Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2016 г. N 09АП-56347/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 апреля 2017 г. N Ф05-3825/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

8 декабря 2016 г.

Дело N А40-36112/16

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 08.12.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального агентства воздушного транспорта

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2016 г. по делу N А40-36112/16

по иску Федерального агентства воздушного транспорта (ОГРН 1047796301002)

к ЗАО "Трест Камдорстрой" (ОГРН 1021602014224)

третье лицо: ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)"

о взыскании пени в размере 47 059 413 руб. 32 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Колесников А.А. по доверенности от 28.12.2015 г.,

от ответчика: Закамская Н.Е. по доверенности от 04.08.2016 г.

от третьего лица: Колесников А.А. по доверенности от 25.07.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Федеральное агентство воздушного транспорта с иском к Закрытому акционерному обществу "Трест Камдорстрой" о взыскании пени в размере 47 059 413, 32 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2016 г. в удовлетворении иска отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между Федеральным агентством воздушного транспорта, действующим от имени Российской Федерации, в лице ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" и ЗАО "Трест Камдорстрой" заключен государственный контракт от 02.06.2014 N 0373100090913000051 на выполнение работ по объекту; "Реконструкция аэропортового комплекса (г. Минеральные Воды, Ставропольский край)", в соответствии с условиями которого Подрядчик принял на себя обязательства в соответствии с Проектной документацией выполнить работы в части разработки Рабочей документации, строительные, монтажные и другие связанные с Объектом работы.

Согласно п. 12.1. Контракта начальный и конечный сроки выполнения Работ по

Контракту определяются Календарным распределением объемов и стоимости работ (Приложение N 1 к Контракту).

В соответствии с Календарным распределением объемов и стоимости работ по

Объекту, определенным в Приложении N 1 к Дополнительному соглашению N 3 к контракту подрядчик обязуется не позднее 15.12.204г. выполнить работы по контракту в полном объеме.

Согласно п. 12.2. Контракта нарушение подрядчиком сроков выполнения работ,

промежуточных сроков Этапов работ, предусмотренных договором, является существенным нарушением договора и является основанием для начисления и взыскания неустойки и для расторжения договора по требованию заказчика- застройщика.

В соответствии с п. 28.4.3. Контракта за нарушение Подрядчиком сроков окончания Работ взимается пени в размере 0,1 % от стоимости невыполненных обязательств за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца:

- по КС-3 N 8/ф сумма пени составляет 1 662 753,59 руб., количество дней просрочки 5,

- по КС-3 N 9/ф сумма пени составляет 25 681 996,91 руб., количество дней просрочки 93,

- по КС-3 N 10/ф сумма пени составляет 7 973 396,76 руб., количество дней просрочки 31,

- по КС-3 N 11/ф сумма пени составляет 5 230 157,30 руб., количество дней просрочки 30,

- по КС-3 N 12/ф сумма пени составляет 4 059 153,85 руб., количество дней просрочки 31,

- по КС-3 N 13/ф сумма пени составляет 664 124,69 руб., количество дней просрочки 8,

- по КС-3 N 14/Ф сумма пени составляет 1 787 830,22 руб., количество дней просрочки 27. Общая сумма неустойки составляет 47 059 413,32 руб.

Государственный заказчик направил в адрес Подрядчика претензию от 04.08.2015 г. N 07770 с требованием оплатить штраф нарушение Подрядчиком окончательных сроков выполнения работ по Контракту, которая в добровольном порядке исполнена не была, в связи с чем истец обратился в суд.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Таким образом, не предоставление встречного обязательства со стороны истца, а также не принятие мер по оказанию содействия ответчику в выполнении работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Кодекса в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Согласно пункту 3 статьи 405 Кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Кодекса).

Ответчик указал, что истцом не учтены обстоятельства, независящие от действий ответчика (подрядчика), в том числе встречное не исполнение обязательств

по государственному контракту со стороны истца: проектная документация, представленная истцом имела значительные недостатки, разделение процесса работ с

одного неделимого цикла на 2 этапа, уменьшение стоимости работ по государственному контракту на 38 513 083,57 руб. по инициативе истца, что подтверждается протоколом технического совета от 0.08.2015 г., в связи с чем расчет неустойки произведен неверно.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ Подрядчик обязан осуществлять строительство

и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В соответствии со ст. 719 ГК РФ Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним

работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Из представленных в дело документов усматривается, что согласно Календарному распределения объемов и стоимости работ работы по "Реконструкции аэропортового комплекса" должны быть выполнены с 08.06.2014 г. по 15.12.2014 г. Материалами дела подтверждается, что работы по Объекту выполнены.

Работы по первому этапу завершены ответчиком в 2014 г., что подтверждается Заключением о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, актом по приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта формы КС-14, Акт подписан 24.12.2015 г.

Работы по второму этапу завершены в 2015 г., что подтверждается Заключением

о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, проектной документацией, актом по приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта формы КС-14 от 25.08.2015 г.

При выполнении обязательств по государственному контракту истцом не выполнены встречные обязательства, а именно проектная документация, переданная ответчику содержала неточности, разрешение на строительство было разделено на два

этапа. Неисполнение встречных обязательств со стороны заказчика подтверждается представленными в материалы дела протоколами совещаний, техническими советами,

подписанными графиками мероприятий, корректировкой проекта.

При производстве работ по устройству площадки для обработки ВС ПОЖ и пункта сбора и утилизации и электроснабжения в зоне строительства был выявлен: оптико-волоконный кабель ВОК-16 общей протяженностью 1500 п.м.; 3 кабеля управления ССО ВОЛС-4 протяженностью 1100 п.м.; кабель связи и управления ВОЛС-8 Минераловодского Центра ОВД протяженностью 1600 п.м. Об обнаружении действующих кабельных линий связи и линий управления объектами УВД и ССО, неучтенных проектом ответчик уведомил Заказчика- застройщика письмом от 26.08.2014 г. N 1234, данное обстоятельство стало причиной разделения Проекта на 2 этапа и переноса срока работ на 2015 г. (Протокол совещания в Росавиации от 05.08.2014 г. N 04-100- ПР.). Таким образом, вынос инженерных сетей

под площадкой ПОЖ проектом не был предусмотрен.

Площадка ПОЖ входит в состав Перрона N 1 (раздел п.2.5. Календарного распределения работ, являющееся приложением N 1 к Государственному контракту).

После разделения на этапы работы на площадки ПОЖ (земляные работы, несущее покрытие, укрепленные обочины, устройство деформационных швов, маркировка покрытий, трубно-кабельная канализация, устройство заземления) включены в состав работ 2 этапа стоимостью 57 669 240,77 руб. без учета НДС. (68 049 704,10 руб. с учетом НДС), (раздел п.2.5. Календарного распределения работ, являющееся приложением N 1 к доп.соглашению N 3, N 4, соглашению о расторжении госконтракта).

В связи с обстоятельствами, независящими от действий подрядчика, и необходимостью принятия решений 05 августа 2014 г. в Росавиации было проведено совещание с участием истца и ответчика (протокол N 04-100- ПР), на котором Заказчиком-застройщиком указанные обстоятельства признаны, независящими от действий подрядчика, и принято решение в срок до 25.08.2014 г. разделить Проект реконструкции объекта на 2 этапа (п. 2 протокола):

этап: Перрон, ВДС, РД-А, РД-L со сроком окончания 15.12.2014 г.

этап: РД-В (переход через ИВПП-1), площадка ПОЖ, уширение ИВПП на ПК- 39, ВДС в местах перехода существующих РД-2 и РД-4 со сроком окончания 15.06.2015 г.

В связи с чем, были подписаны сторонами Планы мероприятий по вводу в эксплуатацию 1 и 2 этапов.

На заседании технического совета от 01.10.2014 г. рассмотрен вопрос о необходимости выполнения дополнительных работ на объекте: "Реконструкция аэропортового комплекса (г.Минеральные Воды, Ставропольский край)", не предусмотренных проектом и договором строительного подряда (гос.контрактом). Согласно протоколу N МВ- 26-ТС заседания технического совета от 01.10.2014 г. решено:

-определить стоимость работ по гос. контракту без изменений,

-согласовано к разделению на два этапа: со сроком окончания 2-го этапа - 14.06.2015 г.

-включены в объем работ работы, не предусмотренные проектом (вынос кабельных линий),

-дано задание Проектировщику произвести разработку рабочей документации.

Таким образом, Государственный контракт в 2014 г. предполагал выполнение работ в один непрерывный 1 этап.

В связи с независящими от сторон обстоятельствами, из-за дополнительных работ, не предусмотренных Проектом и для обеспечения бесперебойной работы аэропорта в 2014 г. Заказчиком было принято решение о выделении работ на два этапа

реконструкции, что технологически привело к увеличению сроков производства работ.

Во исполнение протокола N 04-100-ПР от 05.08.2014 г., протокола N МВ- 26-ТС заседания технического совета от 01.10.2014 г., протокола N 04- 124-ПР от 22.10.2014 г. истец и ответчик заключили Дополнительное соглашение N 3 от 02.12.2014 г. к государственному контракту с уточнением стоимости работ в размере 922 954 041,00 руб., в том числе с разделением на этапы: 1 этап - 595 583 299,98 руб.; 2 этап - 327 370 741,02 руб. В процессе производства работ были выявлены обстоятельства, не позволяющие выполнять работы по 1 этапу:

4.1. Подготовительные работы:

4.1.1. Разборка покрытий (РД-В) (работы 1 этапа п. 1.1. Календарного распределения, стоимостью 389 656,06 руб. без учета НДС. Работы на РД-В (рулежная дорожка В) не представлялось возможным выполнять в связи с тем, что аэропорт не предоставлял часть строительной площадки на РД-В, что подтверждается письмом Подрядчика N 505/МВ от 17.11.2014 г. с просьбой согласовать заботы на рулежной дорожке РД-В.

4.1.2.Вынос кабельных линий из зоны строительства (работы 1 этапа п. 1.2. Календарного распределения, стоимостью 1 260 346,50 руб. без учета НДС).

Работы по выносу кабельных линий не представлялось возможным выполнять в

связи с тем, что обнаружены дополнительные виды работ. Данные обстоятельства подтверждаются письмом Подрядчика N 1234 от 26.08.2014 г. с указанием на обнаружение кабельных линий связи, не предусмотренных проектом, в связи с тем, что произошло увеличение объема работ, решение заказчик-застройщик принял только на заседании технического совета от 10.08.2015 г. (пункт 3 протокола N 035 -ТС).

4.2. Работы на РД-А и РД-L. (устройство пандусов, деформационных швов. Устройство аэродромного покрытия на сопряжении площадки ПОЖ). При производстве работ было установлено, что для выполнения работ по п.2.2.4 контрактной ведомости выявлены дополнительные работы, не предусмотренные Проектом. Составлен АКТ от 16.10.2014 г. с участием ответчика, Заказчика- застройщика и проектной организации. На основании акта был произведен перерасчет

объема и стоимости работ, подлежащих к выполнению. Решение заказчик-застройщик

принял на заседании технического совета от 10.08.2015 г. (пункт 3 протокола N 035 -

ТС).

4.3.Водосточно-дренажная сеть. По факту произошло изменение объема работ, техническим советом от 01.10.2014 г. работы по ВДС уточнены и работы сданы по акту

КС-2.

4.5. Ограждение аэропорта (работы 1 этапа п.6. Календарного распределения, стоимостью 1 153 851.66 руб. без учета НДС). При производстве работ было выявлено,

что существующее ограждение аэропорта оборудовано техническими средствами охраны, в связи с чем замену железобетонных панелей ограждения не возможно выполнить без демонтажа системы технических средств охраны. Демонтаж и монтаж

ТСО не предусмотрены проектом и контрактом.

Согласно письму Заказчика-застройщика N 11852 от 12.12.2014 г. технические условия на выполнение работ будут предоставлены до 15.12.2014 г.

Письмом N 24 23333 от 16.12.2014 г. ОАО "Минеральные Воды" обратилось с письмом к производителю работ о внесении корректировки проекта реконструированных участков ограждения.

В материалах дела имеются доказательства извещения ответчиком истца в порядке ст. 716 ГК РФ о невозможности выполнять условия контракта по независящим

от него обстоятельствам и во исполнение п. 14.1.21.4 договора обнаружении работ, которые не предусмотрены Проектной документацией.

В силу ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Таким образом, изложенные выше обстоятельства свидетельствуют об отсутствии вины ответчика в несвоевременном выполнении обязательств, предусмотренных контрактом, поскольку материалами дела подтверждается наличие не зависящих от подрядчика препятствий для выполнения работ по первому и второму этапу работ по заключенному контракту. Таким образом, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленного иска о взыскании суммы неустойки.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы 22.08.2016 г. по делу N А40-36112/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров