительством РФ".

Вместе с тем, судом правомерно учтено, что из протокола об административном правонарушении от 14.07.2016 г. и заявления в суд следует, что общество в торговом комплексе "ГУМ" "организовало абоненту wi fi точку доступа без идентификации пользователей и используемого ими оконечного оборудования", однако кому (какому абоненту) оно организовало wi fi точку доступа, из материалов дела установить не представляется возможным.

В целях Правил оказания телематических услуг связи "абонентом" является пользователь телематическими услугами связи, с которым заключен возмездный договор об оказании телематических услуг связи с выделением уникального кода идентификации (далее - договор).

При этом из письма общества от 07.07.2016 г., на которое заявитель ссылается в качестве доказательства совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, следует лишь то, что данная точка была установлена обществом, договор отсутствует (л.д. 35), следовательно, кому и для кого общество организовало wi fi точку доступа, заявителем не установлено, и из материалов дела не следует.

Вместе с тем, то обстоятельство, что само общество в своих письмах заявителю от 30.06.2016 г. и от 07.07.2016 г. не отрицает факта оказания им услуги связи по доступу в сеть Интернет через точку доступа с IP-адресом 85.26.199.129 (отраженный в скриншоте N 1), также не может служить достоверным доказательством наличия события правонарушения в силу презумпции невиновности, предусмотренной ст. 1.5 КоАП РФ.

Более того, изложенные в письмах общества, подписанных одним и тем же лицом (директором филиала), сведения в части даты с какого времени услуги по доступу в сеть Интернет общество не оказывает, имеют существенную разницу между собой (с 30.05.2016 г. и с 27.06.2016 г.), ставит под сомнение достоверность представленных обществом сведений.

При этом, согласно ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно п. 17.1 Правил оказания телематических услуг связи, нарушение которого вменяется ответчику, оператор связи осуществляет идентификацию пользователей и используемого ими оконечного оборудования в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа.

Однако из материалов дела не представляется возможным определить, в каком именно пункте коллективного доступа осуществлялся специалистом заявителя мониторинг за соблюдением порядка идентификации пользователей.

Закон о связи определение термина "пункт коллективного доступа" не содержит, несмотря на то, что такой термин в Законе применяется (ст. 57). Тем не менее, определение этого термина содержится в ГОСТ Р53801-2010 "Связь федеральная. Термины и определения", где согласно п. 172 пунктом коллективного доступа (ПКД) является комплекс средств связи для предоставления пользователям доступа к сети Интернет и обеспечения услуг связи по передаче данных, который установлен в специализированных помещениях.

Вместе с тем, поскольку доказательств наличия в здании торгового комплекса "ГУМ" специализированного помещения, где обществом установлен комплекс средств связи для оказания лицензируемого вида услуг, административным органом не представлено, то у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что все здание торгового комплекса "ГУМ" по ул. Баумана, д. 51 г. Казани, является пунктом коллективного доступа, где в полном объеме и качественно оператор связи может и обязан оказывать разовые телематические услуги связи с осуществлением идентификации пользователей и используемого ими оконечного оборудования.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении относятся, в частности, наличие события административного правонарушения.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно п. 16 постановления ВАС РФ N 10 выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

В качестве доказательства наличия в действиях общества события и состава административного правонарушения, административный орган указывает на акт мониторинга от 25.04.2016 г. N 16-00190-01, протокол мониторинга 25.04.2016 г. N 16-00190-01, акт систематического наблюдения от 28.04.2016 г., акт проверки от 07.07.2016 г., протокол об административном правонарушении по делу от 14.07.2016 г., письмо Поволжского филиала ПАО "МегаФон" от 07.07.2016 г. N 5/7-08-СЕО-Исх-01116/16.

Из приведенного выше определения "Пункт коллективного доступа" по ГОСТ Р 53801-2010 следует, что в целях оказания разовых телематических услуг связи в пункте коллективного доступа, в качестве которого заявитель считает все здание торгового комплекса "ГУМ", общество для оказания разовых телематических услуг связи в этом здании должено было установить комплекс средств связи.

В целях Закона о связи под средствами связи понимаются технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями (п. 28 ст. 2).

А точкой доступа в целях Закона о связи является средство коллективного доступа, предназначенное для предоставления неограниченному кругу лиц возможности пользования услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" с использованием пользовательского оборудования абонента.

Из п. 17.1 Правил оказания телематических услуг связи, нарушение которого вменяется ответчику, прямо следует, что идентификация оконечного оборудования осуществляется средствами связи оператора связи путем определения уникального идентификатора оборудования сетей передачи данных.

Для установки средств связи оператору связи, не являющемуся собственником здания или помещения, необходимы разрешительные документы от собственника (договор аренды или иные документы), однако, материалы дела сведения о наличии таких документов не содержат.

Более того, из протокола об административном правонарушении и из писем общества однозначно следует, что в торговом комплексе "ГУМ" обществом была организована (установлена) именно точка доступа с IP - адресом 85.26.199.129, а не пункт коллективного доступа, при оказании услуг связи в которых у оператора связи в силу п. 17.1 Правил возникает обязанность идентификации пользователей и используемого ими оконечного оборудования.

В соответствии со ст. 57 Закона о связи услуги по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", являющиеся универсальными услугами связи, могут быть оказаны операторами связи, как с использованием средств коллективного доступа, так и с использованием точек доступа.

Судом правильно отмечено, что понятие "средство коллективного доступа", под которым в целях Закона о связи понимается оконечное оборудование, предназначенное для предоставления неограниченному кругу лиц возможности пользования услугами связи с использованием пользовательского оборудования абонента или без него (п. 28.3 ст. 2), и понятие "средство связи" в целях этого же Закона не является одним и тем же понятием.

Более того, средство коллективного доступа, как оборудование, предназначенное для предоставления неограниченному кругу лиц возможности пользования услугами связи, как с использованием пользовательского оборудования, так и без него, отличается от пункта коллективного доступа, являющегося специализированным помещением, в котором установлен комплекс средств связи, состоящий из технических систем и устройств с измерительными функциями.

Реальное исполнение предусмотренной п. 17.1 Правил обязанности оператора связи в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа осуществлять идентификацию пользователей и используемого ими оборудования возможно только средствами связи, а не средствами коллективного доступа.

Таким образом, судом правильно установлено, что в торговом комплексе "ГУМ" на ул. Баумана г. Казани обществом была установлена точка доступа с IP - адресом 85.26.199.129, а не пункт коллективного доступа, только при оказании услуг связи в котором и возникает обязанность оператора связи осуществлять идентификацию пользователей и используемого ими оборудования.

При осуществлении специалистами заявителя 25.04.2016 г. выхода в Интернет с подключением к точке доступа используемого для проверки оборудования не произошла идентификация пользователя только потому, что в торговом комплексе "ГУМ" у общества отсутствуют средства связи, позволяющие идентифицировать пользователей и используемого ими оконечного оборудования. При этом, суд первой инстанции правомерно посчитал, что отсутствие у общества обязанности установки там средств связи, поскольку оказание разовых телематических услуг связи обществом осуществлялось не в пункте коллективного доступа, в всего лишь в точке доступа.

Довод жалобы о том, что для организации точки доступа в сеть Интернет через Wi-Fi точку будь то торговый комплекс, улица, парк, магазин или квартира не обустраиваются специализированные помещения, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным с учетом следующих обстоятельств.

В данном случае, объективная сторона вменяемого обществу правонарушения заключается в нарушении п. 17.1 Правил предоставления телематических услуг связи, выраженных в неосуществлении оператором связи идентификации пользователей и используемого ими оконечного оборудования в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи именно в пунктах коллективного доступа. При этом суд апелляционной инстанции считает, что необходимость и возможность идентификации пользователя, предусмотренная п. 17.1 Правил оказания телематических услуг связи, обусловлена случаем заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи именно в пунктах коллективного доступа.

В рассматриваемом случае заявитель, отождествляя понятия "точка доступа" и "пункт коллективного доступа", необоснованно расширяет требования п. 17.1 Правил оказания телематических услуг связи об обязанности оператора связи осуществлять идентификацию пользователей и используемого ими оконечного оборудования в отношении всех точек доступа в сеть Интернет, тогда как п. 17.1 Правил такая обязанность оператора связи предусмотрена только в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа. Из указанного п. 17.1 Правил оказания телематических услуг связи не следует обязанность оператора связи идентифицировать пользователей и используемого ими оконечного оборудования в случаях оказания услуг связи в точках доступа, а норма п. 17.1 Правил расширительному толкованию не подлежит, тем более, что идентификация пользователей возможна только средствами связи, а не средством коллективного доступа.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что материалами дела не подтвердилось наличие в действиях (бездействии) общества ни события, ни состава вменяемого ему административного правонарушения, что в силу п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ являются основаниями для прекращения производства по делу об административном правонарушении.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Одним из условий законности применения мер административного принуждения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности.

В силу ч. 1 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производятся должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях.

Судом правомерно учтено, что акт мониторинга и протокол мониторинга от 25.04.2016 г., акт систематического наблюдения от 28.04.2016 г., по своей правовой природе в целях КоАП РФ приравненные к такому процессуальному документу, как протокол осмотра, составлены и подписаны только самими проверяющими, в том числе и лицом, составившим протокол об административном правонарушении, но при отсутствии приказа (распоряжения) руководителя о проведении проверки.

Приказ о проведении внеплановой документарной проверки общества за N 135-нд издан только 07.06.2016 г., тогда как мониторинг проводился ранее. Доказательств наличия у проверяющих права на проведение проверки в режиме постоянного государственного контроля, предусмотренного ст. 13.1 Федерального закона N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", предполагающего проведение проверки без вынесения решения о проведении проверки, заявителем не представлено, а, следовательно, лица, проводившие некий мониторинг, не имели на то законные полномочия.

Частью 2 ст. 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В случае необходимости применяются фото - и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств (ч. 3 ст. 27.8 КоАП РФ), а в протоколе делается запись о применении фото - и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств (ч.5 ст. 27.8 КоАП РФ).

Из приложения N 1 к акту систематического наблюдения от 28.04.2016 г. сведения о проведенном мероприятии по проверке точек доступа видно, что в ходе мониторинга точек по адресу: г. Казань, ул. Баумана выявлены признаки нарушения, а именно: сотрудниками Филиала ФГУП "РЧЦ ПФО" используемого для проверки оборудования, осуществлен выход в "Интернет" без идентификации пользователя". При этом, сведения о проведенном мероприятии по проверке точек доступа не содержат даже точного адреса проведенного мероприятия по проверке, кроме IP-адреса 85.26.199.129.

Кроме того, ни акт мониторинга от 25.04.2016 г. N 16-00190-01, ни протокол мониторинга 25.04.2016 г. N 16-00190-01, ни акт систематического наблюдения от 28.04.2016 г., ни акт проверки от 07.07.2016 г., ни протокол об административном правонарушении от 14.07.2016 г., не содержат сведений об использованном специалистами заявителя оборудовании (его наименования, даты поверки и т.п.), и не содержат указанные документы и сведений о том, что в ходе мониторинга сделан скриншот N 1 и с использованием какого оборудования он сделан.

Более того, из скриншота N 1 видно, что пользователь оборудования из Самары, тогда как специалисты заявителя являются работниками Управления Роскомнадзора по Республике Татарстан, что предполагает место их постоянного проживания не город Самару.

Таким образом, из данного скриншота N 1 следует, что где он сделан, как и когда, установить также не представляется возможным.

В силу ч. 6 ст. 27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Судом также установлено, что протокол и акт мониторинга от 25.04.2016 г., акт систематического наблюдения от 28.04.2016 г. подписаны только проверяющими, при проведении проверки (мониторинга), понятые не приглашались и не участвовали, а поэтому суд правомерно посчитал, что указанные документы, составленные без участия понятых и не подписанные ими, а поэтому не могут служить в качестве допустимого и достоверного доказательства события правонарушения.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Вместе с тем, из смысла ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ следует, что протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, только в том случае, если он извещен в установленном порядке.

Как следует из протокола об административном правонарушении от 14.07.2016 г. он составлен в отсутствие законного представителя общества, но при этом содержит сведения о том, что лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о дате, времени и месте составления протокола уведомлено надлежащим образом, а именно по электронной почте самого ПАО "МегаФон" и его Поволжского филиала, а в качестве подтверждения указанного обстоятельства в материалы дела приложен исходящий документ, из которого следует, что уведомление от 08.07.2016 г. о составлении 14.07.2016 г. административного протокола успешно отправлено адресатам 08.07.2016 г. (л.д. 15).

Вместе с тем, факт получения адресатами электронного сообщения материалами дела не подтвержден, при этом ссылка должностного лица, составившего протокол, в самом протоколе на п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 г. N 5 о том, что КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с извещением, в данном случае не состоятельна, поскольку в указанном пункте постановления подразумевается, что извещение может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (в том числе посредством СМС - сообщения, в случае согласия лица на уведомление таким способом и при фиксации факта отправки и доставки СМС - сообщения адресату). В данном случае, доказательств наличия согласия ответчика на уведомление посредством электронной почты, заявителем не представлено, как не представлено доказательство того, что электронное сообщение получено законным представителем.

Из текста уведомления о составлении 14.07.2016 г. протокола следует, что инспектором будет составлен протокол об административном правонарушении в области связи в отношении юридического лица ПАО "МегаФон" по факту нарушения ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, в части отсутствия идентификации пользователей и используемого оконечного оборудования оператором связи при заключении срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа (л.д. 14), при этом адреса или местоположения пунктов коллективного доступа в уведомлении не указаны.

С учетом вышеизложенных обстоятельств суд первой инстанции правомерно посчитал, что в данном случае, законный представитель общества, каковым является генеральный директор ПАО "МегаФон", о времени и месте составления протокола в установленном порядке извещен не был, при этом даже факт получения сотрудником организации, расположенной в другом городе и субъекте РФ, электронного извещения о времени и месте составления протокола за несколько дней до назначенного времени не может быть признан судом извещением в установленном порядке, поскольку законный представитель юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, до момента составления протокола должен иметь реальную возможность для ознакомления с обстоятельствами вменяемого правонарушения, подготовки материалов и объяснений по ним, решения вопроса о направлении представителя на составление протокола, и реального прибытия его к назначенному времени и месту.

Судом правильно установлено, что акт внеплановой документарной проверки от 07.07.2016 г. направлен заявителем по почте только в адрес регионального отделения по РТ Поволжского филиала ПАО "МегаФон", при этом законному представителю общества указанный акт не направлялся вовсе.

Согласно п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в привлечении к ответственности при условии, если указанные нарушения не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В данном случае, ответчику в уведомлении было сообщено только об обнаружении нарушения законодательства в области связи в части отсутствия идентификации пользователей при заключении срочного договора об оказании услуг связи в пунктах коллективного доступа без указания их места расположения, а также о месте, дате и времени составления протокола, однако о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, ему сообщено не было, в связи с чем суд правомерно посчитал, что указанные обстоятельства по нарушению процедуры проведения проверки и составления протокола без уведомления юридического лица в установленном порядке имеют существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно установить обстоятельства дела, а поэтому пришел к правильному выводу об отказе управлению в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Положенные в основу апелляционной жалобы другие доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции, и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15 сентября 2016 года по делу N А65-16931/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Судья

П.В. Бажан