Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2016 г. N 08АП-14275/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 марта 2017 г. N Ф04-282/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

12 декабря 2016 г.

Дело N А70-8323/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Кукаркиной О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14275/2016) открытого акционерного общества "Боровое торфопредприятие" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.09.2016 по делу N А70-8323/2016 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" к открытому акционерному обществу "Боровое торфопредприятие" о взыскании 5 738 027 руб. 33 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Боровое торфопредприятие" - Голотина А.Н. (доверенность N 62 от 11.08.2016 сроком действия три года), Смирнова А.И. (доверенность N 63 от 11.08.2016 сроком действия три года),

от акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" - Половодовой Е.Ю. (доверенность N Дв-ТЭ-2015-0463 от 29.10.2015 сроком действия по 31.12.2016);

установил:

акционерное общество "Энергосбытовая компания "Восток" (далее - АО "ЭК "Восток", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Боровое торфопредприятие" (далее - ОАО "Боровое торфопредприятие", ответчик) о взыскании 5 544 159 руб. 36 коп. стоимости бездоговорного потребления электроэнергии, 193 867 руб. 97 коп. пени за период с 19.05.2016 по 01.07.2016 и пени в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от суммы 5 544 159 руб. 6 коп., начиная с 02.07.2016 по день фактической оплаты.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.09.2016 по делу N А70-8323/2016 иск удовлетворен полностью, распределены расходы по государственной пошлине.

Не согласившись с решением, ответчик в апелляционной жалобе просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что, вопреки выводу суда первой инстанции, материалами дела факт неучтенного потребления электроэнергии не подтверждается. Проверка проведена с нарушениями. Представленные истцом акты являются недопустимыми доказательствами. Расчет электроэнергии следует производить с учетом погрешности работы прибора учета. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

АО "ЭК "Восток" в письменном отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами ответчика.

Истец заявил об отказе от исковых требований в части взыскания 89 000 руб. стоимости безучетного потребления электрической энергии в связи с тем, что в иске допущена опечатка.

В судебном заседании представитель АО "ЭК "Восток" поддержал данное заявление, представитель ОАО "Боровое торфопредприятие" против принятия частичного отказа от требований не возражал.

Представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт. Указал, что лица, допрошенные судом первой инстанции в качестве свидетелей, являются заинтересованными, так как работают у истца. Пояснил, что Станко В.В. является одним из субабонентов, которых у ответчика около 25. Считает, что допрошенные судом первой инстанции свидетели подтвердили, что при проверки присутствовало только три человека (два сотрудника истца и Станко В.В.), то есть лиц, указанных в акте качестве незаинтересованных, не было при проверке. Схема нарушения в акте не отражена. Смирновым А.И. 01.03.2016 были представлены объяснения в письменном виде по факту выявленного нарушения. Замена счётчика в марте 2016 года произведена по причине истечения срока поверки трансформаторов тока, а не вследствие выявления 18.02.2016 нарушения схемы подключения прибора учёта.

Представитель истца высказался согласно доводам, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал на предупреждение свидетелей об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Затруднился дать пояснения относительно представления Смирновым А.И. 01.03.2016 объяснений по факту нарушения. Сообщил, что в акте отражена схема подключения потребителя, так как выявленное нарушение невозможно отразить иным образом, кроме того, данные сведения не являются обязательными при составлении акта о неучтённом потреблении. Никаких субабонентов не имеется, точки поставки определены в договоре энергоснабжения.

Установив, что частичный отказ АО "ЭК "Восток" от исковых требований не противоречит законам и иным нормативно-правовым актам, а также не нарушает прав и законных интересов других лиц, заявлен уполномоченным лицом, суд апелляционной инстанции принял частичный отказ от исковых требований. В соответствии с пунктом 4 статьи 150 АПК РФ производство по делу в этой части подлежит прекращению, решение - отмене.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда в оставшейся части и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается, что между правопредшественником АО "ЭК "Восток" - ОАО "Тюменьэнергосбыт" (продавец) и ОАО "Боровое торфопредприятие" (покупатель) заключен договор энергоснабжения от 01.01.2207 N 1316, по условиям которого продавец обязался осуществлять продажу электрической энергии, оказывать услуги по передаче электрической энергии через сетевую организацию и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергии покупателя, который обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию.

18.02.2016 проведена проверка измерительного комплекса электрической энергии ответчика, расположенного на объекте энергоснабжения по названному выше договору по адресу: Тюменская область, п. Боровский, ул. Орджоникидзе, д. 23.

В ходе проверки выявлен факт неучтенного потребления электрической энергии, в том числе нарушена схема подключения приборов учета; несоответствие вторичных цепей напряжения и тока по фазам "А" и "С".

Нарушение зафиксировано в акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 18.02.2016 N Г000338 и акте инструментальной проверки N 014519 от 18.02.2016.

Согласно расчету исковых требований объем безучетного потребления электрической энергии составил 1 230 216 кВт/ч, стоимостью 5 455 159 руб. 36 коп.

Истцом на оплату ответчику выставлен счет на указанную выше сумму, и направлена претензия об оплате, которые ОАО "Боровое торфопредприятие" получены, однако оплата не произведена.

Поскольку ответчик оплату не произвел, истец обратился в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Из положений статьи 543 ГК РФ, пункта 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), пунктов 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, пункта 3.2.3 договора от 01.01.2207 N 1316 следует, что обеспечение надлежащего технического состояния эксплуатируемых энергетических сетей, приборов учета и оборудования является обязанностью потребителя электрической энергии.

Помимо прочего, на собственника прибора учета возложена обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 192 названных выше Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В пункте 193 Основных положений N 442 указаны данные, которые должны содержаться в акте о неучтенном потреблении электрической энергии (данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии)).

Акт о неучтенном потреблении призван объективно зафиксировать факт проверки и ее результаты, в которой имеет право принять участие потребитель энергии, равно как он вправе присутствовать и при составлении самого акта о неучтенном потреблении. Эти права обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против вмененных ему нарушений, свидетельствующих о безучетном потреблении электрической энергии.

При этом из положений пунктов 192, 193 Основных положений N 442 не следует, что акт о неучтенном потреблении должен быть составлен непосредственно в месте обнаружения бездоговорного потребления электрической энергии и немедленно после такого обнаружения.

Действующее законодательство в области электрической энергии, в том числе Основные положения N 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих в частности при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды.

Согласно акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 18.02.2016 N Г000338 он подписан главным инженером ОАО "Боровое торфопредприятие" Смирнова А.И.

В акте также указано, что копия его экземпляра получена.

Каких-либо замечаний со стороны потребителя, в том числе относительно содержания обозначенного выше акта он не содержит.

О том, что на рассмотрении 01.03.2016 результатов проверки от 18.02.2016 присутствовал представитель Смирнов А.И. по доверенности от 01.03.2016, свидетельствует имеющееся в материалах дела письмо ответчика истцу от 19.04.2016 и ответчиком не оспаривается.

Из материалов дела, в том числе показаний допрошенных судом первой инстанции свидетелей Кузеванова Д.А. и Белова А.Ю., подписавших от имени истца акты N 014519, N Г000338, следует, что представленный суду акт N Г000338 от 18.02.2016 составлен не в день проверки - 18.02.2016, а 01.03.2016, что как указывалось выше, нормам Основных положений N 442 не противоречит.

Доказательств того, что представитель ответчика Смирнов А.И. дал объяснения, представил доказательства, свидетельствующие об отсутствии нарушения, обозначенных в акте N 014519 и акте N Г000338, однако, они не были зафиксированы истцом, не имеется.

Учитывая требования, установленные в пункте 193 Основных положений N 442, указание в акте о неучтенном потреблении электрической схемы нарушения, не является обязательным.

Кроме того, обращая внимание суда апелляционной инстанции на отсутствие в N Г000338 именно электрической схемы нарушения, ответчик не указывает, каким образом на схеме можно отобразить вмененное ему нарушение - несоответствие в схеме подключения прибора учета вторичных цепей напряжения и тока по фазам "А" и "С".

Исходя из показаний свидетеля Белова А.Ю., в акте N Г000338, равно как и в акте N 014519, отображена однолинейная схема электроустановки ОАО "Боровое торфопредприятие", что Основным положениям N 442 не противоречит.

Свидетели Кузеванов Д.А. и Белов А.Ю. также показали, что после произведенных специальным приборов замеров была установлена погрешность прибора, превышающая нормативно установленную. После этого путем визуального осмотра была установлена причина погрешности - несоответствие в схеме подключения прибора учета вторичных цепей напряжения и тока по фазам "А" и "С".

По неопровергнутому утверждению истца, несоответствие вторичных цепей напряжения и тока по фазам "А" и "С" приводит к недоучету электрической энергии, потребляемой абонентом (покупателем), то есть искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), что применительно к Основным положениям N 442 означает безучетное потребление.

Согласно пояснениям представителя АО "ЭК "Восток" 18.02.2016 проводилась плановая инструментальная проверка прибора учета покупателя электрической энергии, результаты которой отражены в акте N 014519 и по результатам которой составлен акт N Г000338.

Учитывая цель проверки, положения пункта 177 Основных положений N 442, на которые ссылается ответчик в апелляционной жалобе, об уведомлении потребителя о проверке применению не подлежат.

Из акта N 014519 следует, что он составлен в присутствии представителя ответчика - Станко В.В., который от подписи акта отказался.

Составление акта 18.02.2016 ответчик не отрицает.

Согласно показаниям допрошенных судом первой инстанции свидетелей, которые были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, указанное выше лицо - Станко В.В. обеспечило доступ к трансформаторной подстанции, где находился прибор учета электрической энергии, потребляемой ОАО "Боровое торфопредприятие".

Нахождение прибора учета в трансформаторной подстанции, доступ в которую является закрытым, а не в общедоступном месте, куда представители истца могли попасть в отсутствие уполномоченного лица ответчика, последний не отрицает.

Представитель истца суду первой инстанции подтвердил, что Станко В.В. является работником ОАО "Боровое торфопредприятие".

Учитывая положения статьи 182 ГК РФ, согласно которой полномочия на совершение определенных действий могут действовать из обстановки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инструментальная проверка прибора учета и составление акта N 014519 осуществлены в присутствии уполномоченного представителя ОАО "Боровое торфопредприятие".

Оснований не доверять Станко В.В., обеспечившему доступ к прибору учета, как представителю общества, у сотрудников истца не имелось.

Помимо прочего, из названного выше акта следует, что при составлении акта присутствовали два незаинтересованных лица, которые засвидетельствовали отказ представителя общества Станко В.В. от подписи акта.

Показания свидетеля Белова А.Ю., указавшего, что при проверке присутствовало только три человека, не опровергают, что в целях фиксации отказа Станко В.В. от подписи акта привлекались не заинтересованные лица, фамилии, имена и отчества которых, а также даты рождения и места жительства.

Ответчик, ссылаясь на недоказанность участия не заинтересованных лиц, не представил относимых и допустимых доказательств обратного, в том числе, не воспользовался правом заявить суду ходатайство о вызове лиц, обозначенных в акте, для дачи показаний в качестве свидетелей.

Равно ответчик не ходатайствовал о вызове в качестве свидетеля Станко В.В. в целях опровержения его участия при проверке от имени ОАО "Боровое торфопредприятие".

Доказательств того, что представитель общества Станко В.В. непосредственно после проведения 18.02.2016 проверки просил опломбировать прибор учета, либо трансформатор тока, в целях опровержения указанного в акте N 014519 несоответствия вторичных цепей напряжения и тока по фазам "А" и "С", в том числе для направления прибора учета на экспертизу, не имеется.

Учитывая изложенное выше в совокупности, в том числе содержание актов N 014519, N Г000338, отсутствие доказательств, опровергающих зафиксированное в них несоответствие вторичных цепей напряжения и тока по фазам "А" и "С", что приводит к недоучету электрической энергии, потребляемой ответчиком, то есть искажению данных об объеме потребления, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт безучетного потребления электрической энергии.

Оснований для вывода об отсутствии вины ОАО "Боровое торфопредприятие" в работе прибора учета с погрешностью, превышающей нормативно установленную, в обязанности которого входит обеспечение надлежащего технического состояния эксплуатируемых энергетических сетей, приборов учета и оборудования, и освобождения общества от взыскания стоимости безучетного потребления, не имеется.

Поскольку прибор учета ответчика работает с погрешностью, превышающей допустимую норму, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, нельзя принимать его показания с учетом погрешности, то есть в качестве расчетного.

В связи с этим расчет неучтенного потребления необходимо производить по пункту 195 Основных положений N 442, подпункту "а" пункта 1 приложения N 3.

Исходя из подлежащей применению формулы, стоимость безучетного потребления равна 5 455 159 руб. 36 коп.

Денежные средства в указанном размере суд апелляционной инстанции взыскивает с ОАО "Боровое торфопредприятие" в пользу ОАО "ЭК "Восток".

Основания для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что с ответчика в пользу истца на основании пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункта подлежат взысканию пеня (неустойка) за период с 19.05.2016 по 01.07.2016 в размере 193 867 руб. 97 коп., пеня в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от суммы 5 544 159 руб. 6 коп., начиная с 02.07.2016 по день фактической оплаты, у суда апелляционной инстанции отсутствуют (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.09.2016 по делу N А70-8323/2016 в части взыскания 89 000 руб. стоимости безучетного потребления электрической энергии суд апелляционной инстанции отменяет в связи с принятием отказа требований в указанной части и прекращает производство по делу в этой части.

В оставшейся части решение подлежит изменению в части распределения расходов по уплате государственной пошлины.

В части пропорционально отказу от иска государственная пошлина, уплаченная ОАО "ЭК "Восток", и государственная пошлина, уплаченная ответчиком при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату им из федерального бюджета на основании пункта 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьёй 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Отказ акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" от исковых требований в части взыскания 89 000 руб. долга принять, в связи с чем решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.09.2016 по делу N А70-8323/2016 в этой части отменить, производство по делу прекратить.

Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Тюменской области от 28.09.2016 по делу N А70-8323/2016 следующим образом.

Взыскать с открытого акционерного общества "Боровое торфопредприятие" в пользу акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" 5 455 159 руб. 36 коп. долга, 193 867 руб. 97 коп. неустойки, пени в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от суммы основного долга 5 455 159 руб. 36 коп., начиная с 02.07.2016 по день фактической оплаты долга.

Возвратить акционерному обществу "Энергосбытовая компания "Восток" из федерального бюджета 353 руб. 91 коп. государственной пошлины, перечисленной по платёжному поручению N 11648 от 28.06.2016.

Возвратить открытому акционерному обществу "Боровое торфопредприятие" из федерального бюджета 46 руб. 20 коп. государственной пошлины, перечисленной по платёжному поручению N 144 от 24.10.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д.Г. Рожков Н.В. Тетерина