Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2016 г. N 09АП-56631/16

г. Москва

08 декабря 2016 г.

Дело N А40-213586/15

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 08.12.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭККО-РОС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2016 г. по делу N А40-213586/15

по исковому заявлению ООО "ЭККО-РОС" (ОГРН 1025005330404)

к ООО "ДЕМОНТАЖ СТРОЙ" (ОГРН 1127746098798)

о взыскании 12 328 679 руб. 80 коп. неустойки

по встречному иску ООО "ДЕМОНТАЖ СТРОЙ" (ОГРН 1127746098798)

к ООО "ЭККО-РОС" (ОГРН 1025005330404)

о взыскании долга 6 081 983 руб. 99 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Рогачев М.А. по доверенности от 30.05.2016 г., Мешалкин А.А. по доверенности от 30.05.2016 г.,

от ответчика: Баранова О.С. по доверенности от 01.08.2016 г., Антропова О.С. по доверенности от 01.08.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ЭККО-РОС" с иском к ООО "ДЕМОНТАЖ СТРОЙ" о взыскании по Договору от N 02/04-15 от 28.04.2015 г. неустойки в сумме 11 279 206 рублей 06 копеек, за период с 01.07.15 г. по 23.10.15 г., а также по Договору от 01.07.15 г. N01/07-15 неустойки в размере 1 049 473 рублей 74 копеек.

Определением суда от 12.04.2016 года судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление ООО "ДЕМОНТАЖ СТРОЙ" к ООО "ЭККО-РОС" о взыскании по Договору подряда от 28.04.2015 года N 02/04-15, от 01.07.15г. N 01/07-15 долга в сумме 6 081 983 рублей 99 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2016 г. Первоначальный иск удовлетворен в части. Взыскана с ООО "Демонтаж Строй" (ОГРН: 11277460998798, 115088, г. Москва, ул. Машиностроения 2-я, д. 17 стр. 1) в пользу ООО "ЭККО-РОС" сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N 02/04-15 от 28.04.2015 г. в сумме 1.000.000 руб., расходы по госпошлине 6.850,96 руб., в остальной части иска отказано.Встречный иск удовлетворен. Взыскана с ООО "ЭККО-РОС" (ОГРН: 1025005330404, 175130, Новгородская обл., рп. Парфино, ул. Карла Маркса, д. 44) в пользу ООО "Демонтаж Строй" (ОГРН: 11277460998798, 115088, г. Москва, ул. Машиностроения 2-я, д. 17 стр. 1) сумма задолженности в размере 6.081.983,99 руб., расходы по госпошлине 53.410 руб.

ООО "ЭККО-РОС", не согласившись с принятым судебным актом обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить в полном объеме и отказать в удовлетворении встречных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы, представил письменные пояснения.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, 28 апреля 2015 года между ООО "Демонтаж строй" (далее - ответчик, подрядчик) и ООО "ЭККО-РОС" (далее истец, заказчик) был заключен Договор подряда N 02/04-15 от 28.04.15г., согласно условиям которого, ООО "Демонтаж строй" выполняет работы по благоустройству территории на объекте "Автоматизированный производственно-складской комплекс" расположенный по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Транспортная, д.6.

18 июня 2015 года подписано Дополнительное соглашение N 1 к Договору. Общая стоимость работ была увеличена до 19 788 080,80 руб. Была перенесена дата начала работ - 01 июня 2015 года, дата окончания работ - 01 июля 2015 года, оплаты авансовых платежей были перенесены до 20 июня 2015 года.

ООО "ЭККО-РОС" перечислило аванс в размере 5 832 277,50 рублей 50 копеек, что подтверждается платежным поручением N 60805 от 15.05.2015 г. и 7 776 370,00 рублей 00 копеек, что подтверждается платежными поручениями N 64173 от 11.06.2015 г. и N 64832 от 17.06.2015 г.

Обращаясь с настоящими требованиями, истец по первоначальному иску указывает на то, что в указанный в Договоре срок Ответчик работы не выполнил. Ввиду пропуска сроков работ 18 августа 2015 года в адрес Ответчика была отправлена Претензия с требованием устранить выявленные ООО "ЭККО-РОС" недостатки и завершить работы не позднее 02 сентября 2015 года. Ответчик направил в адрес Истца ответ N 47 от 05 сентября 2015 года, в котором указал, что ООО "ЭККО-РОС" нарушил обязательства по оплате авансов и в этой связи Ответчик по первоначальному иску, вправе перенести срок исполнения обязательства. Таким образом, истец со ссылкой на пункт 6.1. Договора, согласно которому, установлена ответственность подрядчика в размере 0,5% от общей стоимости работ и материалов за нарушение сроков выполнения работ, по состоянию на 23 октября 2015 года начислил неустойку за пропуск срока выполнения работ, которая составила 11 279 206,06 рублей из расчета 19 788 080,80 руб. (стоимость работ и материалов) х 0,5% (неустойка) х 114 (количество дней просрочки).

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство о применении ст.333 ГК РФ.

Суд первой инстанции правомерно применил ст. 333 ГК РФ.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно пунктам 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.). При этом при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Между тем, предъявленная истцом к взысканию сумма является несоразмерной, поэтому судом первой инстанции правомерно уменьшен ее размер.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции письмом Исх. N 35 ООО "Демонтаж Строй" уведомил Заказчика о неблагоприятных погодных условиях для производства работ по укладке асфальта, а именно ливневыми дождями, приложив данные метеорологических служб. Предметом Договора являлись дорожные работы, производство которых регламентируется СНиП 2.05.02-85, СНиП 3.06.03-85 и другими нормативными документами, содержащими требования к температурному режиму и погодным явлениям (отсутствие снега, дождя, талых вод), а проведение работ по укладке асфальта возможно при температуре от +10 в сухую погоду, в связи с чем, в период с 19 по 25 июня у ООО "Демонтаж Строй" отсутствовала технологическая возможность выполнения работ по Договору.Таким образом, с учетом требования нормативных актов производство работ по укладке асфальта было задержано.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Таким образом, не предоставление встречного обязательства со стороны истца, а также не принятие мер по оказанию содействия ответчику в выполнении работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Кодекса в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Согласно пункту 3 статьи 405 Кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Кодекса).

Кроме того, задержка в выполнении работ была также вызвана тем, что на участках по проведению работ проводились бетонные работы сторонними организациями, о чем Заказчик был проинформирован письмом Исх. N 41 от 16.07.2015 г. и проведением Дополнительных работ не предусмотренных договором (письмо Исх. N 35 от 18.06.2015 г.).

Таким образом, задержка в осуществлении работ по Договору от 28.04.2015 года возникла в связи с обязанностью Подрядчика соблюдать технологические требования, предусмотренные действующим законодательством, что также свидетельствует о наличии объективных обстоятельств, не зависящих от воли ответчика по первоначальному иску, повлекших нарушение срока выполнения работ.

При этом, работы на данный момент выполнены, результат работ ООО "ЭККО-РОС" использует в своей предпринимательской деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении иска в части взыскания 1 000 000 руб.

Также истец по первоначальному иску также просит взыскать неустойку по Договору от 01.07.2015 года N 01/07-15 в сумме 1 049 473 рублей 74 копеек, за период с 12.08.2015 года по 23.10.2015 года.

Пунктом 6.1. Договора установлена ответственность ООО "Демонтаж строй" в размере 0,5% от общей стоимости работ и материалов за нарушение сроков выполнения работ. По состоянию на 23 октября 2015 года неустойка за пропуск срока выполнения работ составляет 1 049 473,74 рубля из расчета 2 915 204,82 руб. (стоимость работ и материалов) х 0,5% (неустойка) х 72 (количество дней просрочки).

Из материалов дела следует, что в процессе выполнения работ возникла необходимость в проведении дополнительных работ, без проведения которых продолжение оговоренных по договору объемов работ было невозможно. В связи с чем, как указывает подрядчик, возникла необходимость в существенном повышении определённой цены работы, на основании чего ООО "Демонтаж строй" 07.08.2015 г. передало заказчику смету на дополнительный объем работ стоимостью 983 275 руб. 92 коп. и проект дополнительного соглашения к договору N 1 от 06.08.2015 г.

Как следует из пункта 3 статьи 743 ГК РФ, в случае обнаружения в ходе строительства необходимости осуществления дополнительных работ, не учтенных в технической документации, проведение которых требует увеличения сметы, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика, если только последний не докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Директор по строительству ООО "ЭККО-РОС" Волков Д. 21.08.2015 г. направил в адрес подрядчика по электронной почте письмо, в котором указал, что смета (на дополнительный объем работ) согласована на сумму 864 354 руб., а дополнительные работы включены в общую смету работ по договору. К указанному письму заказчик приложил Приложение N 1 к дополнительному соглашению от 06.08.2015 г., в котором итоговая сумма по дополнительным работам составила - 864 354 руб. 12 коп.

В связи с подтверждением о проведении дополнительных работ Подрядчик приступил к их выполнению и к 22.08.2015 г. весь перечень дополнительных работ был выполнен.

ООО "Демонтаж Строй" выполнило работы на общую сумму - 1 975 306 руб. 70 коп.

02.09.2015 г. письмом Исх. N 46 ООО "Демонтаж Строй" обратился к Заказчику с уведомлением о том, что с 22.08.2015 г. пытается получить подписанное Дополнительное соглашение подтверждающее включение в договор дополнительных объемов работ, а также оплату за выполненные работы, но все попытки остаются безрезультатными. В связи с отсутствием финансирования Подрядчик не может продолжить выполнение работ и просит принять меры по сложившейся ситуации.

Поскольку ответа на письмо от 02.09.2015 г. исх. N 46 не последовало ООО "Демонтаж Строй" направило в адрес Заказчика письмо (Исх. N 49 от 25.09.2015 г.) с предложением либо заключить Дополнительное соглашение на дополнительный объем работ, либо расторгнуть Договор.

Таким образом, ООО "Демонтаж Строй" в соответствии с ч.3 ст. 743 ГК РФ сообщило заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации и без проведения которых продолжение строительства невозможно, а заказчик согласился с необходимостью проведения данных работ, однако дополнительное соглашение к договору подряда N 01/07-15 от 01.07.2015 г. в нарушение ст. 2.3 Договора в установленный подрядчиком срок не подписал, оплату дополнительных работ не произвел.

25.09.2015 г. ООО "Демонтаж Строй" направило в адрес ООО "ЭККО-РОС" письмо исх. N 49, в котором повторно предлагало изменить договор подряда N 01/07-15 путем заключения в течение 3-х рабочих дней дополнительного соглашения к нему и сметы; в случае отказа от внесения изменений в договора, предлагало расторгнуть его в эти же сроки. Указанное письмо истца было получено ответчиком и оставлено без ответа.

Согласно п. 1, 2 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным п. 4 данной статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не

могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В связи с чем, заказчик нарушил условия Договора, своевременно не исполнил обязательства по оплате дополнительных работ, дополнительное соглашение не подписал, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании с ООО "Демонтаж Строй" неустойки за нарушение сроков выполнения работ в период с 12.08.2015 г. по 23.10.2015 г. в сумме 1 049 473 руб. 74 коп.

В соответствии с п. 4.1. Договора Подрядчик предоставляет Заказчику для подписания Акты выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на фактически выполненные объемы работ, которые Заказчик обязан рассмотреть, оформить и подписать в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты их получения Заказчиком или предоставить Подрядчику мотивированный отказ.

Пунктом 4.2. Договора предусмотрено, что Акты выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счет-фактура составляются не позднее дня, следующего за датой окончания работ, и в течение 3 (трех) рабочих дней представляются на подписание Заказчику. Вместе с Актом выполненных работ по форме КС-2, Справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и счетом-фактурой.

Заказчику 24 июля 2015 г. был направлен Акт выполненных работ по состоянию на 22.07.2015 г. по форме КС-2, а также Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 19 172 927 рулей 20 копеек.

28 июля 2015 г. от Заказчика поступил исправленный Акт КС-2, в котором в одностороннем порядке была уменьшена стоимость работ.

В соответствии с п. 2.1. Договора стоимость работ и материалов по Договору не может быть изменена в одностороннем порядке ни одной из Сторон.

На основании п. 4.2. Договора в случае мотивированного письменного отказа от подписания любой из сторон договора Актов выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 Сторонами составляется Акт выявленных дефектов, недостатков и недоделок с перечнем необходимых доработок, исправлений и сроков их выполнения (Приложение N 6 к Договору).

Пунктом 3.2.2. Договора установлено, что Заказчик обязан принимать выполненные работы по Актам сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справкам о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в порядке, предусмотренном настоящим Договором.

Пунктом 3.3.2. Договора предусмотрено, что в случае выявления Заказчиком в ходе приемки работ некачественных работ, дефектов и недоделок Заказчик вправе по своему выбору потребовать от Подрядчика:

безвозмездного устранения некачественных работ, дефектов и недоделок в разумный срок, назначенный Заказчиком;

соразмерного уменьшения установленной настоящим Договором стоимости работ;

возмещения понесенных Заказчиком расходов на исправление некачественных работ, недоделок и дефектов своими силами или третьими лицами, включая Независимую экспертизу.

Заказчик пояснил в письме от 28 июля 2015 г., что по его мнению имеет место ряд недостатков в работе и просит их устранить. Однако Акт выявленных дефектов и недостатков по форме Приложения N 6 к Договору Заказчиком составлен не был.

Исходя из принципов добросовестности, Подрядчик согласился устранить предполагаемые замечания, с учетом того, что основной объем работ был произведен.

Письмом от 10.08.2015 г. Исх. N 42 Подрядчик уведомил Заказчика о том, что с учетом используемой по Договору марки асфальтобетонного покрытия с повышенным содержанием щебня, добиться максимально гладкой поверхности категории данного асфальта не представляется возможным, но он предпринял все возможные действия для учета пожеланий Заказчика.

В соответствии с п. 4.5. Договора в случае не подписания Акта выявленных дефектов, недостатков и недоделок, и несогласия с выявленными дефектами, недостатками и недоделками Подрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения Акта выявленных дефектов, недостатков и недоделок направляет Заказчику мотивированный отказ от его подписания и удовлетворения требований Заказчика, после чего Заказчик вправе провести Независимую экспертизу. В случае подтверждения Независимой экспертизой наличия причинной связи между действиями Подрядчика, связанными с исполнением настоящего Договора, и выявленными дефектами, недостатками и недоделками, Подрядчик обязан устранить выявленные дефекты, недостатки и недоделки в разумный срок, назначенный Заказчиком, а также возместить Заказчику расходы, связанные с проведением Независимой экспертизы.

Заказчик уведомил Подрядчика о проведении на 11.08.2015 г. ультразвуковой экспертизы асфальтобетона (хотя ни Акт выявленных дефектов, ни мотивированного отказа от его подписания, составлено не было, как предусмотрено п. 4.5. Договора, т.е. без соблюдения порядка предусмотренного Договором). Однако, в последний момент Заказчик отказался от проведения экспертизы, без объяснения причин.

Письмом от 13.08.2015 г. Исх. N 43 Подрядчик уведомил Заказчика о том, что выполняет все поставленные перед ним задачи по устранению замечаний, направил все необходимые документы, однако Заказчик затягивает согласование всех видов работ по непонятным причинам, в связи с чем, Подрядчик просит принять работы и подписать необходимые документы.

В ответ на указанное Письмо (исх. N 43) вместо оплаты работ ООО "Демонтаж Строй" получил Претензию о выплате неустойки в связи с нарушением сроков выполнения работ и устранению недостатков, имеющихся по мнению ООО "ЭККО-РОС".

07.09.2015 г. Подрядчик повторно направил в адрес Заказчика Акт выполненных работ по состоянию на 22.07.2015 г. по форме КС-2, а также Справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

08.09.2015 г. ООО "Демонтаж Строй" направил в адрес Заказчика ответ на Претензию, где указал, что пропуск сроков был вызван задержкой в оплате работ самим Заказчиком и также таким технологическим фактором, как погодные условия, который непосредственно влияет на качество выполнения работ.

09.09.2015 г. составили между собой Справку (а не Акт, как указано в Отзыве ООО "ЭККО-РОС") по текущему объему устранения замечаний. Составление данного документа не предусмотрено Договором N 02/04-15 от 28.04.2015 г., носило справочный характер, с целью, по заявлениям ООО "ЭККО-РОС", ускорить подписание Актов выполненных работ по Договору. Данная справка также подтверждает, что работы по Договору выполнены.

Письмом от 10.09.2015 г. Исх. N 10/09-ДС ООО "ЭККО-РОС" попросил изменить в Актах выполненных работ КС-2 и КС-3 даты составления актов с 22.07.2016 г. на 07.09.2016 г., указав, что это связано с устранением замечаний, однако как было указано ни Акт выявленных дефектов, недостатков и недоделок с перечнем необходимых доработок, исправлений и сроков их выполнения по форме Приложения N 6 к Договору, ни Акт выявленных недостатков при проверке закрывающей документации по форме Приложения N2 к Договору составлены и представлены Подрядчику не были. Экспертиза работ не проводилась. Т.е. якобы имеющиеся недостатки никакими официальными документами подтверждены не были.

10.09.2015 г. Приказом N 26 ООО "Демонтаж Строй", с целью закрытия работ, назначил лиц ответственных за сдачу недостатков ООО "ЭККО-РОС".

22.09.2015 г. Заказчик направил Подрядчику Акт выявленных недостатков и недоделок работ, отказавшись от оплаты последнего этапа работ по договору.

В соответствии с п. 4.1. Договора Заказчик обязан рассмотреть, оформить и подписать в течение 5(пяти) рабочих дней с даты получения Акты выполненных работ или предоставить Подрядчику мотивированный отказ с составлением соответствующих Актов выявленных недостатков (п. 4.2. Договора).

Письмом исх. N 48 24.09.2016 г. ООО "Демонтаж Строй" пригласило представителей Заказчика на приём работ, по устранению предъявленных замечаний и подписания Актов выполненных работ.

В соответствии со ч. 1 ст. 753 ГК РФ Заказчик, получивший сообщение подрядчика о

готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. Пунктом 4 указанной статьи предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Представители Заказчика 25.09.2015 г. от приемки работ и подписания Актов по Договору N 02/04-15 от 28.04.2015 г отказались, о чем была сделана соответствующая отметка в Акте о приемке выполненных работ. Пояснений об отказе от подписи акта и приемке работ от Заказчика получено не было.

Статьей 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом Подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ, заказчик праве отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения таких недостатков, которые исключают возможность использования такого результата для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Пунктом 5 ст. 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В материалах дела отсутствует именно мотивированный отказ в приемки выполненных работ. Заказчик начал пользоваться результатом выполненных Подрядчиком работ, чем подтвердил для себя потребительскую ценность выполненных работ Подрядчиком. Об этом свидетельствует и тот факт, что 03.08.2016 г. в средствах массовой информации было опубликовано сообщение о том, что Главгосстройнадзор Московской области начал итоговую проверку производственно-складского комплекса в подмосковном г. Одинцово, как говорится в сообщении пресс-службы надзорного ведомства "Основные строительно- монтажные работы по возведению нового производственно-складского комплекса на улице Транспортной, дом N 6 в г. Одинцово завершены".

Таким образом, Заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные работы по Договору от 28.04.2015 года в сумме 5 564 279 рублей 70 копеек.

Также 01 июля 2015 между Сторонами был заключен Договор подряда N 01/07-15 от 01.07.15г., согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по устройству ограждения в зоне железной дороги на объекте, расположенном по адресу : Московская область, г. Одинцово, ул. Транспортная, д.6. Общая стоимость работ по Договору составляет 2 915 204,82 рублей, срок выполнения работ - 30 календарных дней с момента оплаты аванса. Истец произвел оплату аванса в размере 1 457 602,41 руб. 13 июля 2015 года, что подтверждается платежным поручением N 67388 от 13.07.15 г. Датой окончания работ являлось 12 августа 2015 года, что сторонами не оспаривается.

ООО "Демонтаж строй" выполнило работы по договору на сумму 1 975 306 рублей 70 копеек. 24.09.15г. подрядчик представил заказчику акт выполненных работ по форме КС-2.

Ответчик по встречному иску мотивированных возражений по акту от 24.09.2015, в установленный Договором срок, в адрес подрядчика не направлял, поэтому суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении иска

По взыскании задолженность заказчика в размере 517 704,29 рублей.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2016 г. по делу N А40-213586/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров