Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2016 г. N 11АП-15237/16

г.Самара

08 декабря 2016 г.

Дело N А55-14491/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Бажана П.В., Сергеевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания Плехановой А.А., с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Волгостромпроект" - представителя Плятнер Е.А. (доверенность от 01.12.2016),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - представителя Фоминой И.П. (доверенность от 10.02.201),

от третьего лица: департамента градостроительства городского округа Самара - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 декабря 2016 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Волгостромпроект"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 07 сентября 2016 года по делу N А55-14491/2016 (судья Мешкова О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Волгостромпроект" (ОГРН 1026301503634, ИНН 6318100858), г.Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара, третье лицо: департамент градостроительства городского округа Самара, г.Самара,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Волгостромпроект" (далее - ООО "Волгостромпроект", заявитель, общество, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Самарское УФАС России, антимонопольный орган) N РНП-63-79 от 06 июня 2016 года о включении сведений об обществе, об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, в реестр недобросовестных поставщиков на два года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований с предмета спора, привлечен департамент градостроительства городского округа Самара (далее - департамент, заказчик).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07 сентября 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Волгостромпроект" просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, признать незаконным решение Самарского УФАС России N РНП-63-79 от 06 июня 2016 года о включении сведений об ООО "Волгостромпроект", об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, в реестр недобросовестных поставщиков на два года, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права. Подрядчиком выполнены и переданы, а заказчиком приняты работы на общую сумму 3 415 171,49 руб., что составляет 95 % от общего объема работ по контракту. По проектной документации получено положительное заключение государственной экспертизы. Сметная документация была разработана подрядчиком и передана заказчику. Согласно календарному плану срок рассмотрения заказчиком разработанной подрядчиком документации в срок выполнения работ не входит. По мнению заявителя, в срок задержки не включается общий срок рассмотрения заказчиком документации по этапам - 220 рабочих дней. Завершение работ по контракту - выполнение 12-го этапа (экспертиза сметной документации) - стало невозможным в связи с отсутствием у подрядчика доверенности на представление интересов заказчика в учреждении государственной экспертизы. Выполнение подрядчиком работ с надлежащим качеством подтверждается наличием положительного заключения по проектной документации, наличием актов приемки работ по проектной и рабочей документации.

В отзыве на апелляционную жалобу департамент градостроительства городского округа Самара просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя департамента градостроительства городского округа Самара, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления общества.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом рассмотрения заявок N 0342300000113000412-П2 от 12 июля 2013 года, победителем открытого конкурса признан участник закупки - ООО "Волгостромпроект", цена контракта - 3 600 000 руб.

Между департаментом градостроительства городского округа Самара и заявителем на основании решения единой комиссии администрации городского округа Самара от 12 июля 2013 года N 0342300000113000412-П2 заключен муниципальный контракт от 01 августа 2013 года N КС-ПИР-0-0746-13 на проектирование объекта: "Здание по адресу: ул.Советской Армии, д.131 в Советском районе" согласно долгосрочной целевой программе городского округа Самара по развитию системы дошкольного образования "Дошкольное детство" на 2011-2016 годы, утвержденной постановлением администрации городского округа Самара от 02 сентября 2011 года N 1035 (далее - контракт, муниципальный контракт).

Департамент градостроительства городского округа Самара на основании части 2 статьи 715 ГК РФ направил обществу письмо (уведомление) от 19 октября 2015 года N Д05-01/3851, в котором заявил односторонний отказ от исполнения контракта в связи с ненадлежащим исполнением обществом обязательств по контракту.

В Самарское УФАС России 24 мая 2016 года поступило обращение департамента строительства и архитектуры городского округа Самара о включении сведений об ООО "Волгостромпроект" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта N КС-ПИР-0-0746-13 от 01 августа 2013 года, заключенного по результатам проведения открытого конкурса.

Рассмотрев в соответствии со ст.104 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 года N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила N 1062, Правила ведения РНП) вышеуказанное обращение департамента, комиссия Самарского УФАС России вынесла решение N РНП-63-79 от 06 июня 2016 года о включении сведений об ООО "Волгостромпроект", об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, в реестр недобросовестных поставщиков (п.1), указав на исключение данных сведений из соответствующего реестра по истечении двух лет со дня включения в реестр (п.2).

Включение сведений в РНП осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Законом о контрактной системе и Правилами N 1062.

В соответствии с ч2 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу ч.9 ст.104 Закона о контрактной системе информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков. Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях в сфере контрактной системы, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Принимая решение об участии в аукционной процедуре и подавая заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) вопреки требованиям закона, в том числе приведших к невозможности заключения, исполнения контракта с ним как с лицом, признанным победителем торгов.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного, муниципального контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансовых средств на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Доказательств, позволяющих однозначно сделать вывод о невозможности соблюдения обществом требований Закона о контрактной системе, либо того, что невозможность исполнения муниципального контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено.

Как указано выше, между заказчиком и ООО "Волгостромпроект" 01 августа 2013 года был заключен муниципальный контракт на выполнение проектирования объекта: "Здание по адресу: ул.Советской Армии, д.131 в Советском районе", согласно долгосрочной целевой программы городского округа Самара по развитию системы дошкольного образования, "Дошкольное детство" на 2011 - 2016 годы утвержденной постановлением администрации городского округа Самара от 02 сентября 2011 года N 1035.

Пунктом 5.1 раздела 5 "Сроки выполнения работ" муниципального контракта предусмотрено, что все виды работ по настоящему контракту должны быть начаты и завершены в соответствии с календарным планом (приложение N 2).

Начало работ согласно указанному графику - 01 августа 2013 года, окончание -31 января 2014 года.

Пунктом 11.1 раздела 11 "Срок действия контракта" муниципального контракта определено, что настоящий контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его подписания и действует до исполнения сторонами своих обязательств и завершения всех взаиморасчетов по контракту, в части исполнения гарантийных обязательств - до срока их истечения согласно статье 7 настоящего контракта.

Частью 1 статьи 112 Закона о контрактной системе предусмотрено, что настоящий Федеральный закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, сохраняют свою силу.

Статья 721 ГК РФ предусматривает, что качестве выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что основаниями для отказа в приемке работ является несоответствие проектной и иной документации, разработанное подрядчиком, требованиям федеральных законов и технических регламентов, действующих на момент передачи работ, заданию на проектирование (приложение N 1 к контракту) и техническим условиям, рекомендациям и замечаниям государственной экспертизы, а также условиям контракта.

В соответствии с пунктами 1.2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнен! договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу части 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Вместе с тем отношения по заключению, исполнению и прекращению контракта от 01 августа 2013 года N КС-ПИР-0-0746-13 подпадают под регулирование Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), в связи с чем нормы Федерального закона N 94-ФЗ являются специальными по отношению к нормам ГК РФ о порядке заключения, исполнения и прекращения (расторжения) договоров. При этом общие нормы ГК РФ о заключении, исполнении, расторжении договора применяются в части, не противоречащей специальным нормам Федерального закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 8 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ (в ред. от 02.07.2013) расторжение контракта допускается но соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пунктам 2,3 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера договора, а при расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении договора. При этом согласно пункту 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, то есть в письменной.

В силу части 1 статьи 19.2 Федерального закона N 94-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, что это было предусмотрено контрактом.

В пункте 9.1 контракта указано, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Пунктом 9.2 контракта предусмотрено, что заказчик вправе инициировать расторжение контракта, в том числе в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения видов работ, предусмотренных контрактом; нарушения подрядчиком требований по качеству выполнения работ, выполнения подрядчиком работ с отступлением от требований заказчика, а также по иным основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации.

Таким образом, гражданское законодательство, действовавшее на момент заключения контракта и регулировавшее подрядные правоотношения, допускало односторонний отказ заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе, действующей в настоящее время, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

На основании части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Пунктом 9.1 муниципального контракта предусмотрена возможность одностороннего отказа от исполнения контракта одной из сторон.

Заказчиком 19 октября 2015 года принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N КС-ПИР-0-0746-13 от 01 августа 2013 года в связи с тем, что ООО "Волгостромпроект" ненадлежащим образом оказаны услуги по выполнению проектирования объекта: "Здание по адресу: ул.Советской Армии, д.131 в Советском районе".

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 19 октября 2015 года N ДО 5-01/3851 направлено подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении. Оно вступило в силу 03 ноября 2015 года.

Учитывая изложенное, порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренный законом, в данном случае департаментом соблюден.

Пунктом 5 Задания на проектирование (приложение N 1 к контракту) предусмотрена стадийность проектирования: 1-я стадия - предпроектные проработки; 2-я стадия - проектная документация; 3-я стадия - рабочая документация; разработка сметной документации и получение положительного заключения по сметной документации.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).

Истец выполнил и сдал, а ответчик принял и оплатил результаты работ по контракту на общую сумму 3 415 171 руб. 49 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ от 15 января 2014 года N 1, от 05 августа 2014 года N 2, от 04 декабря 2014 года N 3, от 26 декабря 2014 года N 4.

В соответствии с пунктом 3.1.2 контракта подрядчик обязан в течение 15 календарных дней с момента заключения контракта представить заказчику нагрузки по инженерному обеспечению объекта. Однако в нарушение данного пункта контракта требуемые нагрузки в полном объеме были представлены подрядчиком за пределами срока окончания работ по контракту (с 01.08.2013 по 31.01.2014), а именно: в феврале 2014 года, о чем свидетельствуют письма заявителя от 01 октября 2013 года N 210, от 12 декабря 2013 года N 310, от 17 февраля 2014 года N 47.

Общество 13 ноября 2013 года письмом от 01 октября 2013 года N 210 представило в департамент расчеты нагрузок по инженерному обеспечению объекта. Письмом от 12 декабря 2013 года N 310 общество направило в департамент уточненный расчет тепловых нагрузок по объекту. Общество 19 февраля 2014 года письмом от 17 февраля 2014 года N 47 представило в департамент баланс водопотребления и водоотведения подключаемого объекта, а также сведения о составе и свойствах сточных вод, намеченных к отведению в централизованную систему.

Пунктом 3.1.6 муниципального контракта предусмотрено: в случае изменения в процессе проектирования нагрузок по инженерному обеспечению, повлекшего необходимость получения новых или корректировки ранее полученных технических условий и разрешений, корректировки ранее разработанной проектной документации, подрядчик в счет цены контракта разрабатывает соответствующую проектную документацию и производит необходимые дополнительные работы в те же сроки, которые предусмотрены календарным планом. В случае изменения или корректировки ранее разработанной проектной и иной документации подрядчик за свой счет разрабатывает новую проектную и иную документацию без изменения сроков выполнения работ, предусмотренных календарных планом (приложение N 2 к контракту).

Как обоснованно указал департамент, без расчетов нагрузок по инженерному обеспечению объекта получение технических условий подключения объекта невозможно.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что именно истец затягивал исполнение обязательств по контракту.

Предпроектные проработки, доработанные по замечаниям департамента, представлены обществом письмом от 11 сентября 2013 года N 194. Разработав проектную документацию, общество 21 ноября 2013 года передало ее для проведения государственной экспертизы.

Письмом от 07 марта 2014 года N 73 общество сообщило департаменту о том, что 21 января 2014 года между обществом и ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве" заключен договор на проведение экспертизы, проектная документация передана в ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве".

Как указывает общество, из-за отсутствия денежных средств у него и возможности оплаты в размере 509 851,76 руб. за проведение государственной экспертизы ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве" не приступает к исполнению условий договора.

Однако сложное финансовое положение, отсутствие денежных средств у подрядчика являются внутренними проблемами общества и не освобождают его от исполнения обязательств по контракту. Стороны, вступая в договорные отношения, должны были прогнозировать экономическую ситуацию, в связи с чем не могли исключать вероятность роста цен в период исполнения сделки. Обязанность по сбору исходных данных, согласно условиям договора возлагалась на общество, что не оспаривалось заявителем.

Рассмотрев обращение подрядчика от 07 марта 2014 года N 73, департамент письмом от 19 марта 2014 года повторно (ранее в адрес общества было направлено письмо от 05 февраля 2014 года N Д05-01/287) сообщил о том, что предъявленные к оплате виды работ подлежат рассмотрению в ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве", вопрос оплаты в соответствии с условиями контракта может быть рассмотрен после получения положительного заключения ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве" по объекту.

В связи с отсутствием денежных средств на оплату за проведение экспертизы, которая по условиям контракта входила в обязанности общества, рассмотрение документации ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве" не производилось до мая 2014 года.

После получения положительного заключения ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве" от 26 августа 2014 года N 63-1-4-0237-14 1 экземпляр проектной документации был передан по накладной от 27 августа 2014 года N 069 в департамент. По результатам рассмотрения указанная проектная документация была возвращена департаментом для доработки, в том числе для устранения разночтений с заключением ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве": первый раз - письмом департамента от 15 сентября 2014 года N Д05-01/2648; второй раз - представленная обществом письмом от 14 октября 2014 года N 420 проектная документация была возвращена департаментом письмами от 13 ноября 2014 года N Д05-01-01 /8977-22-1, от 17.11.2014 N Д05-01-01 /10225-0-1; в третий раз представленная обществом письмом от 19 ноября 2014 года N 467 департамент возвратил письмом от 27 ноября 2014 года N Д05-01-01/8977-23-1.

Как усматривается из представленной суду переписки между сторонами, в полном объеме замечания по проектной документации не устранены подрядчиком до принятия департаментом решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в том числе не устранены разночтения проектной документации с заключением ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве" (письмо департамента от 18 марта 2015 года N Д05-01-01/2384-1-1).

Общество 21 ноября 2014 года по накладной N 69 представило в департамент для рассмотрения рабочую документацию. По результатам рассмотрения указанная рабочая документация была возвращена департаментом 03 декабря 2014 года для доработки, в том числе для устранения разночтений с проектной документацией, о чем свидетельствует письмо департамента от 03 декабря 2014 года N Д05-01/3539.

Не устранив замечания, общество повторно представило в департамент рабочую документацию письмом от 09 декабря 2014 года N 492, которую департамент вернул доработки, о чем свидетельствует письмо от 18 декабря 2014 года N Д05-01/3805. В третий раз общество представило рабочую документацию без устранения замечаний в департамент для рассмотрения письмом от 22 декабря 2014 года N 503.

По результатам рассмотрения департамент письмом от 26 декабря 2014 года N Д05-01-01/12546-0-I вернул обществу рабочую документацию.

Как указывалось выше, в полном объеме замечания по рабочей документации не были устранены подрядчиком.

Кроме того, в нарушение пунктов 13, 14 задания на проектирование (приложение N 1 к контракту) подрядчик до принятия заказчиком одностороннего отказа от исполнения контракта не представил в полном объеме согласования рабочей документации с эксплуатирующими и другими заинтересованными организациями, в том числе: согласования узлов учета теплоснабжения, электроснабжения и водоснабжения; демонстрационные материалы и инструкцию по эксплуатации здания детского сада, заключения по лабораторно-инструментальным исследованиям земельного участка по радиационному показателю, качеству почвы по санитарно-химическим, микробиологическим и паразитологическим показателям; заключения по лабораторно-инструментальным исследованиям качества атмосферного воздуха, уровней шума и электромагнитного фона на земельном участке; схемы организации движения при эксплуатации объекта и при производстве работ, согласованные с ОГИБДД УМВД городского округа Самара.

Кроме того, заключение ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве" от 26 августа 2014 года N 63-1-4-0237-14 представлено обществом в департамент в 1 экземпляре вместо полагающихся 5, что следует из письма общества от 17 октября 2014 года б/н. В соответствии с условиями контракта подрядчик обязан выдать заказчику 5 экземпляров проектной документации (кроме того, 1 экз. на электронном носителе в формате *. pdf или *. Jpeg). Сметная документация должна быть представлена в формате сметной документации Estimate и Excel.

Департамент неоднократно сообщал подрядчику о вышеуказанных обстоятельствах, о чем свидетельствуют переписка сторон. Однако до одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (19 октября 2015 года) подрядчик не представил в полном объеме заказчику проектную и рабочую документацию (в том числе по требуемому количеству экземпляров), а также положительное заключение ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве" по сметной документации. Данное обстоятельство заявитель не опроверг.

В силу пункта 3.1.10 контракта подрядчик обязан выполнять указания заказчика, представленные в письменном виде, в том числе о внесении изменений и дополнений в проектную документацию, в сроки, указанные в этих указаниях. В полном объеме до принятия департаментом решения об одностороннем отказе от исполнения контракта замечания по проектной документации обществом не устранены (письмо департамента от 18 марта 2015 года N Д05-01-01/2384-1-1).

Согласно пояснениям представителей ООО "Волгостромпроект" на участке застройки расположены нежилое здание с пристроем и металлические гаражи (получение положительного заключения в срок стало невозможным по причине того, что заказчиком не был предоставлен документ (акт или решение) владельца здания и сооружений, которые подпадают под снос).

В соответствии с заданием на проектирование объекта (приложение N 1 к контракту) основанием для проектирования явились: решение Думы городского округа Самара от 06 декабря 2012 года N 283; плановое задание департамента образования администрации городского округа Самара; технический паспорт БТИ; ГПЗУ.

Доводы ООО "Волгостромпроект" о том, что работы не были своевременно сданы по причинам, зависящим от заказчика, отклонены судом по следующим основаниям.

Пунктом 4.2 контракта предусмотрено, что заказчик в течение 20 (двадцати) рабочих дней с момента получения документации осуществляет проверку по объему и качеству выполненных работ на соответствие требованиям федеральных законов и технических регламентов, действующим на момент передачи работ, заданию на корректировку (приложение N 1 к контракту) и техническим условия рекомендациям и замечаниям государственной экспертизы, а также условиям контракта.

Довод общества о том, что заказчик осуществлял проверку по объему и качеству работ в нарушение срока, установленного пунктом 4.2 контракта, является необоснованным и опровергается содержанием представленной в дело переписки, в частности, письмом подрядчика от 29 октября 2013 года N 237, ответом департамента от 05 ноября 2013 года N Д05-01/2373, письмом подрядчика от 20 октября 2014 года N 425, ответом департамента от 17 ноября 2014 года N Д05-01-01/10225-0-1, письмом от 13 ноября 2014 года N Д05-001/8977-22-1, письмом подрядчика от 08 ноября 2014 года N 462, письмом департамента от 27 ноября 2014 года N Д05-01-01/8977-24-1, письмо подрядчика от 13 ноября 2013 года N 263 о подписании актов выполненных работ, ответом департамента письмом от 22 ноября 2013 года N Д05-01-01/10801-4-1, письмом подрядчика от 02 декабря 2014 года N 484 в корреспонденции с ответом департамента письмом от 09 декабря 2014 года N Д05-01 -01/8977-25-1, письмом от 09 декабря 2014 года N 492 и ответом департамента письмом от 18 декабря 2014 года N Д05-01/3805, письмами департамента от 14 октября 2014 года N Д05-01/3015, от 27 ноября 2014 года N Д05-01-01/8977-23-1.

Из приложенной к отзыву переписки следует, что замечания, выявленные заказчиком (департаментом), с декабря 2014 года подрядчиком (обществом) не принимались.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В пункте 2 статьи 716 ГК РФ определено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Однако ООО "Волгостромпроект" не воспользовалось своим правом, предоставленным ему статьей 719 ГК РФ, от исполнения контракта не отказалось и не приостановило работы.

Заключая муниципальный контракт, заявитель как участник открытого конкурса имел сведения, необходимые для участия в конкурсе, обладал необходимой информацией об исходных данных, имеющихся у заказчика, в связи с чем мог приостановить выполнение работ в установленном порядке, прервав тем самым течение их срока. Приняв на себя обязательства выполнить работы в указанные в контракте сроки, подрядчик принял на себя меры и сопутствующие риски, связанные с выполнением работ при том объеме исходных данных, которые на момент заключения контракта передал заказчик. От заключения контракта ООО "Волгостромпроект" не отказалось, что свидетельствует о действительной его воле на заключение контракта на предложенных заказчиком условиях.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работ, а также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) являются существенными условиями договора подряда на выполнение проектных работ, за нарушение которых подрядчик несет ответственность.

Указанные отступления подрядчика от своих обязанностей по муниципальному контракту, а также иные нарушения изложены в решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также в переписке с подрядчиком и соответствующих документах, и подтверждаются материалами обращения заказчика.

Согласно календарному плану на проектирование объекта срок выполнения работ - 30 апреля 2014 года.

В соответствии со ст.708 и 758 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работ являются существенными условиями договора подряда на выполнение работ, за нарушение которых подрядчик несет ответственность.

Ссылка подрядчика на письмо от 10 марта 2015 года N 47, которым он приостановил выполнение работ по контракту, несостоятельна, так как на момент обращения в департамент с данным письмом срок выполнения работ, установленный контрактом, истек.

Пунктом 4.3 контракта определено, что основаниями для отказа в приемке работ является несоответствие проектной и иной документации, разработанной подрядчиком, требованиям федеральных законов и технических регламентов, действующих на момент передачи работ, заданию на проектирование (приложение N 1 к контракту) и техническим условиям, рекомендациям и замечаниям государственной экспертизы, а также условиям контракта.

С момента получения заключения государственной экспертизы в адрес подрядчика неоднократно направлялись письма (от 14.01.2015 N Д05-01-01/12626-0-1, от 19.02.2015 N Д05-01-01/12626-1-1, от 12.03.2015 N Д05-01-01/12626-3-1, от 23.03.2015 N Д05-01/1010, от 27.03.2015 N Д05-01-01/12626-5-1, от 30.03.2015 N Д05-01-01/12626-4-1, от 06.04.2015 N Д05-01-01/3010-0-1, от 13.04.2015 N Д05-01-01/10459-28-1, от 22.04.2015 N Д05-01-01/10459-27-1) с замечаниями в части приведения проектной документации в соответствии выявленным департаментом замечаниям.

В силу пункта 3.1.10 контракта подрядчик обязан выполнять указания заказчика, представленные в письменном виде, в том числе о внесении изменений и дополнений в проектную документацию, в сроки, указанные в этих указаниях.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса.

Исходя из статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Доказательства, подтверждающие ненадлежащее исполнение контракта заказчиком или о наличии его вины в просрочке выполнения работ, лицами, участвующими в деле, не представлены.

Довод общества о том, что завершение работ по 12 этапу ("Государственная экспертиза сметной документации") стало невозможным в связи с отсутствием у подрядчика доверенности на представление интересов заказчика в учреждении государственной экспертизы, является необоснованным ввиду следующего.

В целях исполнения обязательств по контракту департаментом обществу были выданы следующие доверенности: от 09.08.2013 N Д05-01/1537. от 17.12.2013 NД05-01/3301 на 1 л. в 1 экз. от 25.08.2014 N Д05-01/2393.

Только в ответе от 26 октября 2015 года N 217 на уведомление департамента об одностороннем отказе от исполнения контракта от 26 октября 2015 года N 217 подрядчик сообщил о том, что сметная документация была разработана им, передана заказчику и на государственную экспертизу по договору от 10 февраля 2015 года N 9491-15 на проведение проверки достоверности определения сметной стоимости. Завершение работ по 12-му этапу (государственная экспертиза по сметной документации) стало невозможным в связи с отсутствием у общества доверенности на представление интересов заказчика в учреждении государственной экспертизы.

В пункте 2 статьи 716 ГК РФ определено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

С момента заключения подрядчиком договора от 10 февраля 2015 года N 9491-15 с ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве" на проведение государственной экспертизы по сметной документации обществом не предпринимались соответствующие меры в целях исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, ссылка заявителя на невозможность завершения работ по контракту ввиду отсутствия доверенности является необоснованной.

Учитывая изложенное, довод общества о препятствиях для выполнения работ по контракту в установленный срок, что согласно статье 404 ГК РФ является основанием для вывода об отсутствии его вины в нарушении срока выполнения работ, необоснован.

В заявлении от 14 июня 2016 года подрядчик указал на то, что по договору от 21 января 2014 года N 7888-14 на проведение экспертизы проектной документации и контракту, заключенному между подрядчиком и ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве", были выданы замечания экспертизы по разделу "Системы водоснабжения и водоотведения", согласно которым отсутствовали технические условия ООО "Самарские коммунальные системы".

По мнению общества, указанные технические условия отсутствовали у подрядчика по причине не заключения заказчиком договора с ООО "Самарские коммунальные системы". Однако с указанными выше утверждениями общества суд не согласился по следующим основаниям. Положительное заключение по проектной документации N 63-1-4-0237-14 ГА У СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве" получено подрядчиком 26 августа 2014 года, то есть раньше, чем заключен договор между департаментом и ООО "Самарские коммунальные системы". Следовательно, довод о том, что отсутствие договора на подключение к системе водоснабжения от 27 августа 2014 года N /1,05-01 /2414 увеличило срок прохождения экспертизы проектной документации, противоречит материалам дела.

Более того, в соответствии с пунктом 3.1.2 контракта подрядчик обязан в течение 15 календарных дней с момента заключения контракта представить заказчику нагрузки по инженерному обеспечению объекта.

В нарушение пункта 3.1.2 контракта требуемые нагрузки в полном объеме были представлены подрядчиком за пределами срока окончания работ по контракту.

Нарушений порядка одностороннего отказа заказчика от исполнения муниципального контракта N КС-ПИР-0-0746-13 от 01 августа 2013 года комиссией Самарского УФАС России обоснованно не установлено.

Аналогичные выводы сделаны и во вступивших в законную силу решении и в постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2016 года по делу N А55-26680/2015, в рамках которого обществом оспаривалась законность принятого департаментом градостроительства и архитектуры г.о.Самара решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта. Суд отказал в удовлетворении заявленных обществом требований.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции признал подрядчика виновным в просрочке исполнения обязательств по контракту, поскольку ООО "Волгостромпроект" не предприняло исчерпывающих мер для исполнения муниципального контракта надлежащим образом, не устранило в установленные сроки указанные заказчиком недостатки.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции посчитал, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в соответствии с Законом о контрактной системе, отказав в удовлетворении заявленных обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы о выполнении и передаче подрядчиком, а также принятии заказчиком работ на общую сумму 3 415 171,49 руб., что составляет 95 % от общего объема работ по контракту, не принимаются, поскольку основанием для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков явилось также нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту. При этом исполнение предусмотренного контрактом обязательства является неполным, что подтверждает сам заявитель, что, в свою очередь, указывает на ненадлежащее исполнение подрядчиком своего обязательства.

Ссылка заявителя на получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, разработку и передачу подрядчиком заказчику сметной документации необоснованна. Само по себе выполнение перечисленных заявителем работ, предусмотренных контрактом, не свидетельствует о добросовестности поставщика. В данном случае основополагающим моментом при определении недобросовестности поставщика (подрядчика) явилось нарушение сроков исполнения обязательства по контракту. При этом следует учесть, что заявитель сам признает, что до настоящего времени работы выполнены не в полном объеме.

Довод заявителя о том, что в срок задержки не включается общий срок рассмотрения заказчиком документации по этапам - 220 рабочих дней, отклоняется, поскольку надлежащими доказательствами не подтверждены. Как видно из материалов дела, нарушение сроков исполнения контракта со стороны подрядчика было вызвано ненадлежащим исполнением обязанностей именно подрядчиком, а не заказчиком.

Довод апелляционной жалобы о том, что завершение работ по контракту - выполнение 12-го этапа (экспертиза сметной документации) - стало невозможным в связи с отсутствием у подрядчика доверенности на представление интересов заказчика в учреждении государственной экспертизы, не принимается, поскольку подрядчик должен был своевременно обратиться за получением соответствующей доверенности. При этом заявитель не привел доказательств, которые бы свидетельствовали о необоснованном затягивании со стороны заказчика выдачи доверенности.

Довод о выполнении подрядчиком работ с надлежащим качеством, в подтверждение чего заявитель сослался на положительное заключение по проектной документации, наличие актов приемки работ по проектной и рабочей документации, не опровергает вывода суда первой инстанции о необоснованном нарушении подрядчиком сроков исполнения обязательств по муниципальному контракту.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который дал им правильную оценку. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

На основании изложенного решение суда от 07 сентября 2016 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя. Вместе с тем надлежит возвратить ООО "Волгостромпроект" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 08 ноября 2016 года N 203 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 07 сентября 2016 года по делу N А55-14491/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Волгостромпроект" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 08 ноября 2016 года N 203 государственную пошлину в размере 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

П.В. Бажан Н.В. Сергеева