Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2016 г. N 17АП-14335/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки, о взыскании пени

Вывод суда: решение суда первой инстанции изменено

г. Пермь

09 декабря 2016 г.

Дело N А60-15966/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Гладких Д.Ю.,

судей Бородулиной М.В., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Макаровой С.Н.,

при участии представителя истца Красильникова В.А. по доверенности N 14 от 01.01.2016,

от ответчика, третьего лица, о месте и времени рассмотрения дела извещенных надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, представители не явились,

рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Алапаевская ТГК",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 01 августа 2016 года

по делу N А60-15966/2016, принятое судьёй Киселёвым Ю.К.

по иску акционерного общества "Уралсевергаз - независимая газовая компания" (ОГРН 1026600666432, ИНН 6604008860)

к обществу с ограниченной ответственностью "Алапаевская ТГК" (ОГРН 1156658051802, ИНН 6670353193)

третье лицо: государственное унитарное предприятие Свердловской области "Газовые сети"

о взыскании задолженности по договору на поставку и транспортировку газа, неустойки,

установил:

Акционерное общество "Уралсевергаз" 07.04.2016 обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Алапаевская ТГК" о взыскании 11730508 руб. 73 коп., в том числе 11614005 руб. 88 коп. задолженности за газ, поставленный в январе 2016 года и феврале 2016 года, по договору N 4-2757/16 от 03.11.2015 и 116502 руб. 85 коп. пени. Также истец просил взыскать с ответчика пеню по день фактической уплаты суммы долга.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01 августа 2016 года исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Алапаевская ТГК" в пользу акционерного общества "Уралсевергаз - независимая газовая компания" взыскано 11547031 рубль 54 копейки, в том числе 11433022 рубля 82 копейки основного долга и 114008 (сто четырнадцать тысяч восемь) рублей 72 копейки пеней с продолжением начисления пеней на сумму основного долга, начиная с 05.04.2016 по день уплаты денежных средств кредитору в порядке, предусмотренном п. 2 резолютивной части решения.

С апелляционной жалобой на решение суда обратился ответчик, общество с ограниченной ответственностью "Алапаевская ТГК". Просит решение суда изменить, взыскав с ответчика задолженность в размере 11430268 руб. 16 коп. за газ, поставленный в январе, феврале 2016 года, пени в сумме 114008 руб. 66 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать. Ответчик полагает, что судом правильно признан обоснованным объём газа, однако в денежном выражении задолженность и сумма пеней определены неверно.

Истец направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразил возражения против проверки судебного акта только в обжалуемой части. Просит решение суда проверить в полном объёме, изменив его, удовлетворить требования полностью. Считает, что судом неверно установлены обстоятельства дела: неверно определено содержание условий заключённого между сторонами договора, неправильно оценены доказательства, предоставленные сторонами. Объём газа следовало определять с корректировкой на величину относительной расширенной неопределённости измерения расхода, как было заявлено истцом в иске.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу. Полагает, что иск подлежит полному удовлетворению. Апелляционная жалоба ответчика содержит верный математический расчёт долга, который можно бы было применить в случае признания возражений ответчика обоснованными. Однако возражения истца противоречат условиям договора и фактическим обстоятельствам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 03.11.2015 г. с участием истца, ответчика и третьего лица заключен договор на поставку и транспортировку газа N 4-2757/16, согласно которому поставщик (истец) обязуется поставить, ГРО (третье лицо) транспортировать по местным газораспределительным сетям, а покупатель (ответчик) принять и оплатить газ и услуги по транспортировке газа в период и лимитах, указанных в приложении N1 к договору.

Ответчик не согласен с исковыми требованиями в части количества газа, поскольку, по мнению ответчика, месячный отчет о количестве поданного и протранспортированного газа, товарная накладная и счета-фактура, выставленные истцом на оплату ответчику за январь, февраль 2016 года составлены без учета поданного и протранспортированного природного газа в соответствии с установленным и принятым в эксплуатацию коммерческим узлом учета газа.

Ответчик считает, что с учетом объема фактического потребления задолженность ответчика перед истцом по оплате газа, поставленного истцом ответчику в период январь, февраль 2016 года на основании договора на поставку и транспортировку газа N 4-2757/16 от 03.11.2015, заключенного между сторонами в редакции протокола разногласий, составляет 11230267 руб.

Истец, обосновывая размер задолженности, указал, что содержащиеся на сайте сведения не предназначены для коммерческих целей, отражают лишь показания прибора учёта; поскольку ответчик не обеспечивает контроль за температурой в помещении, где установлен прибор учёта в диапазоне от 15 до 25 град. С, показания не могут считаться точными и при предъявлении к оплате были скорректированы (увеличены) в соответствии с пунктом 3.3 договора.

В обоснование исковых требований истец ссылался на поставку ответчику газа в следующих объемах: в январе 2016 года в количестве 1544,955 тыс. куб. м, в феврале 2016 года в количестве 1031,966 тыс. куб. м.

Возражая против иска, ответчик ссылался на то, что фактически истцом был поставлен газ в меньшем объеме: в январе 2016 года в количестве 1506,532 тыс. куб. м, в феврале 2016 года в количестве 1026,563 тыс. куб. м.

Суд требование истца удовлетворил частично. Учёл, что ответчик не заявлял возражений против цены газа. Применив ту же цену к объёмам газа, признаваемым ответчиком, определил сумму долга 6779395 руб. 80 коп. за газ, поставленный январе 2016 года в объеме 1506532, 4 куб. м. За газ, поставленный в феврале 2016 года в объеме 1029563,5 куб. м, сумма долга по расчёту суда составила 4653627 руб. 02 коп. Всего с ответчика взыскано 11433022 руб. 82 коп. Пени от суммы долга за заявленный истцом период с 26.02.2016 по 04.04.2016 по расчёту суда составили 116502 руб. 85 коп.

Доводы истца суд отклонил как противоречащие установленным по делу обстоятельствам. Суд исходил из несогласованности п. 3.3. договора сторонами, предусматривающего корректировку учтённого приборами учёта объёма газа на величину относительной расширенной неопределенности измерения расхода, рассчитанную аккредитованным органом в соответствии с действующими стандартами и нормативными документами.

Суд пришёл к выводу о недоказанности истцом наличия у него права на взыскание с ответчика стоимости газа в указанных в исковом заявлении объёмах. Данные об объёмах ответчика подтверждены сведениями о поставках газа, содержащихся на интернет-сайте истца (https://portal.usg.ru): в январе 2016 года истец поставил ответчику газ в количестве 1506532, 4 куб. м, в феврале 2016 года - 1029563,5 куб. м.

При этом суд первой инстанции руководствовался ст. 309, 310, 330, п. 1 ст. 486, п. 2 ст. 548, ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 9, ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, ст. 25 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", условиями договора.

Исследовав материалы дела, с учетом доводов сторон, пояснений представителя истца в судебном заседании, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа в исковых требованиях в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права (п. 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Апелляционная коллегия не может согласиться с применённой судом первой инстанции редакцией договора N 4-2757/16 от 03.11.2015.

Договор на поставку и транспортировку газа N 4-2757/16 от 03.11.2015 подписан со стороны ООО "Алапаевская ТГК" с отметкой "с протоколом разногласий".

В дело представлено сопроводительное письмо от 03.12.2015 исх. N 07 о направлении протокола разногласий от 03.12.2015 с текстом протокола разногласий.

Доказательств направления письма с протоколом разногласий в адрес истца не представлено. На сопроводительном письме имеется неразборчивая в части даты и имени надпись о получении письма (л.д. 34).

Вместе с тем, в письме N 10 от 08.02.2016, акте к договору от 31.01.2016, письме N 27 от 10.03.2016, письме N 18 от 19.02.2016, акте к договору от 31.01.2016 ответчик, направляя сведения об объёме газа за январь, февраль 2016 года, ссылается на договор N 4-2757/16 от 03.11.2015, фактически подтверждая его заключённость (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Истец в возражениях на отзыв отрицал согласование разногласий.

Согласно п.11 Правил поставки газа Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа N 162) при несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа. Отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки (транспортировки) газа на условиях поставщика (газотранспортной или газораспределительной организации).

Поскольку ответчик не доказал, что в установленный законом срок предоставил истцу протокол разногласий, не обратился в суд за урегулированием разногласий, возникших при заключении нового договора, и продолжил отбор газа, тем самым согласился с заключением договора в редакции истца (Поставщика) и третьего лица (ГРО).

Согласно п. 3.3 договора учет количества газа, поставленного поставщиком, протранспортированного ГРО и принятого покупателем на границе "ГРО - покупатель", осуществляется аттестованными в установленном порядке, исправными узлами учета газа принимающей газ стороны (покупателя) с корректировкой на величину относительной расширенной неопределенности измерения расхода, рассчитанную аккредитованным органом в соответствии с действующими стандартами и нормативными документами.

В силу п.3.14 договора при наличии разногласий сторона, не согласная с определением объема поставленного газа, подписывает акт, изложив особое мнение, и вправе обратиться в Арбитражный суд Свердловской области, до решения суда количество поставленного (протранспортированного) газа принимается по акту и в объеме, указанном Поставщиком и ГРО.

Аналогичная норма содержится в п. 28 Раздела V Правил поставки газа N 162.

Таким образом, с учетом представленных доказательств и перечисленных обстоятельств, за спорный период принимаются объемы газа, указанные в актах о количестве поданного и протранспортированного газа, возражения ответчика судом не приняты.

Также апелляционная коллегия не соглашается с выводом суда о том, что доводы истца и третьего лица о не обеспечении ответчиком при проведении измерений температуры окружающей среды от +15 до +25 градусов по Цельсию носят предположительный характер, а бесспорные доказательства данного факта истец и третье лицо не представили.

По результатам проверки состояния узла учета ответчика и соответствия узла учета ГОСТ 09.10.2014 г. ФБУ "УРАЛТЕСТ" выдан Акт N 1/60. В п.7.4. Акта указано на выявленные замечания, а именно: необходим контроль температуры окружающей среды на узле измерений и ее регистрация на "ТЭКОН 17". Сведения об устранении замечаний не представлены.

Согласно пояснениям третьего (л.д. 100) лица при проверке узла учета Ответчика на соответствие методик измерения ФБУ "Уралтест" выявлены замечания, которые не устранены. Доказательства, представленные ответчиком, не могут быть признаны достоверными.

В соответствии с п. 22 Правил поставки газа N 162, согласно которым учет объема газа осуществляется в порядке, утвержденном Министерством энергетики Российской Федерации. Пунктом 1.6. Правил учета газа, утвержденных приказом Минэнерго России от 30 декабря 2013 года N 961, средства измерений и (или) технические системы и устройства с измерительными функциями, применяемые для учета газа в сферах государственного регулирования, должны отвечать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

Измерения объема газа выполняются по аттестованным в установленном порядке методикам (методам) измерений (п.2.9. Правил N 961).

Согласно ст. 5 ФЗ от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", в соответствии с которой измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по первичным референтным методикам (методам) измерений, референтным методикам (методам) измерений и другим аттестованным методикам (методам) измерений.

Подтверждение соответствия методик (методов) измерений обязательным метрологическим требованиям к измерениям осуществляется путем аттестации методик (методов) измерений. Аттестацию первичных референтных методик (методов) измерений, относящихся к сфере государственного регулирования, проводят юридические лица и индивидуальные предприниматели, аккредитованные в соответствии с законодательством Российской Федерации, об аккредитации в национальной системе аккредитации на проведение аттестации методик (методов) измерений.

Часть 2 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" устанавливает, что при несоответствии приборов учета энергетических ресурсов требованиям закона расчеты должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, при этом указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к приведению приборов учета в надлежащее состояние.

Третье лицо также отмечает, что заявленном ответчиком узле учета не производится регистрация температуры окружающей среды. Находящийся в помещении ГРП бытовой жидкостный термометр не соответствует требованиям ГОСТ 28498-90.

Представленный ответчиком журнал учета температуры окружающей среды оформлен им в одностороннем порядке. Проверить указанные в журнале сведения не представляется возможным. Предписание акта об устранении замечаний путём контроля температуры окружающей среды на узле измерений и ее регистрация на "ТЭКОН 17" ответчиком не выполнено.

Ответчиком не оспорено, что для поддержания необходимой температуры окружающей среды внутри ГРП установлен газовый котёл (л.д. 89). Доказательств потребления газа в спорный период данным котлом ответчиком не представлено. Согласно месячным отчётам за январь, февраль 2016 года на интернет-сайте истца (https://portal.usg.ru) колонка (столбец) о температуре окружающей среды сведений не содержит (л.д. 46, 47).

В отзыве третьего лица указано, что объем газа, определенный способом, установленным п. 3.3. договора поставки, а именно, путем корректировки показаний узла учета ответчика на величину относительной расширенной неопределенности, является наиболее объективным в условиях некорректной работы узла учета.

Таким образом, оценка совокупности представленных в дело доказательств (ст. 71 АПК РФ) позволяет заключить, что показания узла учета ответчика без предусмотренной договором корректировки не могут приниматься для расчетов между сторонами.

Объемы газа, указанные истцом и ГРО в актах о количестве поданного и протранспортированного газа за спорный период следует признать обоснованными и доказанными, возражения ответчика судом апелляционной инстанции отклонены.

Истец также заявил требование о взыскании пеней, рассчитанных за период с 26.02.2016 по 04.04.2016, в размере 116 502 руб. 85 коп.

Возражений к применённой мере ответственности за просрочку оплаты, кроме итоговой суммы от рассчитанного ответчиком долга, сторонами не заявлено.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права и установлен период и порядок начисления неустойки.

В силу п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 25 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты газа и услуг по его транспортировке потребитель газа обязан уплатить поставщику пени, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты, в размере в отношении теплоснабжающих организаций.

Представленный истцом расчет суммы пеней не противоречит нормам действующего гражданского законодательства и условиям договора. Таким образом, требования истца обоснованы и подлежат удовлетворению в заявленном размере: 116 502 руб. 85 коп., рассчитанные за период с 26.02.2016 по 04.04.2016.

Требование о продолжении начисления неустойки соответствует ст. 330 ГК РФ и п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежит удовлетворению в порядке, определённом законом.

Пени подлежат начислению в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Как правильно указано судом первой инстанции, в целях расчета пени дату 05.04.2016 следует считать 40-м днём просрочки для долга за январь 2016 года и 11-м днём просрочки для долга за февраль 2016 года.

Поскольку требования подлежа удовлетворению в полном объёме, не имеют значение доводы апеллянта об ошибках в расчёте долга и пеней с учётом позиции ответчика.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу заявил возражения против проверки решения суда только в обжалуемой части.

Согласно судебному толкованию нормы ч. 5 ст. 268 АПК РФ, приведённому в п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

На основании изложенного решение суда подлежит изменению в части отказа в удовлетворении требований на основании п. 1, 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ. Иск подлежит полному удовлетворению.

По результату рассмотрения настоящего дела в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 августа 2016 года по делу N А60-15966/2016 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Алапаевская ТГК" (ОГРН 1156658051802, ИНН 6670353193) в пользу акционерного общества "Уралсевергаз - независимая газовая компания" (ОГРН 1026600666432, ИНН 6604008860) 11 730 508 руб. 73 коп. включая 11 614 005 руб. 88 коп. задолженности за газ, поставленный в январе, феврале 2016 года, пени в размере 116 502 руб. 85 коп., рассчитанные за период с 26.02.2016 по 04.04.2016.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Алапаевская ТГК" (ИНН 6670353193, ОГРН 1156658051802) в пользу акционерного общества "Уралсевергаз - независимая газовая компания" (ИНН 6604008860, ОГРН 1026600666432) пеню, начисленную на сумму основного долга, начиная с 05.04.2016 по день уплаты денежных средств кредитору. Размер пени определять, исходя из следующих ставок: в период с 1-го по 60-й календарный день просрочки - в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день фактической оплаты; в период с 61-го по 90-й календарный день просрочки - в размере 1/170 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день фактической оплаты; в период с 91-го календарного дня просрочки - в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день фактической оплаты"

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Алапаевская ТГК" (ОГРН 1156658051802, ИНН 6670353193) в пользу акционерного общества "Уралсевергаз - независимая газовая компания" (ОГРН 1026600666432, ИНН 6604008860) 81 653 руб. расходы по оплате государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

М.В. Бородулина Л.В. Дружинина