Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2016 г. N 09АП-57970/16

г. Москва

12 декабря 2016 г.

Дело N А40-94917/16

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2016 г.

по делу N А40-94917/16

принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению АО "Башкирская содовая компания" (ОГРН 1020202079479, адрес местонахождения: 453110, Республика Башкортостан, г. Стерлитамак, ул. Техническая, д. 32)

к Межрегиональной Инспекции России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (129110, г. Москва, ул. Б. Переяславская, д. 66, стр. 1)

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Евсюков Р.О. по доверенности от 11.01.2016;
от ответчика:	Марданшина Н.И. по доверенности от 16.11.2016;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Башкирская содовая компания" (далее - АО "БСК", Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрегиональной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - Инспекция, налоговый орган, Ответчик) о признании недействительным Решения от 12.10.2015 г. N 17-14/3/478 в части: доначисления налога на прибыль организаций за 2012 год в размере 69 206 849 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2012 год в размере 13 841 369,80 руб., а также соответствующих пеней по налогу на прибыль организаций; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 209 761 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 12 984,40 руб., а также соответствующих пеней по налогу на добавленную стоимость; доначисления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на имущество за 2011 -2013 годы в размере 1 511 562,40 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2016 г. решение Инспекции от 12.10.2015 г. N 17-14/3/478 признано недействительным в части: доначисления налога на прибыль организаций за 2012 год в размере 69 206 849 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2012 год в размере 13 841 369,80 руб., а также соответствующих пеней по налогу на прибыль организаций; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 209 761 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 12 984,40 руб., а также соответствующих пеней по налогу на добавленную стоимость; в удовлетворении остальной части заявленных требований АО "БСК" отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить в части признания недействительным Решения Инспекции от 12.10.2015 г. N 17-14/3/478 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 209 761 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 12 984,40 руб., а также соответствующих пеней по налогу на добавленную стоимость.

По мнению налогового органа, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и оценены фактические обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель АО "БСК" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Возражения по проверке только части судебного акта представителями сторон не заявлены, в связи с чем, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом только в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Арбитражным судом города Москвы установлено, что Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 проведена выездная налоговая проверка деятельности ОАО "Башкирская содовая компания" за 2011- 2013 гг., по итогам которой составлен Акт выездной налоговой проверки от 17.08.2015 г. N 17-14/2/344 и вынесено Решение от 12.10.2015 г. N 17-14/3/478 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

АО "Башкирская содовая компания" оспорило Решение от 12.10.2015 г. N 17- 14/3/478 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения во внесудебном порядке путем подачи апелляционной жалобы в Федеральную налоговую службу России.

Решением ФНС России от 02.02.2016 г. N СА-4-9/1453@ апелляционная жалоба АО "БСК" оставлена без удовлетворения.

Признавая Решение Инспекции от 12.10.2015 г. N 17- 14/3/478 части доначисления НДС в сумме 209 761 руб., соответствующих пени и штрафа недействительным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

По пункту 2.2.2 Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.10.2015 года N 17-14/3/478 налоговый орган указал, что ОАО "БСК" в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 154 НК РФ занижена налоговая база по НДС за 2011-2013 г.г. на 1 165 339 руб., в результате невключения в нее стоимости товаров в виде открыток и календарей, переданных на безвозмездной основе в рекламных целях, расходы на приобретение которых превысили 100 руб. за единицу продукции.

Однако указанный вывод Инспекции является неверным.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, приравнивается к реализации и облагается НДС безвозмездная передача только такой продукции, которая может признаваться товаром в соответствии с пунктом 3 статьи 38 НК РФ (любое имущество, реализуемое или предназначенное для реализации).

Согласно пунктом 3 статьи 38 НК РФ товаром для целей НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Федеральный закон от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) содержит определение понятий рекламы и товара: "реклама" - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; "объект рекламирования" - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; "товар" - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот".

Таким образом, ключевое отличие рекламной продукции от товара заключается в том, что распространение рекламной продукции имеет только информационное значение и не имеет самоценного экономического смысла, оно лишь привлекает внимание к реализуемому товару, который является объектом рекламирования.

Поскольку НДС облагается не любое имущество, а лишь то, которое в целях налогообложения признается товаром, то есть имущество, предназначенное для продажи, при передаче рекламной продукции объект обложения НДС не возникает.

Исходя из определений рекламы и товара, содержащихся в НК РФ и в Законе о рекламе, раздача рекламных материалов не может признаваться реализацией, поскольку является распространением рекламной информации об Обществе и о продукции, которую оно производит.

Согласно разъяснению Пленума ВАС РФ, изложенному в пункте 12 Постановления от 30.05.2014 г. N 33, не может рассматриваться в качестве операции, формирующей самостоятельный объект налогообложения, распространение рекламных материалов, являющееся частью деятельности налогоплательщика по продвижению на рынке производимых и (или) реализуемых им товаров (работ, услуг) в целях увеличения объема продаж, если эти рекламные материалы не отвечают признакам товара, то есть имущества, предназначенного для реализации в собственном качестве.

В данном случае рекламные материалы (календари, блокноты, открытки с логотипом АО "БСК") не предназначались для самостоятельной реализации Обществом в качестве товара, реализуемого в собственном качестве, а были изготовлены ГУП "Издательство "Белая река" и приобретены Обществом исключительно в рекламных целях, что Инспекцией не оспаривается.

Общество изначально приобретало данные подарки как рекламную продукцию, которая предназначена не для реализации покупателям, а для раздачи в качестве подарков с целью рекламы Общества и выпускаемой им продукции.

Общество является предприятием химической промышленности; реализацией полиграфической продукции (календари, блокноты, открытки) не занимается.

Таким образом, данная продукция не может рассматриваться как товары, предназначенные для реализации Обществом, что исключает возможность квалификации её передачи в качестве безвозмездной реализации и, как следствие, доначисления НДС со стоимости этой продукции.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд города Москвы правильно счел оспариваемое решение Инспекции в отношении доначисления НДС, пени, штрафа по спорному эпизоду недействительным, в связи с чем, законно и обоснованно удовлетворил требования Общества в указанной части.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2016 по делу N А40-94917/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова