Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2016 г. N 15АП-18399/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

08 декабря 2016 г.

дело N А32-18101/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Илюшина Р.Р., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Бережная аптека "Апрель" - Медяника С.А. по доверенности от 05.12.2016 N 268;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бережная аптека "Апрель"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.10.2016 по делу N А32-18101/2016,

принятое в составе судьи Лесных А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бережная аптека "Апрель"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка",

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бережная аптека "Апрель" (далее - ООО "Бережная аптека "Апрель", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС по Краснодарскому краю, управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 14.03.2016.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что использование обществом двух баннеров, содержащих словосочетание "бережная аптека", является недобросовестной конкуренцией, поскольку данное обозначение "бережная аптека" является словесным элементом товарного знака, зарегистрированного за правообладателем - обществом с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка" (далее - ООО "Фармаимпекс-Вятка", правообладатель). При этом суд учел, что ООО "Бережная аптека "Апрель" и ООО "Фармаимпекс-Вятка" осуществляют основную деятельность, связанную с розничной торговлей фармацевтическими товарами, а также дополнительную деятельность по розничной торговле медицинскими товарами и ортопедическими изделиями. Правообладателем ООО "Фармаимпекс-Вятка", товарный знак введен в оборот на территории Краснодарского края, в том числе посредством использования словосочетания "бережная аптека" на вывесках, размещенных в месте расположения аптек.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Бережная аптека "Апрель" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило отменить решение суда, сославшись на то, что осуществляет деятельность согласно лицензии на территории другого субъекта Российской Федерации - Ставропольского края, не являющегося сферой деятельности правообладателя товарного знака - ООО "Фармаимпекс-Вятка". В предполагаемом месте размещения аптеки ООО "Бережная аптека "Апрель" разместила баннеры, содержащие наименование организации. Поскольку общество деятельность в Краснодарском крае на момент выявления вменяемого нарушения не осуществляло, а только планировало ее осуществлять, правообладателю не мог быть причинен какой-либо ущерб. Общество указало, что исполнение словосочетания "бережная аптека" на товарном знаке правообладателя имеет совершенно иную цветовую гамму по сравнению с использованной заявителем. Справка Федерального института промышленной собственности (далее - ФИПС), содержащая вывод о сходности до степени смешения использованного ООО "Бережная аптека "Апрель" обозначения с товарным знаком правообладателя, по мнению заявителя, является ненадлежащим доказательством, поскольку дана по результатам исследования вопроса о сходности с товарным знаком обозначения, используемого другим субъектом предпринимательской деятельности - ООО "Апрель 2012". В связи с чем в суде первой инстанции неоднократно заявлялись ходатайства о повторном направлении запроса в ФИПС, о проведении судебной экспертизы с целью установления факта наличия (отсутствия) вины ООО "Бережная аптека "Апрель".

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения, сославшись на то, что ООО "Бережная аптека "Апрель", используя в целях осуществления предпринимательской деятельности обозначение "бережная аптека", нарушает права правообладателя, товарный знак которого содержит данное словосочетание, в связи с чем действия заявителя имеют все признаки недобросовестной конкуренции.

В судебном заседании представитель ООО "Бережная аптека "Апрель" поддержал доводы апелляционной жалобы. Заявил ходатайство о назначении комплексной судебной экспертизы в целях получения ответа на вопрос о том, могло ли используемое им обозначение "Аптека социальных цен" вызвать у потребителей ассоциацию с аптекой, реализующей медикаменты для определенных категорий граждан (специализированную аптеку, осуществляющую отпуск бесплатных лекарственных средств для определенных категорий граждан, например инвалидов или ветеранов Великой Отечественной Войны), представил доказательство зачисления денежных средств на депозитный счет суда для оплаты судебной экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются, в том числе заключения экспертов (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как следует из материалов дела, основанием для вывода о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции послужило использование последним содержащегося в товарном знаке правообладателя обозначения "бережная аптека" на вывеске перед входом в аптеку, в которой, как пояснило общество, планировалось осуществление деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При этом в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 (далее - Обзор N 122), разъяснено, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения судебной экспертизы.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю и общества с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка" в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Управлением заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Краснодарскому краю поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка" о наличии признаков недобросовестной конкуренции в действиях общества с ограниченной ответственностью "Апрель 2012", выразившихся в использовании обозначения "бережная аптека" в информации, размещенной на баннерах, следующего содержания: "Бережная аптека Апрель всегда рядом берегите самое ценное - здоровье своей семьи!" и содержания: "Бережная аптека медикаменты, лечебная косметика, детская линия, средства гигиены, медтехника, фитотовары, БАДы", установленных на фасаде здания, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Речная, д. 4, на боковой стене от входа в аптеку ООО "Апрель 2012".

В ходе рассмотрения заявления ООО "Фармаимпекс-Вятка" ООО "Апрель 2012" представило пояснения, в которых указало, что по адресу: г. Краснодар, ул. Речная, д. 4, помещение арендует ООО "Бережная аптека "Апрель", которым и размещены указанные баннеры, в подтверждение чего представлены соответствующие документы.

В этой связи комиссия УФАС по Краснодарскому краю установила, что в действиях ООО "Апрель 2012" отсутствуют признаки нарушения п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в качестве ответчика к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства привлечено ООО "Бережная аптека "Апрель".

Решением комиссии УФАС по Краснодарскому краю от 14.03.2016 действия ООО "Бережная аптека "Апрель", выразившиеся в имитации элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта - конкурента при использовании на баннерах, установленных на фасаде первого этажа здания, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Речная, д. 4, на боковой стене от входа в аптеку ООО "Апрель 2012", содержания "Бережная аптека Апрель всегда рядом берегите самое ценное - здоровье своей семьи!" и "Бережная аптека медикаменты, лечебная косметика, детская линия, средства гигиены, медтехника, фито товары, БАДы", обозначения "бережная аптека", сходного до степени смешения с товарным знаком N 469199, правообладателем которого является ООО "Фармаимпекс-Вятка", признаны нарушением п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Общество, не согласившись с указанным решением, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу норм части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Как следует из материалов дела и не оспаривается участвующим в деле лицами ООО "Фармаимпекс-Вятка" является правообладателем товарного знака по свидетельству N 469199 (зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 22 августа 2012 года).

Изображение товарного знака состоит из графического изображения и словесного обозначения "бережная аптека".

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Как следует из представленных в дело фотоматериалов (том 1 л.д. 39 - 42) правообладатель товарного знака использует для обозначения места осуществления своей деятельности по розничной реализации фармацевтических препаратов товарный знак, состоящий из графического изображения и словесного обозначения "бережная аптека". При этом обособленное оформление словесного обозначения "бережная аптека" создает восприятие индивидуализирующего обозначения, отличающего место осуществления деятельности правообладателя от иных мест реализации медицинских препаратов (аптек).

В свою очередь, ООО "Бережная аптека "Апрель" в месте осуществления своей деятельности, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Речная, д. 4, на фасаде первого этажа здания, на боковой стене от входа в аптеку установила баннеры следующего содержания: "Бережная аптека Апрель всегда рядом берегите самое ценное - здоровье своей семьи!" и "Бережная аптека медикаменты, лечебная косметика, детская линия, средства гигиены, медтехника, фито товары, БАДы".

При этом словесное обозначение "БЕРЕЖНАЯ АПТЕКА" вынесено в центральную верхнюю часть баннеров, оформлено отдельной строкой и фактически является сходным до степени смешения со словесным обозначением товарного знака N 469199, правообладателем которого является ООО "Фармаимпекс-Вятка" (том 1 л.д. 167, 265 - 267).

Федеральным институтом промышленной собственности по запросу антимонопольного органа (исх. N 9984/7 от 01.06.2015) представлена справка (вх. N 7290 от 06.07.2015), согласно которой обозначение "бережная аптека", используемое на вышеуказанных баннерах, размещенных по адресу осуществления деятельности ООО "Бережная аптека "Апрель", является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 469199 в силу фонетического, семантического тождества и графического сходства словесных элементов "БЕРЕЖНАЯ АПТЕКА"/"бережная аптека" (том 1 л.д. 148 - 149).

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ, представленным в материалы дела, ООО "Бережная аптека "Апрель" и ООО "Фармаимпекс-Вятка" осуществляют основную деятельность, связанную с розничной торговлей фармацевтическими товарами, а также дополнительную деятельность по розничной торговле медицинским товарами и ортопедическими изделиями. ООО "Фармаимпекс-Вятка" и ООО "Бережная аптека "Апрель" являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Вышеуказанное обозначение использовано в отношении услуг аптеки, являющиеся однородными к товарам и услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 469199, указанным в 5 и 35 классах Международной классификации товаров и услуг.

Правообладателем ООО "Фармаимпекс-Вятка" в материалы дела представлены доказательства введения в оборот товарного знака по свидетельству N 469199 на территории Российской Федерации, в том числе, на территории Краснодарского края, а именно: лицензионный договор N 1 от 01.01.2013, заключенный между ООО "Фармаимпекс-Вятка" и ООО "Фармаимпекс", зарегистрированный в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 25 марта 2013 года за N РД0121227; согласие на использование товарного знака N 469199, выданные правообладателем ООО "Аптека Ирис", ООО "Аптека "Космея", ООО "Аптека "Крокус"; договор от 23.03.2014, заключенный между ООО "Аптека "Космея" и ООО "Актив-Групп", в рамках которого была размещена вывеска с использованием обозначения "бережная аптека", фотоматериалов вышеуказанных аптек с использованием при оформлении аптек обозначения "бережная аптека".

Довод ООО "Бережная аптека Апрель" о том, что общество не осуществляет деятельность на территории Краснодарского края, а действуют на основании лицензии на территории Ставропольского края, и, следовательно, не влияет на конкурентные отношения с ООО "Фармаимпекс-Вятка", не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

ООО "Бережная аптека "Апрель" зарегистрировано в качестве юридического лица 20.06.2013 по адресу: 350007, г. Краснодар, ул. Захарова, 25, офис 1.

ООО "Бережная аптека "Апрель" выдана лицензия на осуществление фармацевтической деятельности от 20.02.2015 N ЛО-26-02-001991, в которой указаны места осуществления лицензируемого вида деятельности общества, в том числе: 353840, Краснодарский край, Красноармейский район, ст. Старониже-стеблиевская, ул. Красная, д. 61 б, литер А, 1 этаж, помещение N 1-4, аптечный пункт.

Также ООО "Бережная аптека "Апрель" в материалы дела представлены договор поставки товара от 01.01.2015 N 47, заключенный между ООО "Биомед" (г. Краснодар) и ООО "Бережная аптека "Апрель" (г. Краснодар), в соответствии с которым ООО "Биомед" поставлял ООО "Бережная аптека "Апрель" лекарственные препараты; договоры аренды помещения от 01.08.2013 и от 01.06.2014, заключенные между ИП Анисимовым В.Г. и ООО "Бережная аптека "Апрель" (арендатор), в соответствии с которыми арендатору переданы нежилые помещения по адресу: Краснодарский край, Красноармейский район, ст. Старонижестеблиевская, ул. Красная, д. 61 б, литер А, 1 этаж, здание, аптечного пункта помещение N 1-4, для использования в качестве аптечного пункта.

Довод о том, что справка Федерального института промышленной собственности (далее - ФИПС), содержащая вывод о сходности до степени смешения использованного ООО "Бережная аптека "Апрель" обозначения с товарным знаком правообладателя, является ненадлежащим доказательством, поскольку дана по результатам исследования вопроса о сходности с товарным знаком обозначения, используемого другим субъектом предпринимательской деятельности - ООО "Апрель 2012", не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку, как обоснованно указал суд первой инстанции, сравнение производилось ФИПС в отношении обозначения "бережная аптека" и товарного знака по свидетельству N 469199 без привязки к конкретному лицу.

Ссылка заявителя на то, что в предполагаемом месте размещения аптеки ООО "Бережная аптека "Апрель" разместила баннеры, содержащие наименование организации, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1474 ГК РФ юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.

Вместе с тем в силу пункта 6 статьи 1252 ГК РФ если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.

Как следует из материалов дела, датой приоритета товарного знака ООО "Фармаимпекс-Вятка" по свидетельству N 469199 является 01.08.2011, дата регистрации - 22.08.2012.

В свою очередь, ООО "Бережная аптека "Апрель" зарегистрировано согласно выписке из ЕГРЮЛ 20.06.2013.

Таким образом, исследовав и оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что используемое заявителем по делу словесное обозначение "бережная аптека" для оформления места осуществления своей деятельности сходно до степени смешения с товарным знаком правообладателя (его словесным обозначением), в связи с чем обществом совершено действие, являющееся по смыслу статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" недобросовестной конкуренцией.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.10.2016 по делу N А32-18101/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Р.Р. Илюшин О.А. Сулименко