Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2016 г. N 09АП-55966/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 мая 2017 г. N Ф05-2958/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

08 декабря 2016 г.

Дело N А40-109102/16

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Чеботаревой И.А., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Жубоевым Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО СКЭТ "Флагман"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.09.2016 по делу N А40-109102/16 судьи Позднякова В.Д. (93-930)

по заявлению ООО СКЭТ "Флагман" (ОГРН 1110570000826)

к Департаменту строительства города Москвы

о признании незаконными действий.

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Волохатых И.А. по дов. N ДС-29-2/16 от 11.01.2016;

УСТАНОВИЛ:

ООО СКЭТ "Флагман" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Департаменту строительства г. Москвы о признании незаконными действий (бездействия), выраженных в утверждении документации с нарушением законодательства Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2016 в удовлетворении требований ООО СКЭТ "Флагман" отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО СКЭТ "Флагман" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя судом допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом не правильно применены нормы материального права.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие заявителя.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, выслушав представителя ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в ходе изучения конкурсной документации с приложениями установлено, что в соответствии с извещением о проведении Конкурса объектом закупки является выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Реконструкция Варшавского шоссе на участке от пр. пр.728 до обводной дороги на город Подольск, включая транспортную развязку с обводной дорогой" по адресу: районы Северное Бутово, Южное Бутово, ЮЗАО города Москвы, город Щербинка, Новомосковский административный округ города Москвы по начальной (максимальной) цене контракта 7 472 352 811,00 руб.

Согласно приложения к конкурсной документации и проекта приложения к государственному контракту в объект закупки входят работы по строительству искусственных дорожных сооружений (строительство эстакады длиной 604 метра, строительство транспортного тоннеля с длиной перекрытой части 70,3 метра и длиной рамповой части 330 метров, строительство пяти пешеходных мостов и двух подземных пешеходных переходов) включенные в код 42 ОКПД2, и работы строительные включенные в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) ОКПД2, а именно: строительство новой дороги конструкция типа А-4 на ЩМА-20 проезжей части Варшавского шоссе, включая тоннель, дублера и боковые проезды Варшавского шоссе (в т.ч. разбираемого бортового камня) 57562 кв.м. (протяженность более 3 км), строительство новой дороги конструкции типа А-3 на ЩМА-15 проезжей части ул. Обводная дорога, Железнодорожная ул. Брусилова, местные проезды вдоль тоннеля, развороты, подходы к эстакаде (в т.ч. вдоль разбираемого бортового камня), строительство дождевой канализации, водопровода, газопровода, теплосети, а также благоустройство и озеленение.

На основании изложенного следует, что в объект закупки включено строительство новых участков дороги участка дороги длиной более 4 км, а также другие общестроительные работы, включенные в коды: 42, 43 (кроме кода 43.13).

В рамках сформированного Заказчиком, объекта закупки, помимо работ по строительству искусственных дорожных сооружений (строительство эстакады длиной 604 метра, строительство транспортного тоннеля с длиной перекрытой части 70,3 метра и длиной рамповой части 330 метров, строительство пяти пешеходных мостов и двух подземных пешеходных переходов) включенные в код 42 ОКПД2, и работы строительные включенные в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) ОКПД2, предполагается осуществление работ строительных включенных в коды 42, 43 (кроме кода 43.13) ОКПД2, а именно: строительство новой дороги конструкция типа А-4 на ЩМА-20 проезжей части Варшавского шоссе, включая тоннель, дублера и боковые проезды Варшавского шоссе (в т.ч. разбираемого бортового камня) 57562 кв.м. (протяженность более 3 км), строительство новой дороги конструкции типа А-3 на ЩМА-15 проезжей части ул. Обводная дорога, Железнодорожная ул, ул. Брусилова, местные проезды вдоль тоннеля, развороты, подходы к эстакаде (в т.ч. вдоль разбираемого бортового камня), строительство дождевой канализации, водопровода, газопровода, теплосети, а также благоустройство и озеленение.

Между тем, согласно Распоряжения Правительства РФ N 471-р от 21 марта 2016 года в перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) включены коды по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008):

42 Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства;

43 Работы строительные специализированные (кроме кода 43.13);

За исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 000 000 рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 000 000 руб.

Полагая, что данные действия Заказчика повлекли ограничения участия в аукционе, так как, участники закупки не смогут в таких случаях исполнить контракт, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса объектом закупки является выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Реконструкция Варшавского шоссе на участке от пр. пр.728 до обводной дороги на город Подольск, включая транспортную развязку с обводной дорогой" по адресу: районы Северное Бутово, Южное Бутово, ЮЗАО города Москвы, город Щербинка, Новомосковский административный округ города Москвы.

Объектом закупки является как строительство искусственных дорожных сооружений, так и работы по строительству иных автомобильных дорог, включенные в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) ОКПД 2, осуществление закупок которых не отнесено к случаям проведения конкурса с ограниченным участием.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, выразившиеся в неправомерном выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с ограниченным участием, нарушают часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных статьей 56 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать критерии оценки заявок на участие в закупке, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки таких заявок.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила оценки заявок).

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта.

Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

Действия Заказчика, не установившего в Конкурсной документации надлежащий порядок оценки заявок, не соответствуют пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 56 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе с ограниченным участием должна содержать, в том числе, информацию, предусмотренную частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать в том числе, должна содержать документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, или копия этого платежного поручения либо банковская гарантия, соответствующая требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе).

Подпунктом 6 пункта 16.1 части II "Информация о проведении закупки" Конкурсной документации установлено, что заявка на участие в Конкурсе должна содержать документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием, с отметкой банка или заверенная банком копия этого платежного поручения либо включенная в реестр банковских гарантий банковская гарантия.

Вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2015 N 390- ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" норма о необходимости предоставлении платежного поручения с отметкой банка, а также заверенного банком копии такого платежного поручения, утратила силу с 01.01.2016.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Конкурсной документации неправомерные требования к документам, которые должны содержаться в составе заявок участников закупки на участие в Конкурсе не соответствуют пункту 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Решением Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 04.05.2016 по делу К-696/16 в действиях Заказчика, Уполномоченного органа признаны нарушения части 3 статьи 56, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

На основании выданного ФАС России предписания от 04.05.2016 по делу К- 696/16 Департаментом строительства г. Москвы определение поставщика (подрядчика, исполнителя) для закупки N 0173200001416000208 отменено, о чем имеется извещение от 18.05.2016.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что право обжаловать действий (бездействие) заказчика прямо предусмотрено Законом о контрактной системе.

Главой 6 Закона о контрактной системе регламентирован порядок обжалования в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом. Заинтересованным лицом следует считать лицо, имеющее юридически значимый интерес в данном деле. Такая юридическая заинтересованность может признаваться за участниками сделки либо за лицами, чьи права и законные интересы прямо нарушены оспариваемой сделкой.

В силу положений пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако заявитель не доказал, каким образом действия (бездействие) заказчика по настоящему делу нарушают права и законные интересы ООО СКЭТ "Флагман".

Из материалов дела не усматривается, что ООО СКЭТ "Флагман" имел какую-либо заинтересованность участия в спорной закупке, в частности, осуществляет деятельность в той же области, в которой размещается заказ, имеет какой-либо опыт работ в этой сфере, обладает материальными ресурсами для проведения конкретных работ.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что Общество не доказало, что является заинтересованным лицом, чьи субъективные права нарушены действиями заказчика по утверждению конкурсной документации.

Подлежит отклонению как несостоятельный довод автора жалобы о том, что в силу статьи 3 Закона N 44-ФЗ поставщик становится участником размещения заказа с момента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении торгов и его права считаются автоматически нарушенными, поскольку конкурсная документация не соответствует действующему законодательству.

Действительно, пунктом 4 статьи 3 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что под участником закупки понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Между тем, согласно части 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки имеет право обжаловать в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика по осуществлению закупок только в том случае, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом согласно части 3 статьи 105 Закона N 44-ФЗ, обжалование действий (бездействия) заказчика допускается в любое время после размещения в единой информационной системе плана закупок, но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом - с даты подписания соответствующего протокола. Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

Статья 8 Закона 44-ФЗ одним из принципов обеспечения конкуренции указывает на то, что любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, обращаясь в суд, заявитель должен представить доказательства, что он является заинтересованным лицом и что оспариваемыми действиями (бездействием) нарушаются его права и законные интересы.

Поскольку по настоящему делу этого сделано не было, то суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.09.2016 по делу N А40-109102/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева