Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2016 г. N 08АП-13250/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 марта 2017 г. N Ф04-431/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

06 декабря 2016 г.

Дело N А70-7835/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13250/2016) общества с ограниченной ответственностью Центр недвижимости "Апельсин" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 сентября 2016 года по делу N А70-7835/2016 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ТАЭЛ" (ИНН 7204027660, ОГРН 1027200851700) обществу с ограниченной ответственностью Центр недвижимости "Апельсин" (ИНН 7202214872, ОГРН 1107232045876)

о взыскании 1 253 383,75 рублей основного долга и 639 683,23 рублей неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью Центр недвижимости "Апельсин" (ИНН 7202214872, ОГРН 1107232045876) к обществу с ограниченной ответственностью "ТАЭЛ" (ИНН 7204027660, ОГРН 1027200851700)

о взыскании 866 287,49 рублей неустойки и 1 304 369,82 рублей штрафа,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью Центр недвижимости "Апельсин" - представитель Мартюшова И.В. по доверенности N 15/2016 от 22.11.2016 сроком действия 3 года;

от общества с ограниченной ответственностью "ТАЭЛ" - представитель Савин М.А. по доверенности N 5/2016 от 06.06.2016 сроком действия по 06.06.2017;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТАЭЛ" (далее - ООО "ТАЭЛ", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью Центр недвижимости "Апельсин" (далее - ООО Центр недвижимости "Апельсин", ответчик) о взыскании 1 253 383,75 рублей задолженности по договору N 08/13 от 06.12.2013, 639 683,23 рублей договорной неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18 августа 2016 года по делу N А70-7531/2016 первоначальные и встречные исковые требовании удовлетворены частично, в результате зачета с ООО Центр недвижимости "Апельсин" в пользу ООО "ТАЭЛ" взыскано 1 531 665 рублей 96 копеек, а также судебные расходы в размере 24 968 рублей 82 копейки.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать в полном объеме, взыскать с ООО "ТАЭЛ" в пользу ООО Центр недвижимости "Апельсин" 866 287,49 руб. неустойки, 1 304 369, 82 руб. штрафа.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что ответчик не уклонялся от оплаты выполненных работ, был намерен произвести оплату только после передачи истцом сетей водопровода и канализации в ТУМП ВХК "Водоканал" в соответствии с условиями договора. Отмечает, что вопреки выводу суда, ответчик не признал выполнение истцом работ в полном объеме. Считает, что со своей стороны принял необходимые меры для исполнения пункта 4.3.7 договора, направив в адрес истца письмо с предложением о готовности выдачи доверенности на представление интересов ответчика в обслуживающей организации. Выражает несогласие с размером взысканной с ООО Центр недвижимости "Апельсин" неустойки. Считает необоснованным исключение из расчетов ответчика 110 дней просрочки исполнения обязательств истцом. Считает неправомерным отказ в удовлетворении требования о взыскании с истца 1 304 369, 82 руб. штрафа за нарушение срока получения в ТУМП ВКХ "Водоканал" справки о выполнении технических условий.

Более подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу, истец просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Представил дополнения к апелляционной жалобе, в принятии которых к рассмотрению судом апелляционной инстанции отказано по причине их незаблаговременного представления.

Представитель истца высказался согласно отзыву.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В обоснование иска указано, что 06.12.2013 между ООО "ТАЭЛ" (подрядчик) и ООО Центр недвижимости "Апельсин" (заказчик) заключен договор N 08/13, согласно которому подрядчик по заданию заказчика обязуется в установленные договором сроки выполнить комплекс работ по монтажу наружных сетей водопровода и канализации на объекте: "Жилые дома ГП-1, ГП-2, ГП-3, полуподземный ил подземный гараж ГП-4, расположенные на земельном участке с кадастровым номером 72:23:04299002:758 по ул. Молодежная в г. Тюмени, предусмотренный техническими условиями и проектной документацией, а именно:

- при необходимости доработка и согласование проекта наружных сетей водопровода и канализации в ТУМП ВКХ "Водоканал",

- монтажные и пуско-наладочные работы по прокладке наружных сетей водопровода и канализации;

- подготовку исполнительной документации на выполненные работы, получение от имени заказчика справки о выполнении технических условий на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения;

- передачу сетей водопровода и канализации в ТУМП ВКХ "Водоканал" либо иной организации, имеющей право на владение, содержание и обслуживание сетей водопровода и канализации (далее - работы),

а заказчик обязуется принять выполненные работы и уплатить обусловленную договором цену (том 1 л.д. 12-20).

Стоимость работ в соответствии с п. 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 02.12.2014), составляет 12 000 000 рублей, стоимость работ по дополнительному соглашению - 1 043 698,27 рублей.

Согласно п. 2.3. договора, оплата производится в следующем порядке:

- аванс в размере 30% от стоимости договора - 3 810 000 рублей заказчик оплачивает в течение 3 рабочих дней с момента заключения договора;

- заказчик ежемесячно оплачивает подрядчику фактически выполненные работы с пропорциональным удержанием ранее выплаченного аванса, не позднее 5 числа месяца, следующего за месяцем, в котором подрядчиком предъявлено выполнение при условии подписания сторонами актов формы КС-2, справок Кс-3 до момента, пока стоимость работ не достигнет 90% от стоимости договора;

- окончательный расчет в размере 10% от стоимости договора заказчик производит после передачи сетей водопровода и канализации в ТУМП ВКХ "Водоканал" либо иной организации, имеющей право на владение, содержание и обслуживание сетей водопровода и канализации, в течение 5 рабочих дней с момента подписания заказчиком акта о выполнении подрядчиком всех работ по договору.

Сроки выполнения работ согласованы в п. 3.2 договора, в редакции дополнительного соглашения N 2 от 02.12.2014: подрядчик обязан выполнить работы в течение 120 календарных дней с момента подписания договора, работы по благоустройству с 01.05.2014 по 15.06.2014 (том 1 л.д. 22-23).

Дополнительным соглашением N 2 от 02.12.2014 к договору стороны согласовали также выполнение работ по строительству водопровода (переход через ул. Червишевский тракт) на объекте на сумму 1 043 698,27 рублей (том 1 л.д. 22-25).

В подтверждение факта выполнения работ в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ от 24.07.2014, от 25.08.2014, от 20.10.2014, от 05.11.2014, от 30.01.2015, от 10.02.2015, от 30.04.2015, от 31.07.2015 на общую сумму 12 533 837,74 рублей, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные сторонами (том 1 л.д. 26-68).

В соответствии с представленным истцом актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2015 по 16.11.2016, с учетом частичной оплаты, задолженность ответчика в пользу истца по состоянию на 16.11.2015 составила 1 253 383,75 рублей (том 1 л.д. 79).

Поскольку требования истца об оплате задолженности (претензия исх. N 150 от 27.11.2015, том 1 л.д. 80-81) в добровольном порядке ответчиком не исполнены, ООО "ТАЭЛ" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 ГК РФ).

Факт выполнения работ, стоимость и их принятие заказчиком подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ от 24.07.2014, от 25.08.2014, от 20.10.2014, от 05.11.2014, от 30.01.2015, от 10.02.2015, от 30.04.2015, от 31.07.2015 на общую сумму 12 533 837,74 рублей, подписанными сторонами без замечаний и скрепленными печатями, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат (том 1 л.д. 26-68).

Судом установлено, что письмом N 106 от 28.05.2016 подрядчик сообщил заказчику о завершении работ по договору в полном объеме (том 1 л.д. 115). Впоследствии сторонами были подписаны акт и справка по форме КС-2, КС-3 от 31.07.2015 на сумму 809 409,33 рублей (том 1 л.д. 66-68).

Поскольку пунктом 5.2 договора предусмотрено составление акта о выполнении подрядчиком всех работ по договору в произвольной форме, суд первой инстанции указал, что подписание сторонами 31.07.2015 последнего акта выполненных работ по форме КС-2 после получения заказчиком сообщения подрядчика о завершении работ по договору, является доказательством окончательной сдачи истцом ответчику результата выполненных работ.

Оплата работ в полном объеме ответчиком не произведена.

Возражая против удовлетворения иска, ООО Центр недвижимости "Апельсин" ссылается на выполнение истцом работ не в полном объеме, а именно: неисполнение согласованной сторонами в пункте 1.1 договора обязанности по передаче сетей водопровода и канализации в ТУМП ВКХ "Водоканал" либо иной организации, имеющей право на владение, содержание и обслуживание сетей водопровода и канализации, получение от имени заказчика справки о выполнении технических условий на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения. В этой связи, ответчик полагает, что вправе удерживать оставшуюся сумму по договору 1 253 383,75 рублей.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными доводами истца по следующим основаниям.

Как было указано выше, последний акт выполненных работ подписан сторонами 31.07.2015.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что 26.05.2015 ответчиком в адрес ООО "Тюмень Водоканал" был направлен запрос на выдачу справки о выполнении технических условий на объект капитального строительства, в отношении которого истец выполнял предусмотренные договором работы (том 1 л.д. 112).

24.06.2015 на данный запрос ответчика ООО "Тюмень Водоканал" сообщило о том, что условия подключения выполнены, сети водопровода и канализации построены, к эксплуатации готовы (том 1 л.д. 113).

Таким образом, заказчик самостоятельно еще до завершения работ истцом в полном объеме осуществил действия по получению справки о выполнении технических условий на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Указание ответчика на то, что в адрес истца направлялись соответствующие требования, однако, не были им исполнены, судебная коллегия во внимание не принимает.

Как правильно отметил суд первой инстанции, доверенность на представление интересов заказчика, в адрес подрядчика не направлялась. При этом ответчик не обосновал, что получение справки зависело исключительно от действий истца. Материалы дела не содержат сведения о том, что именно подрядчик препятствовал получению соответствующей справки.

Также суд принимает во внимание, что истец представлял результат работ для технического освидетельствования ООО "Тюмень Водоканал". Акты технического освидетельствования сетей водопровода и канализации, освидетельствования скрытых работ подписаны ООО "Тюмень Водоканал" без замечаний.

Фактически действия по получению справки о выполнении технических условий на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения произведены. Соответствующая справка получена.

Неисполнение обязанности по передаче сетей также не установлено, поскольку из материалов дела не следует, что такие действия могут быть совершены подрядчиком самостоятельно, без содействия заказчика, равно как и то, что соответствующие действия не могут быть совершены ответчикам как заказчиком строительства.

Право на удержание денежных средств в счет оплаты выполненных работ является обеспечительной мерой, направленной на понуждение к исполнению обязанности. Между тем, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удержания оставшейся суммы по договору в качестве обеспечительной меры.

При этом судом принято во внимание, что непосредственно условиями договорами не предусмотрена оплата действий исполнителя по получению справки и передаче сетей. В связи с чем, как указано выше, с учетом пунктов 2.3.3., 5.2. договора суд признал обязанность по оплате наступившей. Передача сетей как срок для оплаты применительно к статье 190 ГК РФ не отвечает признаку неизбежности.

Поэтому исковые требования в части взыскания основной задолженности в размере 12 533 837,74 рублей являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Истцом также требование о взыскании неустойки по договору в размере 639 638,23 руб.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании п. 7.5. договора, заказчик, в случае нарушения сроков платежей, предусмотренных договором, уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Проверив расчет истца, суд первой инстанции счел его неверным. Поскольку последний акт о выполнении подрядчиком работ подписан сторонами 31.07.2015, суд обоснованно указал, что в силу п. 2.3.3 договора обязанность ответчика по окончательной оплате работ наступила 07.08.2015 (31.07.2015 + 5 рабочих дней).

По расчету суда сумма неустойки составила 537 834,71 рублей:

- по актам выполненных работ по форме КС-2 от 24.07.2014 на сумму 4 103 101,84 рублей, с учетом предоплаты в размере 3 810 000 рублей и удержания 10% (410 310,18 рублей), просрочка оплаты на сумму 293 101,84 рублей за период с 06.08.2014 по 14.08.2014 отсутствовала;

- по актам выполненных работ по форме КС-2 от 25.08.2014 на сумму 1 551 875,34 рублей, с учетом сдачи работ, согласно отметке ответчика о приемке работ 05.09.2014, и оплаты 22.09.2014, просрочка оплаты отсутствовала, поскольку оплата произведена до наступления срока оплаты (не позднее 5 числа месяца, следующего за месяцем, в котором подрядчиком предъявлено выполнение);

- по актам выполненных работ по форме КС-2 от 20.10.2014 на сумму 2 581 958,42 рублей, с учетом сдачи работ, согласно отметке ответчика о приемке работ 21.11.2014 и оплаты 26.11.2014, просрочка оплаты не наступила;

- по актам выполненных работ по форме КС-2 от 30.01.2015 на сумму 1 136 985,01 рублей, с учетом удержания 10% (113 698,50 рублей), неустойка должна быть начислена за период с 16.02.2015 по 04.03.2015 (19 дней) в размере 5 824,08 рублей (306 530,70 рублей х 19 х 0,1%); за период с 05.03.2015 по 07.08.2015 (156 дней) в размере 17 749,74 рублей (113 780,38 рублей х 156 х 0,1%); за период с 08.08.2015 по 27.08.2015 (20 дней) в размере 4 549,58 рублей (227 478,88 рублей х 20 х 0,1%);

- по актам выполненных работ по форме КС-2 от 10.02.2015 на сумму 922 384,36 рублей, с учетом сдачи работ 03.03.2015, согласно отметке ответчика о приемке работ, и удержания 10% (92 238,44 рублей), с учетом частичной оплаты, неустойка должна быть начислена за период с 06.04.2015 по 07.08.2015 (124 дня) в размере 102 938,09 рублей (830 145,92 рублей х 124 х 0,1%); за период с 08.08.2015 по 27.08.2015 (20 дней) в размере 18 447,69 рублей (922 384,63 рублей х 20 х 0,1%); за период с 28.08.2015 по 15.06.2016 суд считает расчет истца на сумму 62 835,45 рублей верным;

- по актам выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2015 на сумму 225 795,75 рублей, с учетом сдачи работ, согласно отметке ответчика о приемке работ 25.05.2015 и удержанием 10% (22 579,58 рублей), неустойка должна быть начислена за период с 06.06.2015 по 07.08.2015 (63 дня) в размере 12 802,62 рублей (203 216,17 рублей х 63 х 0,1%); за период с 08.08.2015 по 15.06.2016 (313 дней) в размере 70 674,07 рублей (225 795,75 рублей х 313 х 0,1%);

- по акту от 31.07.2015 на сумму 809 409,33 рублей расчет неустойки на сумму 242 013,39 рублей суд счел правильным.

Вопреки доводам жалобы, расчет суда первой инстанции является мотивированным. При этом, судом учтены заявленные ответчиком возражения относительно периодов просрочки (отзыв на исковое заявление). Поэтому доводы жалобы о необоснованности расчета суд отклоняет.

Поскольку ответчиком допущена просрочка оплаты выполненных работ, исковые требования истца о взыскании неустойки являются обоснованными и подлежат удовлетворению в размере 537 834,71 рублей.

Контррасчет, представленный ответчиком в дополнениях к апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не принимает.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 АПК РФ, статьей 81 АПК РФ доказательствами по делу являются, в том числе объяснения лиц, участвующих в деле.

Согласно пункту 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Контррасчет неустойки ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции не представлялся, поступил только в заседании суда апелляционной инстанции. Обстоятельства, препятствующие представлению соответствующих возражений в суде первой инстанции, ответчиком не обоснованы. Дополнения к апелляционной жалобе поступили не заблаговременно.

С учетом изложенного, в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отказано.

Ответчик обратился в суд со встречным иском о взыскании неустойки в размере 866 287,49 рублей за просрочку выполнения работ, штрафа в размере 1 304 369,82 рублей за нарушение срока получения справки о выполнении технических условий и расходов по оплате услуг представителя в размере 10 000 рублей (том 2 л.д. 3-5).

Удовлетворяя встречные исковые требования ответчика о взыскании с истца неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 259 552,50 рублей, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание тот факт, что подрядчик, в период с 11.07.2014 по 23.07.2014 обращаясь к заказчику за разрешением ряда вопросов, связанных со строительными работами, тем не менее, о приостановлении выполнения работ не сообщал, в связи с чем, имела место просрочка выполнения работ истцом в указанный период по вине последнего.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в остальной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что невозможность выполнения работ в течение 110 дней ответчиком подтверждена.

Так, в материалы дела представлено письмо N 004 от 14.01.2014 (том 2 л.д. 111), в котором подрядчик сообщил о невозможности приступить к выполнению работ до передачи исправленной проектной документации письмом N 004 от 14.01.2014 (том 2 л.д. 111).

Истребуемая проектная документация была получена подрядчиком 26.03.2014 (письмо N 35 от 20.03.2014, том 2 л.д. 112), то есть по истечении 69 дней.

Письмом N 155 от 07.08.2014 подрядчик сообщил заказчику о невозможности произвести работы по завершению строительства водопровода в связи с тем, что не разрешен вопрос по врезке в существующую сеть водопровода, и необходимо привлечение службы ООО "Тюмень Водоканал", а также в связи с отсутствием доступа к канализационному колодцу (том 2 л.д. 119).

О факте согласования с ООО "Тюмень Водоканал" подключения водопровода ответчик сообщил истцу письмом N 74-09/14 от 16.09.2014 (том 2 л.д. 122), то есть по истечении 41 дня.

Доводы ответчика о неправомерности исключения из его расчета неустойки 41 дня просрочки выполнения работ истцом, со ссылкой на дополнительное соглашение от 20.05.2014 N 1 к договору с приложением N 1, согласно которому работы по прокладке наружных сетей должны быть проведены до 01.07.2014, суд находит необоснованными.

Согласно письму N 155 от 07.08.2014 подрядчик сообщил о неразрешенности вопросов относительно не только врезки в существующий водовод, которая в соответствии с приложением N1 должна быть произведена до 01.07.2014, но и об отсутствии доступа к колодцу. В соответствии с графиком производства работ (приложение N1 к указанному дополнительному соглашению) работы по осуществлению врезки в существующий колодец должны быть произведены до 15.08.2014. Таким образом, запрос истца направлен в пределах установленного для работ срока. Однако все необходимые вопросы были согласованы заказчиком в сентябре 2014 года (письмо N 74-09/14 от 16.09.2014).

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Поскольку факт невозможности выполнения работ истцом в течение 110 дней (69+41) нашел свое подтверждение в материалах дела, требования истца о взыскании неустойки подлежат частичному удовлетворению в размере 259 552,50 рублей:

- по акту выполненных работ N 5 от 20.10.2014 на сумму 1 218 631,91 рублей за 1 день просрочки - 1 218,63 рублей (1 218 631,91 рублей х 0,1%);

- по акту выполненных работ N 7 от 05.11.2014 на сумму 718 700,43 рублей за 17 дней просрочки - 12 217,91 рублей (718 700,43 рублей х 17 х 0,1%);

- по акту выполненных работ N 14 от 30.04.2015 на сумму 20 154,40 рублей за 11 дней просрочки - 221,70 рублей (20 154,40 рублей х 11 х 0,1%);

- по акту выполненных работ N 15 от 30.04.2015 на сумму 205 641,35 рублей за 11 дней просрочки - 2 262,05 рублей (205 641,35 рублей х 11 х 0,1%);

- по акту выполненных работ N 16 от 31.07.2015 на сумму 809 409,33 рублей за 301 день просрочки - 243 632,21 рублей (809 409,33 рублей х 301 х 0,1%).

Возражения представителя подателя жалобы о том, что расчёт не соответствует пункту 7.4. договора, согласно которому неустойка за просрочку выполнения работ выплачивается от суммы договора, суд отклоняет, поскольку расчет суда соответствует представленному истцом по встречному иску, согласно которому исчисление неустойки производится обществом от суммы невыполненных в срок работ (л.д. 7 т.2). Иной расчет не соответствует заявленным требованиям, исходя из того, что истец самостоятельно определяет пределы судебной защиты.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании штрафа за нарушение срока получения в ТУМП ВКХ "Водоканал" справки о выполнении технических условий в размере 1 304 369,82 рублей (пункт 7.6. договора).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности указанного требования ввиду следующего.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Согласно п. 4.3.7. договора, заказчик обязан выдать подрядчику доверенность на представление интересов заказчика в ТУМП ВКХ "Водоканал" при получении справки о выполнении технических условий о подключении объекта к сетям инженерно- технического обеспечения.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, доказательства исполнения ответчиком обязанности по выдаче истцу доверенности, которая является встречной по отношению к исполнению обязанности ответчика и, соответственно, наличия возможности у ответчика исполнить свое обязательство, в материалах дела отсутствует.

Возможность получения справки без соответствующей доверенности ответчиком не обоснована.

Кроме этого, как указано выше, заказчиком самостоятельно совершены действия по получению справки до подписания сторонами завершающего акта выполнения работ (в июле 2015 года). По не оспоренным пояснениям истца, необходимый пакет документов для получения справки подрядчиком был подготовлен и передан для получения справки (л.д. 124 т.2, л.д. 77 т.3). Следовательно, взыскание штрафа за неисполнение соответствующей обязанности суд находит необоснованным.

В силу изложенного, в удовлетворении требования ответчика о взыскании штрафа за нарушение срока получения в ТУМП ВКХ "Водоканал" справки о выполнении технических условий в размере 1 304 369,82 рублей судом отказано правомерно.

Также ответчик просит взыскать с ответчика судебные расходы, понесенные на оплату услуг представителя, в размере 10 000 рублей.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием.

В подтверждение судебных расходов на оплату услуг представителя ответчиком в материалы дела представлены договор об оказании юридических услуг N 20/2016 от 01.01.2016, заключенный между ответчиком и ООО "НИК финанс", платежное поручение N 117 от 02.09.2016 на сумму 10 000 рублей, акт N 80 от 01.09.2016 на сумму 10 000 рублей.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт несения ответчиком расходов на оплату юридических услуг.

Истец доказательств чрезмерности расходов на оплату услуг представителя не представил.

С учетом изложенного, требования ответчика о взыскании с истца судебных расходов в сумме 5 243,95 рублей правомерно удовлетворены судом первой инстанции пропорционально удовлетворенным требованиям.

Таким образом, частично удовлетворенные первоначальные требования на сумму 1 791 218,46 рублей и частично удовлетворенные встречные требования на сумму 259 552,50 рублей подлежат зачету. Путем зачета с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма 1 531 665,96 рублей.

В связи с частичным удовлетворением первоначального и встречного исков, судебные расходы сторон (30 212,77 рублей государственной пошлины по первоначальному иску пропорционально удовлетворенным требованиям и 4 047,95 рублей государственной пошлины по встречному иску + 1 196 рублей судебных издержек на оплату услуг представителя пропорционально удовлетворенным встречным требованиям, всего 5 243,95 рублей), путем зачета с ответчика в пользу истца подлежат взысканию в размере 24 968,82 рублей.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы не являются основанием для отмены судебного акта, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции, частично удовлетворив первоначальные и встречные исковые требования, принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 сентября 2016 года по делу N А70-7835/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих