Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г. N 09АП-52019/16

Требование: о привлечении к административной ответственности, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

28 ноября 2016 г.

Дело N А40-93038/16

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Яковлевой Л.Г., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2016 по делу N А40-93038/16, принятое судьей В.Д. Поздняковым, по заявлению ПАО МТС;

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области потерпевший: Куколев Д.И. третьи лица: ВТБ 24, ООО "СМС Сервисы" об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Мусаев В.Р. по дов. от 11.10.2016;
от третьих лиц:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МТС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по Московской области об оспаривании и отмене постановления от 14.03.2016 N 08-28/А27-16 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением от 09.09.2016 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, заинтересованное лицо обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя УФАС по Московской области, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов административного дела, Московским областным УФАС России установлен факт поступления на территории Московской области 25.03.2015 в 20:02 на абонентский номер гр. Куколева Д.И. +79857875472 CMC- сообщения (отправитель: VTB24) с рекламой следующего содержания: "Уважаемый Дмитрий Игоревич! Предлагаем Вам оформить кредит наличными ВТБ 24 (ПАО) по ставке от 26,5% на сумму до 1 млн. руб. Срок кредитования - до 60 мес. Без комиссий и поручителей. Подробнее на сайте www.vtb24.ru или по тел. 88001002424", без предварительного согласия абонента или адресата на получение CMC - рекламы.

Абонентский номер +79857875472 выделен ПАО "МТС" гр. Куколеву Д.И. на основании договора об оказании услуг связи.

Антимонопольным органом было установлено, что рассматриваемое CMC-сообщение является рекламой.

Доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Куколева Д.И., на получение рекламы услуг ВТБ 24 (ПАО), равно как и иной рекламы от иных лиц не представлено.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании агентского договора N D140754921 от 01.12.2014 г., заключенного между ПАО "МТС" и ООО "СМС СЕРВИСЫ".

Указанное CMC-сообщение было направлено с буквенного номера "VTB24" в связи с чем административный орган полагает что ПАО "МТС" имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение CMC - рекламы, либо отказаться от распространения рекламы.

Как было установлено антимонопольным органом, в соответствии с п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Федеральный закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ПАО "МТС" нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе", ответственность за нарушение которых предусмотрена ч.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По факту выявленных нарушений начальником отдела контроля за рекламной деятельностью УФАС по Московской области Е.А. Жуковой в отношении ПАО "МТС" составлен протокол от 01.03.2016 N 08/ЕА/3001 об административном правонарушении по ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ.

Указанный протокол составлен в присутствии полномочного представителя общества ПАО "МТС" по доверенности от 07.07.2015 N 0130/15 Нуритдинова А.Р. при наличии сведений о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

На основании указанного протокола заместителем руководителя УФАС по Московской области Стрельниковым Д.Ю. рассмотрены материалы дела об административном правонарушении и вынесено постановление от 14.03.2016 N 08- 28/А27-16о привлечении ПАО "МТС" к административной ответственности по ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Указанное постановление вынесено в присутствии полномочного представителя общества ПАО "МТС" по доверенности от 07.07.2015 N 0130/15 Нуритдинова А.Р. при наличии сведений о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Удовлетворяя заявленные требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, порядок привлечения заявителя к административной ответственности, положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что каких-либо доказательств того, что SMS-сообщение рекламного характера формировалось ПАО "МТС" либо оно определяло конечных получателей данного сообщений антимонопольным органом не представлено.

Судом установлено, что рассматриваемая реклама распространялась на основании агентского договора N D140754921 от 01.12.2014, заключенного между ПАО "МТС" и ООО "СМС СЕРВИСЫ". Рассылка спорного SMS-сообщения по настоящему делу осуществлялась по инициативе заказчика рассылки - ВТБ24 (ПАО).

Так как ПАО "МТС" не являлось инициатором спорной рассылки, доказывать наличие согласия Куколева Д.И., в силу прямого указания Закона "О связи", должен инициатор рассылки - ВТБ24 (ПАО).

Данное обстоятельство также подтверждается и тем фактом, что постановлением УФАС по Московской области от 14.03.2016 N 08-28/А26-16 по факту данной рассылки привлечен ВТБ24 (ПАО).

SMS-сообщение рекламного характера, поступившее 25.03.2015 в 20-02 на абонентский номер +79857875472 не формировалось, не инициировались и не осуществлялась ПАО "МТС". ПАО "МТС" не является ни отправителем рассылки, ни тем более заказчиком рассылки, а всего лишь предоставлял доступ к своему оборудованию, текст сообщения никаким образом не привлекает внимание абонента к услугам связи, которые оказываются ПАО "МТС" и ПАО "МТС" не определяло конечных получателей данного сообщений, в том числе и абонента по абонентскому номеру +79857875472.

По условиям Договора ООО "СМС Сервисы" по поручению ПАО "МТС" обязалось от своего имени совершать фактические действия по оказанию услуг Заказчикам SMS-рассылки. Кроме того, ООО "СМС Сервисы" обязалось по поручению ПАО "МТС", но от своего собственного имени осуществлять заключение договоров на оказание услуг по SMS-рассылке. (п. 2.1.2. Договора)

По условиям Договора ООО "СМС Сервисы" самостоятельно заключает договоры с заказчиками рекламы, то есть ПАО "МТС" не имеет никакой возможности проконтролировать содержание данных договоров, права и обязанности по таким договорам возникают непосредственно у ООО "СМС Сервисы" и заказчика рекламы.

При этом ПАО "МТС" рекомендовало ООО "СМС Сервисы" предъявлять требования к заказчикам рассылки при заключении указанных договоров. В частности, согласно п.п. 1.3, 1.4 Приложения N 6 к Договору заказчик рассылки должен гарантировать агенту, что SMS-сообщения будут направляться только тем пользователям, которые дали заказчику рассылки предварительное и надлежаще оформленное согласие на получение рекламы или информационных SMS-рассылок по сетям электросвязи.

При этом согласно п.п. 1.2, 1.3 Приложения N 1 к Договору именно оборудование ООО "СМС Сервисы" формирует одно или несколько SMS- сообщений и обращается к SMS-центру ПАО "МТС" с указанием MSISDN пользователя, которому необходимо доставить SMS-сообщения. Оборудование ПАО "МТС" лишь осуществляет доставку SMS-сообщение на номер пользователя с момента получения SMS-сообщения от оборудования ООО "СМС Сервисы".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что ввиду того, что ПАО "МТС" не имеет технической, фактической и правовой возможности контроля за получением Заказчиком рекламы согласия на ее рассылку, ввиду того, что прямой договор у Заказчика SMS-рассылки заключен с ООО "СМС Сервисы", ПАО "МТС" не может быть признано рекламораспространителем спорного SMS-сообщения рекламного характера.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм права.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.08.2016 по делу N А40-93038/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

М.В. Кочешкова Л.Г. Яковлева