Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2016 г. N 09АП-53325/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 апреля 2017 г. N Ф05-2831/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

07 декабря 2016 г.

Дело N А40-74372/16

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Алексеевой Е.Б., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "КОМХОЗ-СЕРВИС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 августа 2016 года по делу N А40-74372/16, принятое судьёй Яниной Е.Н.

по иску Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы

к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "КОМХОЗ-СЕРВИС"

о взыскании 25 000 634 рубля 10 копеек, неустойки в сумме 83 468 771 рубль 30 копеек,

о расторжении договора на размещение туалетных модулей N 113-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 года.

и по встречному исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "КОМХОЗ-СЕРВИС"

к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы

о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 346 549 335 рублей.

При участии в судебном заседании:

от истца: Грошева Н.В. по доверенности от 22.06.2016 г. N 05-01-11-24/6,

Гасанов М.Г. Оглы по доверенности от17.02.2016 г. N 05-01-11-13/6

от ответчика: Ильина А.С. по доверенности от 01.11.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы обратилось в суд с требованием к Обществу с ограниченной ответственностью "КОМХОЗ-СЕРВИС" о взыскании 25000634 рублей 10 копеек долга, неустойки в сумме 83468771 рубль 30 копеек., о расторжении договора на размещение туалетных модулей N 113-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 г. (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения размера исковых требований).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2016 г. судом принято встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "КОМХОЗ-СЕРВИС" к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 346549335 рублей.

Решением арбитражного суда города Москвы от 31.08.2016 г. в удовлетворении встречного иска ООО "Комхоз-Сервис" о взыскании убытков в сумме 346549335 рублей отказано; взыскано с ООО "Комхоз-Сервис" в пользу Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы долг в сумме 25000634 рубля 10 копеек, неустойка в сумме 8346877 рублей 13 копеек с учетом применения ст. 333 ГК РФ до 0,1%; во взыскании оставшейся суммы неустойки отказано; расторгнут договор на размещение туалетных модулей от 28.01.2013 г. N 113-ДЖКХ/13И.; взыскана с ООО "Комхоз-Сервис" в доход федерального бюджета госпошлина в сумме 200000 рублей.

Не согласившись с данным решением, ООО "Комхоз-Сервис" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе..

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, 28.01.2013 г. между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы (заказчиком) и ООО "Комхоз - Сервис" (исполнителем) заключен договор на размещение туалетных модулей N 113-ДЖКХ/13И с целью оказания санитарно- гигиенических услуг населению со сроком действия до 25 января 2023 года.

Исходя из п.п. 3.1, 3.2, 3.3 договора, цена договора составляет 200005072 рубля 23 копейки; стоимость ежемесячного платежа составляет 1666708 рублей 94 копейки; определен порядок внесения платы за размещение, установленной в п. 3.1 договора, в соответствии с которым, ООО "Комхоз-Сервис" обязано ежемесячно оплачивать, за 5 (пять) дней до дня начала оплаченного срока, платеж в размере, определенном в соответствии с п.3.2 договора.

Ссылаясь на то, что ответчик в период с января 2015 г. по март 2016 г. (15 месяцев) свои обязательства по внесению платы за размещение не исполнил, истец обратился в суд о взыскании задолженности в сумме 25000634 рублей 10 копеек, неустойки, начисленной в соответствии с п. 6.2 договора в сумме 83468771 рубль 30 коп., а также ссылаясь на существенные нарушения ответчиком обязательств по договору, просит расторгнуть договор в соответствии с п. 7.2 договора, ст. 450, 452 ГК РФ.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик предъявил встречный иск, который основан на том, что согласно оценки (таблицы) пригодности мест установки туалетных модулей, далее по тексту- ТМ, по договору от 28.01.2013 г. N 113-ДЖКХ/13И с копией ситуационных планов М 1:2000 и фотоматериалами по указанным 96-ти объектам, по которым, по мнению ответчика, не возможна установка ТМ по изложенным в этих документах причинам, в обоснование своей позиции ответчик представляет судебные акты по делу А40-7950/2015.

Как установлено судом первой инстанции, в рамках дела N А40-7950/2015 были рассмотрены требования Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы к Обществу с ограниченной ответственностью "Ст.Консалтинг" о взыскании задолженности и неустойки и по встречному иску о взыскании убытков в виде упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2016 г., с ответчика в пользу истца взыскано 6076026 рублей задолженности. постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.06.2016 г. судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции; определением ВС РФ от 18.08.2016 г. N 305-ЭС16-11217 Обществу с ограниченной ответственностью "Ст.Консалтинг" в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации было отказано.

Встречные требования ООО "Ст.Консатинг" мотивированы тем, что Департаментом не были надлежащим образом исполнены обязательства по договору, поскольку предоставлены места, не пригодные для размещения туалетных модулей, в результате чего общество понесло убытки в виде недополученной прибыли, в частности, по настоящему делу заявлено по 96-ти объектам, убытки рассчитаны исходя из среднемесячной выручки одного туалетного модуля.

В соответствии с нормами ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу норм ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Применение меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков (вреда) возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков, что также отражено п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"; при этом, недоказанность одного из перечисленных элементов из юридического состава убытков влечет необходимость отказа в иске.

В связи с чем, исходя из норм ст.ст. 15, 393 ГК РФ, при предъявлении требований о возмещении упущенной выгоды потерпевшее лицо должно доказать наличие убытков, размер доходов, которые оно не получило из-за нарушения обязанности, а также причинную связь между неисполнением обязательства и неполученными доходами; при исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота; при определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения дохода.

Согласно постановления Правительства Москвы от 01.10.2012 г. N 526-ПП "Об отраслевой схеме размещения общественных туалетов в городе Москве", по результатам проведения открытого аукциона на право заключения договора (протокол о результатах открытого аукциона от 18.01.2013 N 66-000744-12, Лот N 1), 28 января 2013 между Департаментом (заказчиком) и ООО "Комхоз-Сервис" (исполнителем) заключен договор на размещение туалетных модулей N 113-ДЖКХ/13И с целью оказания санитарно-гигиенических услуг населению.

Во встречном иске ООО "Комхоз-Сервис" со ссылкой на п. 5.1.6 договора указывает, что Департамент обязан был предоставить компенсационное место размещения объекта, указанное обязательство не было исполнено, в связи с чем, истец по встречному иску считает, что Департаментом нарушены обязательства по договору.

Исходя из п. 5.1.6 договора, заказчик имеет право предоставить компенсационное место размещения объекта в случаях:

- изменения градостроительной ситуации и внесения органами исполнительной власти г. Москвы изменений в отраслевую схему размещения общественных туалетов.

Предоставление компенсационного места не является обязанностью Департамента, заключенный между сторонами договор не возлагает на Департамент такой обязанности, за неисполнение, нарушение которой может наступить ответственность.

Предоставление компенсационного места размещения объекта - право, которым Департамент, по своему усмотрению, может воспользоваться, а может и нет.

Требования к исполнителю услуги, а также территориальное расположение точек, где должны были быть установлены модули, входили в состав аукционной документации, ответчик был ознакомлен с ними заранее; до подведения итогов аукциона документация была официально размещена в электронном виде и находилась в свободном доступе на сайте не менее 30 календарных дней для ознакомления потенциальных участников аукциона.

Правомерно определено судом, что сроки установки модулей, их внешний вид и технические характеристики, а также адреса размещения и условия типового договора были известны ответчику заранее, в том числе, из постановления Правительства Москвы от 01.10.2012 г. N 526-ПП "Об отраслевой схеме размещения общественных туалетов в городе Москве".

В силу условий договора, ответчик взял на себя обязательства за счет собственных средств установить на территориях, указанных в адресном списке (приложение N 2 к договору), 598 туалетных модулей.

Согласно п.2.2. договора, места размещения объектов считаются принятыми исполнителем без замечаний с момента подписания договора.

Обязанности по п.5.3 договора, исполнены Департаментом, в том числе: Департамент предоставил исполнителю право на размещение объектов в соответствии с условиями настоящего договора, с момента подписания которого, места размещения объектов считаются принятыми исполнителем без замечаний (п. 2.2 договора), а также предоставил исполнителю в течение 3-х календарных дней с момента подписания договора ситуационные планы в масштабе 1:2000 с границами участка для размещения объектов в электронном виде.

Исходя из п. 5.4.3 договора, исполнитель обязан самостоятельно обеспечивать функционирование объектов в соответствии с требованиями договора, Техническими требованиями, федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами Российской Федерации, законами и иными правовыми актами города Москвы.

Учитывая нормы ст.ст. 65, 71 АПК РФ, правомерен вывод суда первой инстанции, что совокупность представленных истцом доказательств не позволяет установить наличие всех элементов состава гражданско-правового нарушения, необходимых и достаточных для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения ущерба.

Суд первой инстанции правомерно определил, что места для размещения объектов приняты в соответствии с п. 2.2. договора без замечаний, условий для предоставления компенсационных мест в силу п. 5.1.6 договора, отличны от тех, на которые ссылается истец по встречному иску; требования к исполнителю услуги, а также территориальное расположение точек, где должны были быть установлены модули, входили в состав аукционной документации, с которой исполнитель был ознакомлен заранее, до доведения итогов аукциона документация была официально размещена в электронном виде и находилась в свободном доступе на сайте не менее 30 календарных дней для ознакомления потенциальными участниками аукциона, сроки установки модулей, их внешний вид и технические характеристики, а также адреса размещения и условия типового договора были известны обществу, каких-либо специальных требований к месту размещения объектов условиями договора не предусмотрено.

Из п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

При определении размера упущенной выгоды, первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.

С учетом норм ст. 65 АПК РФ, истец по встречному иску должен доказать то, что ответчик по встречному иску не исполнил или ненадлежащим образом исполнил договорные обязательства, нарушил его права, а также возможность получения истцом доходов в заявленном размере при обычных условиях гражданского оборота (наличие упущенной выгоды, причинно-следственную связь, размер доходов); бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце по встречному иску, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только неправомерные действия ответчика стали единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что представленная в материалы дела оценка возможности размещения модулей составлена стороной спора в одностороннем порядке, в связи с чем, информацию истца по встречному иску нельзя считать объективной и достоверной, так же, как и расчет упущенной выгоды; для которого, истцом по встречному иску взят объект, расположенный по адресу у ст.м. Кропоткинская; истцом по встречному иску не представлены суду расчеты о получаемой прибыли по другим объектам в качестве доказательств обоснованности размера понесенных убытков.

Цена договора составляет 200005072 рубля 23 копейки на весь срок действия договора - 10 лет(120 месяцев); стоимость ежемесячного платежа, согласно п. 3.2 договора, составляет 1666708 рублей 94 копейки; по договору исполнителю предоставлено право на размещение 598 туалетных модулей; при этом, исходя из условий договора, цена договора не поставлена в зависимость от количества мест установки модулей.

В силу п.14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25, по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является не полученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В соответствии с п.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно ст.ст. 15, 393 ГК РФ, в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено; при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Суд правомерно определил, что в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено.

Правомерен вывод суда первой инстанции, что по встречному иску, расчет упущенной выгоды рассчитан в нарушение вышеупомянутых норм закона и указаний Верховного суда Российской Федерации: за основу расчета взята средняя выручка от одного туалетного модуля (ТМ), отражающая количество платежей, совершенных на терминалах; при этом доказательства в обоснование данной таблицы не представлены истцом по встречному иску; в расчете упущенной выгоды не учтены разумные расходы ООО "Комхоз-Сервис", которые понес бы истец по встречному иску, если бы были установлены туалетные модули и они функционировали бы, принеся доходы, а именно: расходы на установку ТМ, на комплектацию и оснащение ТМ всем необходимым для нормального функционирования; расходы на электроэнергию, расходы на содержание персонала, транспортные расходы и иные расходы.

Учитывая изложенное, правомерен вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований к удовлетворению заявленных требований по встречному иску у суда не имеется.

Суд первой инстанции, учитывая нормы ст.ст. 309, 310, 328, 450, 452 ГК РФ, ст.ст. 8,9, 65 АПК, также, учитывая, что ответчик по первоначальному иску не отрицал факт наличия задолженности по договору согласно аудиозаписи судебного акта суда первой инстанции; в письменном отзыве, ответчик отразил, что им действительно допущена просрочка внесения ежемесячных платежей за период с января 2015 г. по март 2016 г. на сумму 25000634 рубля 10 копеек и просил учесть доводы, исследуемые судом выше, правомерен вывод суда о наличии долга у ответчика по первоначальному иску перед истцом по встречному иску, исходя из материалов дела, расчета истца составленного с учетом условий договора.

Учитывая, что аукционной документацией на право заключения договора на размещение туалетных модулей, реестровый номер 66-0007444-12 (п. 12 извещения о проведении открытого аукциона, Часть I) установлено, что размер задатка для участия в аукционе определен в размере 20% от начальной цены каждого лота соответственно в рублях).

В п.5 извещения определена начальная цена аукциона: по лоту N 1 - 85824353 рубля, а по лоту N 2 - 84622747 рублей; таким образом, сумма задатка по лоту N 1 составляет: 85824353 рубля /20% = 17164870 рублей 60 копеек, а по лоту N 2 - 84622747 рублей /20% = 16924549 рублей 40 копеек.

Данные суммы задатка по каждому лоту определены в п.1.4 приказа Департамента ЖКХиБ г. Москвы от 12.11.2012 г. N 05-02-1063/2.

По условиям аукционной документации, задаток должен поступит на счет, указанный в извещении о проведении аукциона, до дня окончания приема документов на участие в аукционе (п. 2.5 части II общая, стр.7); дата и время окончания приема заявок: 14 января 2013 г. в 10.00.

ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" двумя платежными поручениями от 17.12.2012 г. N N 28, 29 оплачен задаток для участия в аукционе, реестровый номер 66-0007444-12, в размере 17164870 рублей 60 копеек, по лоту N 1; 16924549 рублей 40 копеек, по лоту N 2.

Поскольку ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" не стало победителем лота N 2, во исполнение условий аукционной документации (п.5.17, стр.11) Департамент осуществил возврат задатка по данному лоту платежным поручением от 24.01.2013 г. N 121 на сумму 16924549 рублей 40 копеек.

Согласно действовавшей в период проведения аукциона редакции п. 31.1 Порядка организации и проведения аукциона на право заключения договора на размещение нестационарного торгового объекта и заключения договора на размещение нестационарного торгового объекта (приложение 2), утвержденного постановлением Правительства Москвы от 03.02.2011 г. N 26-ПП в редакции от 27.09.2012 г. "О размещении нестационарных торговых объектов, расположенных в городе Москве на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности", договор на размещение нестационарного торгового объекта заключается только после передачи участником аукциона, с которым заключается договор, организатору аукциона денежных средств в размере, составляющем 1/6 от итоговой цены аукциона на право размещения нестационарного торгового объекта (либо цены итогового предложения участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене аукциона); в том случае, если задаток составляет менее 1/6 от итоговой цены аукциона, участник аукциона, с которым заключается договор, производит оплату указанной суммы путем перечисления средств в размере разницы между задатком и 1/6 от итоговой цены аукциона.

Итоговая цена аукциона по лоту N 1 составила 200005072 рубля 23 копейки, которая определена как цена договора от 28.01.2013г.N113-ДЖКХ/13И (п.3.1); 1/6 от итоговой цены аукциона составляет 33334178 рублей 70 копеек (200005072 рубля 23 копейки: 6 = 33334178 рублей 70 копеек).

Поскольку сумма задатка, перечисленного платежным поручением от 17.12.2012 г. N 28 в размере 17164870 рублей 60 копеек, по лоту N 1, составляла менее 1/6 от итоговой цены аукциона - меньше 33334178 рублей 70 копеек, то ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" доплатила Департаменту 16169308 рублей 12 копеек платежным поручением от 28.01.2013 г. N 2.

Общая сумма задатка по лоту N 1 к моменту заключения договора составила 33334178 рублей 70 копеек (17164870 рублей 60 копеек + 16169308 рублей 12 копеек); данная сумма задатка указана и в п.3.3.3 договора от 28.01.2013г.N 113-ДЖКХ/13И.

В силу п. 3.3.1 договора N 113-ДЖКХ/13И, Департамент двумя платежными поручениями: от 14.03.2013 г. N 339 на сумму 835636 рублей 68 копеек, от 19.03.2013 г. N 344 на сумму 17164870 рублей 60 копеек перечислил в бюджет города Москвы часть задатка (осуществил зачет в счет платежей) в размере, составляющем сумму платежа за первые 12 (двенадцать) месяцев срока размещения объектов в общей сумме 20000507 рублей 28 копеек.

С февраля 2013 по январь 2014 года (12 месяцев) - 1666708 рублей 94 копейки (стоимость ежемесячного платежа) х 12 =20000507 рублей 28 копеек.

Таким образом, сумма задатка с 33334178 рублей 70 копеек уменьшилась на 20000507 рублей 28 копеек и составила 13333671 рубль 42 копейки, что равна стоимости платежей за 8 месяцев срока размещения объектов.

Судом правомерно определено, что стоимость ежемесячных платежей за период с февраля 2014года по сентябрь 2014года оплачивалась путем отнесения (перечисления в бюджет) Департаментом оставшейся суммы задатка в размере 13333671 рубль 42 копейки по 1666708 рублей 94 копейки (стоимость ежемесячного платежа по п.3.2 договора) по каждому платежному поручению; всего 8 платежных поручений: от 25.12.2013 г. N 170 на сумму 1666708 рублей 94 копейки; от 29.01.2014 г. N 74 на сумму 1666708 рублей 94 копейки; от 03.03.2014 г. N 231 на сумму 1666708 рублей 94 копейки; от 31.03.2014 г. N 353 на сумму 1666708 рублей 94 копейки; от 29.04.2014 г. N 515 на сумму 1666708 рублей 94 копейки; от 02.06.2014 г. N682 на сумму 1666708 рублей 94 копейки; от 01.07.2014 г. N887 на сумму 1666708 рублей 94 копейки; от 04.08.2014 г. N 67 на сумму 1666708 рублей 86 копейки, что свидетельствует о зачислении всей суммы задатка в счет оплаты платежей за период с февраля 2013 года по сентябрь 2014 года.

ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" платежным поручением от 18.09.2014 г. N 171 оплачена сумма в размере 1666708 рублей 94 копейки, которая Департаментом отнесена в счет платежей за октябрь 2014 года.

Суд правомерно определил, что с ноября 2014 года ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" не производило ежемесячной оплаты по договору, в связи с чем, к нему был предъявлен иск о взыскании задолженности за ноябрь и декабрь 2014 года в размере 3333417 рублей 88 копеек, которая взыскана решением Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2016 по делу N А40-7836/15-40-55.

Предметом настоящего иска по делу N А40-74372/2016-28-633 является взыскание основной задолженности по договору за период с января 2015 по март 2016 года, всего 15 месяцев в сумме 25000634 рубля 10 копеек и неустойки.

Поскольку ответчиком по первоначальному иску не представлены доказательства оплаты заявленного истцом по первоначальному иску долга, суд первой инстанции правомерно взыскал долг с ответчика по первоначальному иску в пользу истца по первоначальному иску в сумме 25000634 рубля 10 копеек с учетом норм ст.ст. 309, 310 ГК РФ, с чем согласился апелляционный суд.

Департаментом заявлено также о взыскании с общества неустойки по п. 6.2 договора, в сумме 83468771 рубль 30 копеек согласно расчета истца по первоначальному иску.

Обществом заявлено ходатайство о применении положений статьи 333 ГК РФ, при этом ответчик по встречному иску сослался на то, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Суд первой инстанции правомерно определил, что санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности, при этом принцип соразмерности предполагает установление дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении взыскания, что также отражено в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 г. N 11-П.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соразмерна с нарушенным интересам.

С учетом срока допущенной просрочки по платежам, принимая во внимание доводы ответчика по первоначальному иску, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, правомерен вывод суда первой инстанции, что начисленная неустойка истцом несоразмерна последствиям нарушения обязательства и пришел к выводу о снижении размера взыскиваемой неустойки по договору до 0,1% - до 8346877 рублей 13 копеек.

Истцом по первоначальному иску заявлено в иске требование о расторжении договора на размещение туалетных модулей от 28.01.2013г.N 113-ДЖКХ/13И

Исходя из п.7.2 договора, последний расторгается по решению суда в случае нарушения исполнителем существенных условий договора (подпункт 3), при выявлении более двух повторных нарушений в течение календарного квартала (подпункт 6).

В силу норм ст.450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором; по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с нормами ст.452 ГК РФ, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Судом правомерно установлено, что Департаментом 15.03.2016 г. представителю ООО "Комхоз - Сервис" вручена претензия от 14.03.2016 г. N 05-01-19-496/6 с предложением досрочно расторгнуть договор на размещение туалетных модулей от 28.01.2013 г. N113-ДЖКХ/13И с 01 апреля 2016; оплатить сумму основной задолженности по договору за период с января 2015 по март 2016 год, всего 15 месяцев в сумме 25000634 рубля 10 копеек; оплатить сумму неустойки согласно п.6.2 договора в размере 57468126 рублей 32 копейки.

Письмом от 17.03.2016 г. N 12, ООО "Комхоз -Сервис" уведомило Департамент о готовности расторгнуть договор на размещение туалетных модулей от 28.01.2013 г.

N 113-ДЖКХ/13И, но только при условии компенсации убытков; письмо правомерно расценено судом первой инстанции, как отказ в удовлетворении претензии.

В результате неисполнения обязательства по договору ответчиком допущены существенные нарушения условий договора, поэтому требование о расторжении договора правомерно признано обоснованным судом первой инстанции и подлежащим удовлетворению, с учетом соблюдения истцом претензионного порядка.

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, считает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Доводы заявителя апелляционной жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлежащая оценка и с которой согласился апелляционный суд.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы о незаконности расторжения договора судом первой инстанции, отклоняется апелляционным судом в силу следующего:

Заявитель апелляционной жалобы не возражал против доводов истца по первоначальному иску о расторжении договора, что следует: из встречного искового заявления ООО "Комхоз-Сервис" (л.д.83-88, т.д.1); из отзыва на иск Департамента (л.д.86-89, т.д.5), письменных объяснений в порядке ст.81 АПК РФ ( л.д.2-7, т.д.7).

В отзыве на иск Департамента ответчик подтверждает просрочку внесения ежемесячных платежей за период с января 2015 года по март 2016 года на сумму 25000634 рублей 10 копеек, допущенную ООО "Комхоз-Сервис" и не возражает против расторжения договора от 28.01.2013г.N 113-ДЖКХ/13И.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2016 по делу N А40-7836/2015-40-55 удовлетворен иск Департамента в части взыскания с ООО "Комхоз-Сервис" задолженности по договору на размещение туалетных модулей от 28.01.2013 г. N 113 ДЖКХ/13И за ноябрь и декабрь 2014 года в размере 3333417 рублей 88 копеек, неустойки в размере 1594329 рублей 80 копеек; удовлетворен встречный иск ООО "Комхоз-Сервис" в части взыскания с Департамента упущенной выгоды в размере 9266025 рублей; данное решение суда ООО "Комхоз-Сервис" не обжаловалось в части взыскания с него задолженности и неустойки за указанный период, что свидетельствет о согласии ООО "Комхоз-Сервис" оплачивать размещение ТМ за ноябрь и декабрь 2014 года; при этом, ООО "Комхоз-Сервис" считая незаконность взысканной судом первой задолженности за последующий период: с января 2015 по март 2016 года, а также заявленной неустойки.

Доводы ООО "Комхоз-Сервис" о непригодности мест для размещения туалетных модулей были предметом рассмотрения в рамках следующих двух судебных дел и эти доводы признаны судом не основанными на условиях договора.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 27.06.2014 по делу N А40-171962/2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2015 (л.д. 61-76, т.д.1), удовлетворен иск Департамента к ООО "Комхоз-Сервис" о взыскании с ответчика неустойки за нарушение (не введение в эксплуатацию 41 туалетного модуля) условий договора на размещение туалетных модулей от 28.01.2013 г. N113-ДЖКХ/13И, заключенного между сторонами, в сумме 2975000 рублей неустойки.

Судебными коллегиями апелляционной и кассационной инстанций отклонены доводы заявителя ООО "Комхоз-Сервис" о непригодности мест из адресного списка для размещения туалетных модулей и о том, что истец (Департамент) не принял мер и не способствовал ООО "Комхоз-Сервис" в установке модулей на проблемных местах.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о непригодности мест, отведенных для размещения туалетных модулей, препятствия со стороны управ районов и сторонних организация подлежат отклонению, так как, в п.2.2 договора, стороны согласовали, что с момента подписания договора места размещения объектов считаются принятыми ответчиком без замечаний; ответчик является коммерческой организацией (статья 50 ГК РФ), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно статье 2 ГК РФ, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; доказательства того, что ненадлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, в материалах дела не имеется.

В материалы дела ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" представлена справка-расчет среднемесячной выручки 1 ТМ (л.д.147, т.д.1), усредненная выручка одного туалетного модуля по 4-м адресам: Ст.м.Парк Победы, N ТМ 90, Ст.м.Парк Победы, N ТМ 119, Ст.м.Киевская, N ТМ 21, Ст.м.Киевская, N ТМ 85, за три месяца- май, июнь, июль 2015 года составляет 123547 рублей; количество посещений по указанным ТМ умножено на стоимость одного посещения - 50 рублей; за основу данного расчета принята средняя выручка от одного ТМ, составленная третьим лицом -ООО "КомТехСервис" (ОГРН 1137746512881) в виде справки (таблицы) по посещениям ТМ за период с января 2015 по январь 2016 (л.д.75, т.д.7), отражающей количество платежей, совершенных на терминалах; при этом, никаких доказательств в обоснование данной справки (таблицы) не представлено.

К справке ООО "КомТехСервис" необходимо относиться критически, поскольку учредителем ООО "КомТехСервис" и ООО "Комхоз-Сервис" является одно и то же юридическое лицо - ДАНАТИКА ТРУП ИНК., Страна происхождения Сейшелы, дата регистрации 13.07.2015, Регистрационный номер 169399 (л.д.124-125, т.д.1)

Решением суда правомерно установлено, что, исходя из условий договора, цена договора не поставлена в зависимость от количества мест установки модулей.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы о том, что за пригодные места с учетом справки-расчета от 27.07.2016 г. (Т.7, л.д. 137) им уже все оплачено и он не имеет задолженности по договору (лист 7 жалобы), отклоняется судом, как не основанная на законе и условиях договора.

ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" платежным поручением от 18.09.2014 г. N 171 оплачена сумма в размере 1666708 рублей 94 копеек, которая Департаментом отнесена в счет платежей за октябрь 2014 года.

С января 2013 года по октябрь 2014 года, ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" оплачивало платежи по спорному договору, не приводя никаких доказательств в обоснование о неисполнении Департаментом обязательств по договору, и не подтверждая документально, что с 01.10.2013. Департамент нарушает свои договорные обязательства.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В п. 2 ст. 9 АПК РФ прямо указано, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2016 года по делу N А40-74372/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "КОМХОЗ-СЕРВИС" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Е.Б. Алексеева О.Н. Семикина