Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2016 г. N 15АП-18353/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 марта 2017 г. N Ф08-646/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

08 декабря 2016 г.

дело N А32-20290/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожаковой М.Н.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Краснодарскому краю: представитель Вернигорова Е.Г. по доверенности от 10.05.2016, представитель Зайцев О.П. по доверенности от 28.11.2016 г., представитель Колесникова Е.П. по доверенности от 28.11.2016 г., представитель Кокуркина Е.В. по доверенности от 02.11.2015 г.

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Цементная транспортная компания" Терещенко Е.Н.: представитель Изосимова М.А. по доверенности от 05.09.2016 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "ЦТК" Терещенко Евгения Николаевича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2016 по делу N А32-20290/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Цементная транспортная компания" (ИНН 2349023860, ОГРН 10323277421114) о признании недействительным решение N12-35/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.02.2016, вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N11 по Краснодарскому краю, о признании недействительным решение N22-12-384 от 29.04.2016, вынесенное Федеральной налоговой службой Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю, принятое в составе судьи Колодкиной В.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Цементная транспортная компания" (далее также - ООО "ЦТК", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения N 12-35/13 от 26.02.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 11 по Краснодарскому краю, о признании недействительным решения N 22-12-384 от 29.04.2016, вынесенное Федеральной налоговой службой Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю об оставлении жалобы без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Конкурсный управляющий Терещенко Евгений Николаевич обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд огласил, что от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Краснодарскому краю через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Суд огласил, что от конкурсного управляющего ООО "Цементная транспортная компания" Терещенко Е.Н. через канцелярию суда поступило дополнение к апелляционной жалобе для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить дополнение к апелляционной жалобе к материалам дела.

Суд огласил, что от конкурсного управляющего ООО "Цементная транспортная компания" Терещенко Е.Н. через канцелярию суда поступило ходатайство об истребовании доказательств.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Краснодарскому краю возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд отложил рассмотрение ходатайства и определил рассмотреть его в совещательной комнате.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Цементная транспортная компания" Терещенко Е.Н. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев ходатайство об истребовании дополнительных доказательств, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

При этом судебная коллегия учитывает положения части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которой дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ходатайство об истребовании дополнительных доказательств не заявлялось. При этом доказательств наличия уважительных причин, препятствующих заявлению указанного ходатайства, не представлено.

Кроме того, отсутствуют правовые основания для истребования у правоохранительных органов первичных документов, подтверждающих заявленные обществом налоговые вычеты, принимая во внимание, что право на вычет НДС в данном случае не может быть реализовано налогоплательщиком, поскольку им пропущен трехлетний срок, в пределах которого согласно п.2 ст. 173 НК РФ, налогоплательщик может воспользоваться правом на вычет.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 11 по Краснодарскому краю в соответствии со ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации и на основании решения заместителя начальника Инспекции от 26.07.2015 N 116 проведена выездная налоговая проверка ООО "ЦТК" за период с 01.09.2013 по 31.05.2015.

О проведенной выездной налоговой проверке должностным лицом, проводившим проверку, 26.11 2015 составлена справка о проведении выездной налоговой проверки N 634 (т. 1 стр. 132-133).

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 13-35/99 от 27.11.2015.

Данный акт выездной налоговой проверки N 13-35/99 от 27.11.2015 с приложением документов направлен конкурсному управляющему ООО "ЦТК" по почте заказным письмом с уведомлением и с описью вложения 27.11.2015, что подтверждается почтовой квитанцией N 30044 от 27.11.2015 (т.1 стр. 134-136).

Налогоплательщик воспользовался правом на представление возражений в соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ и 11.01.2016 представил в инспекцию возражения по акту выездной налоговой проверки N 13-35/99 от 27.11.2015. На рассмотрении возражений на акт выездной налоговой проверки 20.01.2016 присутствовал представитель налогоплательщика.

Для получения дополнительных доказательств в связи с подтверждением факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах, заместителем руководителя налогового органа 20.01.2016 г. вынесено решение N 003 о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля, а также решение N 004 об отложении материалов налоговой проверки на 26.02.2016. Указанные решения получены лично 20.01.2016 уполномоченным представителем налогоплательщика. Также 20.01.2016 представителю общества под роспись вручено извещение N 13/2016 от 20.01.2016 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки на 26.02.2016.

По результатам рассмотрения возражений на акт выездной налоговой проверки, акта выездной налоговой проверки N 13-35/99 от 27.11.2015, материалов налоговой проверки, с учетом материалов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, возражения налогоплательщика оставлены без удовлетворения, штрафные санкции уменьшены налоговым органом в соответствии со ст. ст. 112,114 НК РФ в два раза, о чем вынесено решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12-35/13 от 26.02.2016, согласно которому установлена неуплата налогов на сумму 16 503 823 руб., в том числе налога на добавленную стоимость - 12 700 000 руб., НДФЛ - 3 803 382 руб., начислены пени в размере 2 666 729 руб, общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 1 650 382 руб. Основанием для принятия решения послужил вывод налогового органа о неправомерном заявлении к вычету НДС в сумме 12 700 000 руб. без соответствующих подтверждающих первичных документов.

Решение Инспекции от 26.02.2016 N 12-35/13 обжаловано заявителем в апелляционном порядке в части отказа в вычете НДС в размере 12 700 000 руб. за 2 квартал 2014 г.

Решением Управлением ФНС России по Краснодарскому краю от 29.04.2016 года N 22-12-384 жалоба оставлена без удовлетворения. Решение Инспекции утверждено и вступило в законную силу.

Не согласившись с указанными решениями, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Между тем, решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 29.04.2016 года N 22-102-384 какие-либо налоги, пени, штрафы обществу не доначислены и взыскание обязательных платежей на основании данного решения не предполагается.

Пунктом 75 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении в суде дела по заявлению налогоплательщика, поданному на основании главы 24 АПК РФ, оценке подлежит решение нижестоящего налогового органа с учетом внесенных вышестоящим налоговым органом изменений (если таковые имели место).

Решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия, либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

Таких обстоятельств в отношении решения Управления ФНС России по Краснодарскому краю Обществом не приведено. Доводы о нарушениях процедуры принятия оспариваемого решения, а также о выходе Управления за пределы своих полномочий налогоплательщиком не приводятся.

При указанных обстоятельствах, суд сделал правильный вывод о том, что требования заявителя о признании недействительным решения УФНС по Краснодарскому краю от 29.04.2016 г. N 22-12-384 являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Судом установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении Общества за период с 01.09.2013 по 31.05.2015, по результатам которой вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому установлена неуплата НДС на сумму 12 700 000 рублей (в обжалуемой заявителем части).

Общество в заявлении указывает, что в период строительства применена льгота по НДС, предусмотренная пп.22,23 и 23.1 п.3 ст. 149 НК РФ, в связи с чем налог к вычету не заявлялся и учитывался в стоимости объекта. В уточненной декларации вычет по НДС сложился за счет приобретения ТМЦ, использованных для строительства объекта по счетам-фактурам 2009 года.

ООО "НТК" 02.09.2014 представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2014 года, согласно которой увеличена сумма налога, подлежащая к вычету на 12 700 000 рублей.

Отделом камеральных проверок направлено сообщение (с требованием представления пояснений) N 09-1-33/21385 от 03.09.2014 (вх. 22841). ООО "НТК" сообщило письмом о том, что в настоящее время проводится аудиторская проверка и все документы переданы проверяющим ООО "Аудиторская группа "Ваш СоветникЪ" ИНН 2310155865.

В отношении ООО "Аудиторская группа "Ваш СоветникЪ" ИНН 2310155865 в ИФНС России N 2 по г. Краснодару направлено поручение об истребовании документов (информации) N 14570 от 06.10.2014 года по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Цементная Транспортная Компания".

Сопроводительным письмом ИФНС России N 2 по г. Краснодару (исх. 16-11/33044 от 13.11.2014 года сообщила, что по истечении установленного законодательством срока должностные лица в налоговый орган не явились, документы не представлены.

В отношении руководителя ООО "Аудиторская группа "Ваш СоветникЪ" ИНН 2310155865 Гладкий Ф.Р. в ИФНС России N 2 по г. Краснодару было направлено поручение о проведении допроса в связи с аудиторской проверкой бухгалтерской и финансовой отчетности ООО "ЦТК". При проведении допроса свидетеля 06.11.2014 а (Протокол допроса N 16-22/8072) Гладкий Ф.В. показал, что договор на проведение аудита с ООО "ЦТК" заключен, но предоплата за работы на момент проведения допроса внесена не была, также не была представлена документация и аудиторская проверка не начиналась.

В ходе проведения контрольных мероприятий Общество с ограниченной ответственностью "ЦТК" 10.10.2014 было приглашено на заседание комиссии по легализации объектов налогообложения, проведенной совместно с работником отделения N 2 отдела N 4 Управления ЭБ и ПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю оперуполномоченным Бабаковым В.Ю., в связи с представлением уточненной налоговой декларации с корректировкой N 1 по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года (регистрационный N 27880547) и уменьшением исчисленного налога, подлежащего уплате в бюджет на 12 700 000 руб.

Пояснения, обосновывающие изменения соответствующих показателей налоговой декларации или сведения о первичных бухгалтерских документах, с указанием реквизитов, на основании которых произведено уменьшение исчисленной суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, предприятием не представлено.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, руководителю организации Куцевольскому В.В., в соответствии со ст.93 НК РФ 29.06.2015, через канцелярию организации, направлено требование о представлении копий документов от 26.06.2015 года N 12879 (входящий N 154 от 29.06.2015 года). 30.06.2015 заказным письмом с уведомлением, направлено требование о представлении копий документов от 26.06.2015 N 12879.

По требованию организация уведомила Инспекцию о невозможности предоставления истребуемых за проверяемый период документов, в связи с передачей данных документов, согласно писем от 13.10.2014 N 4/4-519, от 24.10.2014 N 4/4/2/3-772 Управлению ЭБ и ПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю и частичной их утратой в результате затопления архивного помещения.

На запрос Инспекции Управление ЭБ и ПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю представлены документы (46 томов), полученные от ООО "ЦТК", относящиеся к периоду 2011 -2012 гг., не входящему в проверяемый в ходе выездной налоговой проверки период (2012-2014 гг., НДФЛ по 31.05.2015 года).

Письмом от 14.07.2015 года N 13-44/06036 налоговый орган предложил организации восстановить бухгалтерские и налоговые документы в течение 2-х месяцев, дополнительно уведомив налогоплательщика, что Управлением ЭБ и ПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю для приобщения к материалам совместной выездной налоговой проверки представлены бухгалтерские документы, ранее полученные от ООО "ЦТК" в количестве 46 томов.

Налоговый орган данным письмом уведомил налогоплательщика о том, что первичные учетные документы бухгалтерского учета за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 в представленных документах отсутствуют.

На момент составления акта выездной налоговой проверки книг продаж, книг покупок, пояснений, документов в отношении проведенных экспертиз, первичных бухгалтерских документов, на основании которых произведено уменьшение исчисленной суммы налога согласно уточненной налоговой декларации с корректировкой N 1 по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года регистрационный N 27880547 к проверке не представлено.

В случае, если в налоговой декларации уменьшена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, или увеличена сумма возмещения, налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика первичные и иные документы, подтверждающие изменение сведений в соответствующих показателях налоговой декларации (расчета), и аналитические регистры налогового учета, на основании которых сформированы указанные показатели до и после их изменений. Отсутствие таких документов может служить основанием для отказа в возмещении или уменьшении суммы налога. Налоговый орган неоднократно запрашивал у налогоплательщика объяснения и документы, подтверждающие заявленные суммы налога к вычету в уточненной налоговой декларации.

В ходе проверки налоговым органом исследована и оценена вся совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств: движения финансовых потоков согласно банковских выписок в проверяемом периоде (оплата покупателем товаров (работ, услуг), наличие документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и тому подобное), которые должны учитываться при подтверждении правомерности сумм налога, заявленных к вычету.

Согласно сведений содержащихся в представленных ООО "ЦТК" возражениях от 11.01.2016 по акту налоговой проверки N 13-35/99 от 27.11.2015 в уточненную налоговую декларацию по НДС за 2 квартал 2014 года к фактическим вычетам за отчетный период дополнительно заявлено 12 700 000 руб., согласно документов на поставку в период с 18.02.2009 года по 28.12.2009 года инертного материала и иных товарно-материальных ценностей, приобретенных у поставщика ООО "Партнер" при производстве работ на объекте "Строительство жилого дома по адресу: г. Славянск-на-Кубани, ул. Победы, 276, к. 1.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ установлено, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьями 176 и 176.1 НК РФ, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30 мая 2014 года N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" разъяснено, что в силу пункта 2 статьи 173 НК РФ положительная разница, образовавшаяся в результате превышения суммы налоговых вычетов над суммами налога, исчисленного по облагаемым операциям, подлежит возмещению налогоплательщику из бюджета при условии подачи им налоговой декларации до истечения установленного данным пунктом трехлетнего срока.

Поскольку указанной нормой не предусмотрено иное, налоговые вычеты могут быть отражены налогоплательщиком в налоговой декларации за любой из входящих в соответствующий трехлетний срок налоговых периодов.

При этом правило пункта 2 статьи 173 Кодекса о трехлетнем сроке подачи налоговой декларации должно быть соблюдено налогоплательщиком и в случае включения им налоговых вычетов в подаваемую уточненную налоговую декларацию.

В пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30 мая 2014 года N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" разъяснено, что применение пункта 2 статьи 173 НК РФ, руководствуясь принципом равенства налогообложения (пункт 1 статьи 3 Кодекса), должно исходить из того, что положения названного пункта о предельном сроке декларирования налоговых вычетов не могут быть истолкованы как устанавливающие разные правила в отсутствие объективных различий.

В связи с этим, право на вычет налога может быть реализовано налогоплательщиком лишь в пределах установленного данной нормой срока вне зависимости от того, образуется ли в результате применения налоговых вычетов положительная или отрицательная разница (то есть как сумма налога к возмещению, так и сумма налога к уплате в бюджет).

В соответствии с данными, содержащимися в заключении судебной финансово-экономической экспертизы N 24-03/2015 от 20.03.2015 материалы и произведенные работы в период 2009 года приняты к учету и использованы при производстве работ на объекте "Строительство жилого дома по адресу: г. Славянск-на-Кубани, ул. Победы, 276, к. 1.

ООО "ЦТК" уточненная налоговая декларация с корректировкой N 1 по НДС от 02.09.2014 представлена в Инспекцию 02.09.2014.

Таким образом, суд сделал правильный вывод о том, что право на вычет НДС не может быть реализовано налогоплательщиком, поскольку им допущен пропуск трехлетнего срока, в пределах которого, согласно п.2 ст. 173 НК РФ, налогоплательщик может воспользоваться правом на вычет.

Довод Общества о неприменении вычетов по НДС в период строительства в связи с отсутствием информации о дальнейшем использовании объекта в операциях, необлагаемых (пп.22 п. 3 ст. 149 НК РФ) либо облагаемых налогом, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с пп. 22 п. 3 ст. 149 Кодекса операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость. При этом согласно подпункту 1 п. 2 ст. 170 Кодекса суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), используемых для операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) этим налогом, к вычету не принимаются, а учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.11.2010 N 3309/10, суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления строительства жилых домов, операции по реализации которых освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость, вычетам не подлежат.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие как облагаемые, так и освобожденные от обложения НДС операции, учитывают суммы предъявленного НДС в следующем порядке: включают суммы налога в состав налоговых вычетов по этому налогу и учитывают в стоимости реализованных товаров (работ, услуг) соответствующие суммы налога в той пропорции, в которой приобретенные товары (работы, услуги) используются в операциях, облагаемых НДС и освобожденных от обложения названным налогом.

Налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (п.4 ст.149 НК РФ).

Для получения возмещения вычеты могут быть отражены налогоплательщиком в налоговой декларации за любой квартал, который входит в трехлетний период, установленный для заявления вычета (п.2 ст. 173 НК РФ). В том числе вычеты могут быть отражены в уточненной налоговой декларации, если она подана с соблюдением указанного трехлетнего срока (Постановление ВАС от 30.05.2014 N 33).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что право на вычет НДС не может быть реализовано налогоплательщиком, поскольку пропущен трехлетний срок, в пределах которого, согласно п.2 ст. 173 НК РФ, налогоплательщик может воспользоваться правом на вычет и доводы налогоплательщика о неправомерном отказе в возмещении НДС в размере 12 700 000 руб. за 2 квартал 2014 года, не могут быть приняты во внимание.

Согласно выводу, изложенному в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 27.10.2015 N 2428-0, при разрешении вопроса о правомерности права на применение налогового вычета с учетом предусмотренного законодателем срока на его реализацию необходимо исходить из фактических обстоятельств конкретного дела, а также обстоятельств, препятствовавших его соблюдению.

Вместе с тем, как правомерно указал суд первой инстанции, обстоятельства, которыми налогоплательщик объясняет, возможность вычета налога в более позднем периоде, носят предположительный характер и не имеют документального подтверждения.

Как следует из заявления, обществом приобретались товары для осуществления строительства жилых домов, при реализации которых в дальнейшем планировалось применение освобождения от налогообложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с пп. 22, 23 и 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ.

В соответствии с пп. 22 и 23 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат обложению (освобождаются от обложения) НДС на территории РФ операции по реализации жилых домов, жилых помещений, долей в них, а также передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Согласно пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождаются от налогообложения услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

При этом п. 5 ст. 149 НК РФ предусмотрена возможность отказа налогоплательщика, осуществляющего операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные п. 3 ст. 149 НК РФ, от освобождения таких операций от налогообложения, путем представления соответствующего заявления в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1 -го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Из положений названной нормы следует, что такой отказ или приостановление возможен только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами п. 3 ст. 149 НК РФ.

Таким образом, если налогоплательщик в установленном порядке отказался от освобождения операций по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них от налогообложения, данные операции облагаются налогом в общеустановленном порядке, налоговые вычеты определяет в порядке, установленном ст. ст. 171, 172 и 169 НК РФ.

В случае, если налогоплательщик в налоговый орган указанное заявление не представил, операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные п. 3 ст. 149 НК РФ, подлежат освобождению от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Однако в материалах проверки, в возражениях, и в настоящем заявлении Общества не содержится подтверждений об отказе от применения освобождения налогообложения операций, предусмотренных п. 3 ст. 149 НК РФ.

Вместе с тем, документального подтверждения, что совершенные налогоплательщиком операции не подлежали налогообложению в соответствии с пп. 22, 23 и 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ налогоплательщиком также не представлено.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что счета-фактуры по приобретенным товарно-материальным ценностям выставлены в периоде 2009 года, акт приемки законченного строительством объекта подписан 16.04.2011, что находится за рамками проверяемого периода проводимой выездной налоговой проверки (с 01.01.2013 по 31.12.2014), при этом обществом не представлено документального подтверждения обоснованности отражения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в более позднем периоде, чем у него возникло право на вычет налога, посредством представления уточненной декларация по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года (02.09.2014).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решения налогового органа и отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают выводы суда.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений и которые не были бы учтены судом. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего ООО "Цементная транспортная компания" Терещенко Е.Н. об истребовании доказательств отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2016 по делу N А32-20290/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева