Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2016 г. N 11АП-14964/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Самара

08 декабря 2016 г.

Дело N А65-13395/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Бажана П.В., Сергеевой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Меликян О.В.,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Татарстан - Яфизова А.А. (доверенность от 12.01.2016 N АГ-02/100),

от Индивидуального предпринимателя Платуновой Е.Л. - не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью "ВНБ Гарант" - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Платуновой Елены Леонидовны на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31 августа 2016 года по делу N А65-13395/2016 (судья Хафизов И.А.),

по заявлению Индивидуального предпринимателя Платуновой Е.Л.,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республике Татарстан,

третье лицо: общества с ограниченной ответственностью "ВНБ Гарант",

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Платунова Елена Леонидовна обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республике Татарстан о признании недействительным решения по делу N 08-58/2016 от 22.04.2016 г.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 31.08.2016 по делу N А65-13395/2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Индивидуальный предприниматель Платунова Елена Леонидовна просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В материалы дела поступил отзыв Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Татарстан на апелляционную жалобу, в котором оно просит апелляционный суд оставить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31.08.2016 года без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республике Татарстан, считая решение суда верным, просила в удовлетворении жалобы отказать и оставить решение суда без изменения.

Индивидуальный предприниматель Платунова Елена Леонидовна и общество с ограниченной ответственностью "ВНБ Гарант" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Представители в судебное заседание не явились.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступило обращение Центрального банка Российской Федерации (вх.N 1842 от 20.02.2016) о проверке соблюдения требований законодательства о рекламе, в том числе, по факту распространения в газете "PRO город-ТВ" N 4 (265) от 23.01.2016 рекламы ООО "ВНБ-Гарант" (л.д.85-88).

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что в средстве массовой информации - газете "PRO Город-ТВ" в N 4 (265) от 23.01.2016 была опубликована реклама Общества с ограниченной ответственностью "ВНБ Гарант", с текстом следующего содержания: "Только сейчас без справок о доходах; Условия оформления: Паспорт РФ, ИНН, Возраст от 21 до 70 лет, Переоформление, Без первоначального взноса; Оформляем до 5 млн. рублей; 500 000 р. - 7 700р./мес, 600 000р. - 9 000р./мес, 700 000р. - 10 400р./мес, 800 000р. - 11 000 р./мес, 1 000 000р. - 14 400 р./мес, 2 000 000р. - 27 700р./мес, 3 000 000р. - 50 000р./мес, 4 000 000р. - 63 000р./мес; ООО "ВНБ-Гарант", ОГРН 113774680536. Не является кредитной организацией или банком, оказывает консультационные услуги населению".

24.03.2016 ответчиком вынесено определение о возбуждении дела N 08-58/2016 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и назначении рассмотрении дела N 08-58/2016 на 11.04.2016.

Заявитель является редакцией данной газеты в соответствии со ст.19 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" на основании договора между учредителем и редакцией от 03.08.2015. Также заявитель является ответственным лицом за производство и выпуск СМИ.

22.04.2016 Управлением Федеральной антимонопольной службы по РТ вынесено решение (резолютивная часть от 11.04.2016) по делу N 08-58/2016, по которому указанная реклама была признана ненадлежащей, как нарушающая п.1 ст.7, ч.14 ст.28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

17.05.2016 индивидуальный предприниматель Платунова Е.Л. (рекламораспространитель) сообщила антимонопольному органу о прекращении нарушения законодательства о рекламе и прекращении размещения рекламы с подобным содержанием.

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что из содержания спорной рекламы однозначно следует, что рекламируемая услуга не является финансовой. Объектом рекламы являются консультационные услуги в области финансов. Из чего сделал вывод о том, что, к спорной рекламе не применяются п.1 ст.7, ч.14 ст.28 Закона о рекламе. Таким образом, заявитель считает, что УФАС по РТ неправильно применило нормы законодательства РФ, и оспариваемое решение не соответствует закону.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 33 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с п.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 (ред. от 12.01.2016) территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган) осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, установлен факт наличия полномочий у заинтересованного лица. Законодательство Российской Федерации о рекламе состоит, в том числе, из Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

Согласно статье 3 Закона "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона "О рекламе" объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В ходе изучения материалов проверки, проведенной Татарстанским УФАС России, установлен факт распространения в газете "РгоГород Казань" N 4 (265) от 23.01.2016 рекламы с текстом следующего содержания: "Только сейчас без справок о доходах; Условия оформления: Паспорт РФ, ИНН, Возраст от 21 до 70 лет, Переоформление, Без первоначального взноса; Оформляем до 5 млн. рублей; 500 000 р. - 7 700р./мес, 600 000р. - 9 000р./мес, 700 000р. - 10 400р./мес, 800 000р. - 11 000 р./мес, 1 000 000р. - 14 400 р./мес, 2 000 000р. - 27 700р./мес, 3 000 000р. - 50 000р./мес, 4 000 000р. - 63 000р./мес; ООО "ВНБ-Гарант", ОГРН 113774680536. Не является кредитной организацией или банком, оказывает консультационные услуги населению", которая признана антимонопольным органом нарушающей требования п.1 ст. 7 и ч. 14 ст. 28 Закона "О рекламе".

В соответствии с п.1 ст. 7 Закона "О рекламе" не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

В силу ч. 14 ст. 28 Закона "О рекламе" если оказание банковских, страховых и иных финансовых услуг или осуществление финансовой деятельности может осуществляться только лицами, имеющими соответствующие лицензии, разрешения, аккредитации либо включенными в соответствующий реестр или являющимися членами соответствующих саморегулируемых организаций, реклама указанных услуг или деятельности, оказываемых либо осуществляемой лицами, не соответствующими таким требованиям, не допускается.

Учитывая правовой смысл и содержание приведенных понятий рекламы и объекта рекламирования, информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, а также об изготовителе (продавце) такого товара, то есть объекту, рекламирования в целом.

Спорная реклама содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного, характера: предназначена для неопределенного круга лиц, преследует строго заданные цели информирования: продвижения на рынке, призвана формировать и, поддерживать интерес к товарам, предоставляемым соответствующим рекламодателем. ООО "ВНБ-Гарант" не является кредитной организацией и не состоит в государственном реестре микрофинансовых организаций, что подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ и сведениями сайта Банка России "Государственный реестр микрофинансовых организаций" и заявителем не оспаривается.

Довод заявителя о том, что объектом рекламы являются консультационные услуги в области финансов, которые рекламодатель оказывает населению, со ссылкой на то, что в рекламе имеется следующая оговорка: "ООО "ВНБ-Гарант, ОГРН 113774680536 не является кредитной организацией или банком, оказывает консультационные услуги населению", суд первой инстанции обоснованно посчитал несостоятельным по следующим основаниям.

Как следует из содержания спорной рекламы, приписка в рекламе с текстом: "ООО "ВНБ-Гарант, ОГРН 113774680536 не является кредитной организацией или банком, оказывает консультационные услуги населению", сделана мелким шрифтом внизу рекламного объявления и плохо читаема.

То есть, размещена способом, который не предполагает, что она будет прочитана.

Данный вывод следует из признания общеизвестным того факта, что потребители не уделяют значительного времени на изучение рекламы, что среди специалистов в области маркетинга называется одним из классических принципов рекламы - "правилом 3 секунд", которое означает, что потребитель рекламы тратит на изучение рекламы в среднем 3 секунды.

Указание в рекламе информации мелким шрифтом, свидетельствует об отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре (услугах), формальное присутствие в рекламе таких условий не может расцениваться как их наличие.

Как следует из положений статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть достоверной и добросовестной и не должна вводить в заблуждение потребителей, размещение привлекательной для потребителя информации крупным шрифтом, а менее привлекательной информации - способом, затрудняющим ее восприятие (с учетом размера рекламной конструкции и шрифта текста рекламы, а также его местоположения), свидетельствует о недобросовестности такой рекламы.

Пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", предусмотрено, что в соответствии с частями 1 и 3 статьи 28 Закона о рекламе в рекламе должны быть указаны наименование или имя лица, оказывающего банковские, страховые и иные финансовые услуги, а также условия оказания этих услуг. Наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается, хотя бы одно из таких условий.

Данные выводы основаны на единообразной практике сложившейся при рассмотрению аналогичных дел (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20 июня 2013 года по делу А65-32532/2011).

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Статей 28 Закона о рекламе установлены требования к рекламе финансовых услуг, финансовой деятельности.

Понятие финансовой услуги дано в п.2 ст. 4 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласно которой финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц. При этом основным содержательным признаком отнесения той или иной услуги к финансовой, является существо осуществляемой деятельности, то есть привлечение или размещение денежных средств.

Системный анализ финансового и банковского законодательства позволяет сделать вывод, что под финансовой деятельностью понимается, в частности, деятельность профессиональных участников рынка.

Из содержания спорной рекламы следует, что объектом рекламирования выступают услуги по выдаче (предоставлению) займов, о чем свидетельствуют используемые в спорной рекламе фразы "Только сейчас без справок о доходах_", "Условия оформления: Паспорт РФ, ИНН, Возраст от 21 до 70 лет..", "Оформляем до 5 млн. рублей; 500 000 р. - 7 700р./мес..".

Из системного толкования действующего российского законодательства следует, что деятельность по передаче денежных средств по кредитным договорам или договорам займа, носящая систематический характер, закреплена за хозяйствующими субъектами, имеющими особый статус. Так, например, в настоящее время кроме кредитных организаций право на систематическую выдачу займов имеют микрофинансовые организации, на основании федерального закона от 02.07.2010 N 151-ФЗ "О микрофинансовой деятельности и микрофинасовых организациях".

Как указал Высший Арбитражный Суд РФ в п. 4 информационного письма от 10 августа 1994 года N С1-7/ОП-555 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике", деятельность по передаче заимодавцем заемщику своих свободных денежных средств с обязательством последнего возвратить эту сумму и выплатить проценты не запрещена законом и не требует лицензирования, если она не имеет систематического характера.

В соответствии с пунктом 3 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации особенности предоставления займа под проценты заемщику-гражданину в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, устанавливаются законами.

В свою очередь, в силу положений статьи 1, пункта 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" потребительским кредитом (займом) являются денежные средства, предоставленные кредитором заемщику на основании кредитного договора, договора займа, в том числе с использованием электронных средств платежа, в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о потребительском кредите кредитор - предоставляющая или предоставившая потребительский кредит кредитная организация, предоставляющие или предоставившие потребительский заем кредитная организация и некредитная финансовая организация, которые осуществляют профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов, а также лицо, получившее право требования к заемщику по договору потребительского кредита (займа) в порядке уступки, универсального правопреемства или при обращении взыскания на имущество правообладателя.

При этом согласно статье 4 Закона о потребительском кредите профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов некредитными финансовыми организациями осуществляется в случаях, определенных федеральными законами об их деятельности.

Исходя из взаимосвязи норм законов о различных некредитных финансовых организациях: Федеральный закон от 02.07.2010 N 151-ФЗ "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях"; Федеральный закон от 18 июля 2009 года N 109-ФЗ "О кредитной кооперации"; Федеральный закон от 08.12.1995 N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации"; Федеральный закон от 19.07.2007 N 196-ФЗ "О ломбардах" и Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ, осуществлять выдачу займов могут только микрофинансовые организации, кредитные потребительские кооперативы, сельскохозяйственные кооперативы и ломбарды (квазибанковские кредитные организации).

Таким образом, лицо осуществляющее деятельность по выдаче денежных средств на основании договора займа должно обладать специальным статусом.

Исходя из содержания спорной рекламы, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что данная реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, именно потребителей (физических лиц), которые в свою очередь являются менее защищенной категорией. Спорная реклама сформирована таким образом, что у потребителя, ознакомившегося с данной рекламой, создается впечатление (должно создаваться впечатление) о том, что объектом рекламирования является именно услуга по предоставлению денежных средств (займ) и возможность их получения у рекламодателя, а никак не оказание консультационных услуг населению, лицом, не являющимся банком или кредитной организацией.

Кроме того, данная приписка об оказании консультационных услуг населению, может быть воспринята потребителем в отрыве от общего контекста спорной рекламы (предоставление займа), занимающей основную площадь рекламного объявления, как дополнительная услуга, оказываемая рекламодателем.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно посчитал правомерными выводы антимонопольного органа о несоответствии спорной рекламы п.1 ст. 7 и ч. 14 ст. 28 Закона "О рекламе".

Довод заявителя о том, что в силу ч.7 ст. 38 Закона о рекламе не предусмотрена ответственность рекламораспространителя за нарушение ч. 14 ст. 28 Закона о рекламе, суд первой инстанции правомерно посчитал несостоятельным, поскольку оспариваемым решением не устанавливалась ответственность рекламораспространителя (заявитель не признавался виновным в совершении правонарушения), а признана не соответствующей требованиям закона сама спорная реклама, в связи с чем, заявителю, как лицу, осуществляющему подготовку и выпуск газеты, лишь выдано предписание с требованием не распространять рекламу спорных финансовых услуг.

Довод заявителя о неприменимости к спорным отношениям положений п.1 ст. 7 Закона "О рекламе", согласно которым не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации, суд первой инстанции также обоснованно отклонен. Вывод о несоответствии спорной рекламы положениям п.1 ст. 7 Закона "О рекламе" сделан антимонопольным органом на том основании, что законодательством запрещена деятельность по предоставлению займов лицами, не являющимися профессиональными участниками рынка (специализированные организации). То есть, ООО "ВНБ-Гарант" в отсутствие у него соответствующего статуса, не имел права осуществлять деятельность по предоставлению займов физическим лицам, и реклама предоставляемых им услуг, в силу незаконности деятельности самого рекламодателя (и как следствие незаконности рекламируемой услуги, предоставляемой неуполномоченным лицом), является недопустимой. Довод антимонопольного органа о применении к схожим отношениям (нарушениям) положений п.1 ст. 7 Закона "О рекламе" подтверждается также Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2016 по делу N А65-25591/2015, по спору между теми же сторонами, при рассмотрении которого суды признали правомерным позицию антимонопольного органа о несоответствии рекламы предоставления финансовых услуг, лицом не имеющим специального статуса, требованиям п.1 ст. 7 Закона "О рекламе".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое решение по делу N 08-58/2016 вынесено уполномоченным органом, описание обстоятельств указанных в оспариваемом Решении соответствует представленным доказательствам, нормы материального права применены правильно, процессуальные права заявителя были соблюдены.

Заявителем не представлено, обоснованных доводов о незаконности оспариваемого решения и нарушениях его прав и законных интересов оспариваемым решением.

С учетом изложенного, в удовлетворении требования заявителя судом первой инстанции было обоснованно отказано.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31 августа 2016 года по делу N А65-13395/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Б. Корнилов

Судьи

П.В. Бажан Н.В. Сергеева