Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2016 г. N 09АП-56109/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 мая 2017 г. N Ф05-2893/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

8 декабря 2016 г.

дело N А40-140238/16

Резолютивная часть постановления оглашена 29.11.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.12.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2016

по делу N А40-140238/16, принятое судьей Девицкой Н.Е.

по заявлению АО "Атомэнергопроект" (105005, Москва, улица Бакунинская, дом 7, строение 1, ОГРН 1087746998646)

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (123995, ГСП-5, Д-242, Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11)

третьи лица: АО "Атомкомплект" (119180, Москва, улица Большая Полянка, дом 25, стр. 1), Госкорпорация "Росатом" (119017, Москва, улица Большая Ордынка, дом 24), Кулаков А.В.

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Загуменнова С.П. по доверенности от 29.07.2016;

от заинтересованного лица - Селезнев А.А. по доверенности от 06.06.2016;

от третьего лица - Жалсараева Э.Б. по доверенности от 01.04.2016, Александров Н.И.;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2016 заявление АО "Атомэнергопроект" о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.06.2016 по делу N 223-ФЗ-256/16, удовлетворено.

К участию в деле привлечены третьи лица - АО "Атомкомплект" и Госкорпорация "Росатом".

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители лиц, участвующих в деле в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 14.06.2016 решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок N 223-ФЗ-256/16 признана частично обоснованной жалоба Кулакова А.В. на действия (бездействие) заказчика АО "Атомэнергопроект" и организатора торгов АО "Атомкомплект" при проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение электромонтажных работ при сооружении объекта Нововоронежской АЭС-2 "2UJА Реакторное здание". Электромонтажные работы. Монтаж систем автоматического пожаротушения и АСУ ТП (номер извещения на официальном сайте N 31603726006), заявитель признан нарушившим ч. 1 ст. 2, п.п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", ч. 18 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании решения Комиссии ФАС России заявителю выдано предписание от 14.06.2016 N 223-ФЗ-256/16, которым на АО "Атомэнергопроект" возложена обязанность: привести документацию о проведении Конкурса в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 14.06.2016 N 223-ФЗ-256/16; разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в п. 1 предписания; осуществить дальнейшее проведение процедуры в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, Единого отраслевого стандарта закупок Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37, документации о закупочной процедуре с учетом внесенных во исполнение пункта 1 предписания; в срок не позднее 04.07.2016 представить в ФАС России подтверждение исполнения предписания в письменном виде, а также по электронной почте.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия правовых и фактических оснований.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Рассмотрев повторно материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Спор возник из административных правоотношений о признании недействительными актов органа, принятых в сфере действия антимонопольного законодательства, который подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Требования к участникам конкурса, предусмотренные документацией, которые ФАС России признано нарушением, установлены в соответствии с Положением о закупке Госкорпорации "Росатом" - Единый отраслевой стандарт закупок Госкорпорации "Росатом" (ЕОСЗ) и Приложением 15 к ЕОСЗ (Методика установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная и оценочная стадии)).

Пунктом 12.5.1 ЕОСЗ предусмотрено, что все требования к участникам устанавливаются в соответствии с Приложением 15 ЕОСЗ.

Согласно п. 3 раздела I Приложения 15 ЕОСЗ определены особенности установления требований для закупок строительно-монтажных работ. В соответствии с данным пунктом Приложения 15 ЕОСЗ заявителем в документации установлены требования к участникам закупки.

Таким образом, документация, в той части, в отношении которой ФАС России установлено нарушение, дословно повторяет нормы Положения о закупках, а, следовательно, соответствует ему, и поэтому не может нарушать требования ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (Положение о закупке).

Требование к участникам конкурса, предусмотренное в подп. 1.8 п. 2.1.1 ч. 1 тома 1 документации, которое ФАС России признано нарушением, установлено в соответствии с разделом 42 Положения о закупке Госкорпорации "Росатом".

Указанный в оспариваемом решении довод Комиссии ФАС России о необоснованном и ограничивающем конкуренцию требовании к участникам закупки, установленном подп. 1.8. п. 2.1.1 части 1 тома 1 документации, об отсутствии сведений об участнике конкурса в реестре недобросовестных поставщиков (РНП) Госкорпорации "Росатом" и организаций атомной отрасли является несостоятельным, ввиду следующего.

Согласно ч. 7 ст. 3 Закона о закупках, при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со ст. 2 Закона о закупках, Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в толк числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с п. 5.1. ЕОСЗ данный Стандарт определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", а также организациях ГК "Росатом", присоединившихся к нему в установленном порядке. Стандарт разработан для достижения единства управления в атомной отрасли в соответствии с Федеральным законом от 01.12.2007 N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом".

Оспариваемые положения документации (подп. 1.8 п. 2.1.1. ч. 1) в части установления требования по отсутствию сведений об участниках Конкурса в реестре недобросовестных поставщиков Госкорпорации "Росатом" и организаций Госкорпорации "Росатом" дублируют требования ЕОСЗ, а именно: п. 12.5.1 и приложения N 15 ЕОСЗ (Положения о закупке) - Методика установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная и оценочная стадии). В частности, оспариваемое требование установлено в подп. 1.8 п. 1.1. раздела 1 Методики в качестве обязательных требований к участникам закупки, не зависящим от предмета закупки, устанавливаемые в каждой документации о закупке.

Поскольку заявитель при осуществлении закупки руководствовался нормами Положения о закупке - отсутствует факт нарушения Закона о закупках, указанный в п. 2 обжалуемого решения.

Кроме того, ведение РНП Госкорпорации "Росатом" осуществляется не в соответствии с Законом о закупках, а на основании ч. 1. ст. 1 и ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации. Участник конкурса, подавая заявку на участие в торговой процедуре на установленных организатором условиях, добровольно принимает на себя обязательность всех положений ЕОСЗ, в том числе и о возможности включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков атомной отрасли.

Частью 2 тома 1 документации регламентирован порядок проведения закупки, в частности, п. 7.5 части 2 тома 1 документации предусматривает случаи, в которых комиссия обязана принять решение об уточнении заявки на участие в закупке. Как следует из п. 7.5.1 части 2 тома 1 документации 7.5.1. комиссия обязана направить запрос об уточнении заявки при отсутствии, представлении не в полном объеме или в нечитаемом виде в составе заявки на участие в закупке документов, требование о предоставлении которых предусмотрено закупочной документацией. При этом, согласно п. 7.5.4 части 2 тома 1 документации не допускаются запросы, направленные на изменение предмета проводимого закупки, объема и номенклатуры предлагаемой участником закупки продукции, существа заявки на участие в закупке, включая изменение условий заявки.

Кроме того, п. 7.6 части 2 тома 1 документации предусмотрено, что при уточнении заявок на участие в закупке организатором закупки не допускается создание преимущественных условий участнику или нескольким участникам закупки. Предусмотренные подп. 7.5.1 документы могут быть запрошены только единожды (в отношении каждого из документов).

Документацией предусмотрен перечень документов, которые запрашиваются при уточнении заявки, это документы, касающиеся правового статуса участника закупки (учредительные документы, лицензии, полномочия на подписание заявки и т.д.).

Указанные положения документации установлены на основании п. 14.8.4 ЕОСЗ.

Следовательно, установленные в документации требования, установлены не заказчиком, а ЕОСЗ, нормы которого обязательны для заявителя в силу ст. 2 Закона о закупках.

Кроме того, положения документации и ЕОСЗ не дают заявителю право по своему усмотрению направлять уточняющие запросы, а обязывают комиссию при наличии строго определенных обстоятельств уточнить содержание уже поданной заявки, не изменяя ее содержания.

Положения документации и ЕОСЗ об уточнении поданных заявок в рамной мере относятся ко всем участникам закупки, и в целом соответствуют цели расширения возможности участия юридических и физических лиц в закупке, предусмотренной ч. 1 ст. 1 Закона о закупках, а также принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Таким образом, при применении положений документации и ЕОСЗ, касающихся порядка уточнения заявок, отсутствует риск необъективной оценки поданных заявок и необоснованного ограничения конкуренции.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом, права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Кулаков А.В. не является участником закупки, в его жалобе не указано нарушения порядка размещения информации о проведении торгов и/или подачи заявок на участие в торгах.

Также в жалобе не указано, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Из содержания положений ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", возможность обращения с жалобой лица, подавшего заявку на участие в торгах, определяется наличием реального нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам подающего соответствующую жалобу, - которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в антимонопольный орган с соответствующей жалобой, за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Исходя из изложенного, вывод суда о том, что антимонопольным органом неправомерно рассмотрена и признана обоснованной в части жалоба Кулакова А.В., является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2016 по делу N А40-140238/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов