Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2016 г. N 09АП-50852/16

г. Москва

08 декабря 2016 г.

Дело N А40-129227/16

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Румянцева П.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2016 г. по делу N А40-129227/16, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Глинки, 3" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области о признании отмене постановления от 27.05.2016 г. по делу N 05-21/106-16,

при участии:

от заявителя:	Каменский Г.В. по дов. от 01.08.2016;
от заинтересованного лица:	Мусаев В.Р. по дов. от 11.10.2016;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Глинки, 3" (далее - Заявитель, ООО "Глинки, 3", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по МО, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делу об административном правонарушении от 27.05.2016 г. по делу N 05-21/106-16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2016 г. заявление ООО "Глинки, 3" удовлетворено.

УФАС по МО обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель УФАС по МО доводы апелляционной инстанции поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ООО "Глинки, 3" с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, чтоУФАС по МО 20.10.2015 г. принято решение, которым ООО "Глинки, 3" и ООО "Нева-Саунд" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах с реестровым номером N 0148300037914000106, N 0348100072014000008.

Как установлено антимонопольным органом и в соответствии с представленными ОАО "Единая электронная торговая площадка" материалам, ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3" являлись единственными участниками электронных аукционов с реестровыми N N 0148300037914000106, 0348100072014000008. При этом подача заявок и ценовых предложений ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3", а также заключение контрактов, происходили с одного IP-адреса.

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru Администрацией Павлово-Посадского муниципального района Московской области (место нахождения: 142500, Московская область, Павлово-Посадский район, г. Павловский Посад, площадь Революции, д. 4) 25.04.2014 г. опубликован аукцион в электронной форме с реестровым номером N 0148300037914000106. Предметом аукциона являлось право заключить контракт на приобретение кабинетного рояля.

Аукцион состоялся 15.05.2014 г., в котором приняло участие два хозяйствующих субъекта: Общество с ограниченной ответственностью "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3". Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦ) составила 448 333,33 рублей.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО "Нева-Саунд" в размере 446 091,66 рублей (0,5 % от НМЦ), ООО "Глинки, 3" в размере 446 091,66 рублей (0,5 % от НМЦ). Контракт заключен с ООО "Нева-Саунд" по цене 446 091,66 рублей.

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru ФГБОУ ВПО "Московский государственный университет культуры и искусств" (место нахождения: 141400, Московская область, г. Химки, ул. Библиотечная, д.7) 17.06.2014 г. опубликован аукцион в электронной форме с реестровым номером N 0348100072014000008. Предметом аукциона являлось право заключить контракт на поставку музыкального инструмента. Аукцион состоялся 27.06.2014 г., в котором приняло участие два хозяйствующих субъекта: ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3". НМЦ составила 1 046 000,00 рублей.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО "Нева-Саунд" в размере 1 040 770,00 рублей (0,5 % от НМЦ), ООО "Глинки, 3" в размере 1 040 770,00 рублей (0,5 % от НМЦ). Контракт заключен с ООО "Нева-Саунд" по цене 1 040 770,00 рублей.

Согласно материалам дела N 05-15/110-15 о нарушении антимонопольного законодательства, заявки и ценовые предложения ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3" на указанных электронных аукционах были поданы с одного IP-адреса 195.210.3.58, контракты также были заключены с IP-адреса 195.210.3.58.

В результате анализа IP-адреса 195.210.3.58 УФАС по МО установлено, что владельцем данного IP-адреса, по которому предоставляются услуги доступа к сети интернет, является ООО "РИЦ-Инфо".

Согласно информации имеющейся в материалах дела, ООО "РИЦ-Инфо" IP- адрес 195.210.3.58 с 12.01.2011 г. предоставляет компании ООО "Нева-Саунд" по договору предоставления телекоммуникационных услуг от 12.01.2011 г. N 710. Адрес предоставления услуг: 196066, г. Санкт-Петербург, Московский проспект, д. 212, литер А, пом. 3037. Договоров на оказание услуг связи с ООО "Глинки, 3" названный оператор связи не заключал.

Из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства (вх. от 30.09.2015 г. N 6343эп) установлено, что между ОАО "Холдинговая компания "Ленинец" (Арендодатель) и ООО "Нева-Саунд" (Арендатор) заключены договор аренды нежилого помещения от 01.09.2013 г. N 262/Ф-13. На основании указанного договора, Арендодатель предоставляет Арендатору во временное владение часть здания, расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, Московский проспект, д. 212, лит. А, третий этаж, вход 118Н, помещение N 1 и вход 119Н, помещение N 1 общей площадью 58,9 кв.м, которые обозначены условными номерами N 3036, 3037.

Согласно представленным пояснениям ООО "Глинки, 3" (вх. от 30.09.2015 г. N 6343эп) выход в сеть Интернет осуществлялся с IP-адреса 195.21.3.58. по адресу: 196066, Санкт-Петербург, Московский проспект, д. 212, литер А, пом. 3037.

Учитывая изложенные обстоятельства, Комиссия УФАС пришла к выводу, что ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3" совершали юридически значимые действия, такие, как подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов, используя совместно инфраструктуру и оборудование, принадлежащую ООО "Нева-Саунд".

Использование ООО "Глинки, 3 выделенной сети ООО "Нева-Саунд" свидетельствует о доверии и помощи в действиях на торгах указанного Общества к своему конкуренту.

С вышеуказанного IP-адреса от ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3" торговой площадкой были получены электронные файлы для аукционов. В результате анализа свойств файлов, полученных Торговыми площадками от ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3", установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3" осуществляли совместную подготовку и координирование своих действий по участию в аукционах с реестровыми N N 0148300037914000106, 0348100072014000008, что также подтверждается созданием и редактированием файлов заявок на единых учетных записях. Совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3" между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы, использовании конкурентами единой инфраструктуры. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Использование ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3" одной выделенной сети свидетельствует о доверии указанных обществ к своему конкуренту на электронных аукционах. Следовательно, такие действия ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

23.05.2016 г. начальником отдела антимонопольного контроля Московского областного УФАС России М.Н. Ястребовой, при участии представителя ООО "Глинки, 3" по доверенности от 18.05.2016 г. Алексеева Г.А. составлен Протокол N 05-21/106-16 об административном правонарушении. Копия вручена представителю.

27.05.2016 г. заместителем руководителя Московского областного УФАС России А.А. Азаренко при участии представителя ООО "Глинки, 3" по доверенности от 18.05.2016 г. Алексеева Г.А. вынесено Постановление о наложении штрафа по делу N 05-21/106-16 об административном правонарушении на основании част 1 статьи 14.32 КоАП и назначении административного наказания в виде уплаты штрафа в 298 866, 67 руб. Копия вручена представителю.

Признавая оспариваемое постановление УФАС по МО незаконным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке 5 товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

В соответствии с части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как указано выше, состав административного правонарушения вменяемого Заявителю определен в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по МО от 20.10.2015 г.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что вышеперечисленные действия ООО "Глинки, 3", формально подпадающие под признаки нарушения, не образуют состав вменяемого правонарушения.

Судом принято во внимание, что ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3" являлись единственными участниками аукционов N 0148300037914000106, N 0348100072014000008.

Из объяснений Заявителя следует, что фактической целью участия в торгах являлось скорейшее обеспечение социального учреждения необходимым музыкальным инструментом. Согласно пояснениям Заявителя и представленным материалам дела указанное обстоятельство, в том числе, связано с низкой начальной (максимальной) ценой, аукционов и отсутствием иных участников.

Так, в ходе аукциона в электронной форме с реестровым номером N 348100072014000008 на право заключить контракт на поставку клавесина начальная (максимальная) цена контракта составила 1 046 000 рублей 00 копеек. Контракт заключен по цене 1 040 770 рублей 00 копеек.

Из объяснений Заявителя и таблицы следует, что начальная стоимость данного аукциона была меньше, чем стоимость аукционов на аналогичные инструменты. Учитывая цену продажи, установленную фирмой-производителем данного музыкального инструмента, прибыль участников аукциона при заявленной ими цене 1 040 770 рублей 00 копеек была минимальна. Так, стоимость клавесина у производителя, в соответствии с представленными документами, составляет 20 455 евро, минус скидка 20% = 16364 Евро. Стоимость таможенных платежей составляет: пошлина 5% - 16364*5% = 818 евро НДС 18% = (16364 + 818) *18% = 3092 евро Итого полная стоимость товара с учетом таможенных платежей - 20274 евро По курсу евро ЦБ РФ на момент аукциона 27.06.2014 г.(46,02 руб / евро) стоимость составляет 933 044 руб. Клавесин ввезен и растаможен перевозчиком сумма, выставленная ООО "Нева- Саунд", составила 926 000 руб. Кроме того, в прямых расходах по данному контракту необходимо учесть: - стоимость банковской гарантии ОАО "Совкомбанк" (прилагается) - 33 000 руб. - стоимость транспортных расходов на транспортировку клавесина до г. Химки Московской обл., его распаковку и установку - не менее 10 тысяч рублей. Таким образом, себестоимость поставленного клавесина составляет примерно 926 000 + 33 000 + 10 000 = 969 000 руб. Итого: сумма валового дохода по данной сделке составила не более 71 000 рублей без учета НДС и иных расходов.

Из приведенной Обществом таблицы также видно, что начальная (максимальная) цена контрактов, установленная организаторами значительно ниже среднерыночной стоимости аналогичного или подобного инструментов.

Учитывая изложенные фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции правильно счел, что вменяемое УФАС по МО правонарушение со стороны ООО "Глинки, 3" не могло привести к поддержанию цен на электронных торгах и ограничению конкуренции.

Кроме того, судом учтено, что в силу частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

При этом в Постановлении УФАС по Московской области по делу N 05- 21/106-16 не произведен анализ доводов Заявителя о наличии оснований предусмотренных указанными пунктами статьи 11 Закона о конкуренции.

Так, участниками ООО "Нева-Саунд", в период с 27 января 2014 г. на момент рассмотрения дела являются: - Симученков Дмитрий Эдуардович (сын) (ИНН 780710375501), размер доли составляет 50% уставного капитала; - Симученков Эдуард Аркадьевич (отец) (ИНН 780709762753), размер доли 25% уставного капитала; - Симученкова Татьяна Ивановна (мать) (ИНН 780700069505), размер доли 25% уставного капитала. Единственным участником ООО "Глинки, 3" с долей в размере 100 % с 08 августа 2007 года по сегодняшний день является Шемякина Ирина Николаевна (ИНН 781012195677) - законная супруга Симученкова Дмитрия Эдуардовича.

На основании пункта 7 части 1 статьи 9 Закона "О защите конкуренции", группой лиц признается физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Таким образом, учредители ООО "Нева-Саунд" и ООО "Глинки, 3" Симученков Дмитрий Эдуардович и Шемякина Ирина Николаевна (муж и жена) входят в одну группу лиц, а, учитывая размер их долей в обществах, сами данные общества составляют группу лиц друг с другом в контексте антимонопольного законодательства по признакам, предусмотренным частью 7, 8 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции".

С учетом изложенного, выводы УФАС по Московской области о наличии в действиях ООО "Глинки, 3" состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ, являются необоснованными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делу об административном правонарушении от 27.05.2016 г. по делу N 05-21/106-16.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2016 по делу N А40-129227/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

П.В. Румянцев Т.Т. Маркова