Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2016 г. N 08АП-11181/16

Требование: о взыскании долга и пени

Вывод суда: исковые требования удовлетворены, производство по делу прекращено, решение суда первой инстанции изменено

город Омск

11 декабря 2016 г.

Дело N А75-10586/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кукаркиной О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11181/2016) общества с ограниченной ответственностью "ПРОФСЕРВИС" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12 июля 2016 года по делу N А75-10586/2015 (судья Инкина Е.В.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПРОФСЕРВИС" (ОГРН 1058600221261, ИНН 8610017225) к обществу с ограниченной ответственностью "ВИССТРОЙ" (ОГРН 1048600200989, ИНН 8610015490) о взыскании 8 567 335 рублей 62 копеек,

встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВИССТРОЙ" к обществу с ограниченной ответственностью "ПРОФСЕРВИС" о взыскании 9 775 367 рублей 17 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ПРОФСЕРВИС" - Плюснина Е.В. (паспорт, доверенность); Благинина Г.Н. (паспорт, приказ N 1 от 15.08.2013);

от общества с ограниченной ответственностью "ВИССТРОЙ" - Чунжук Н.В. (удостоверение, доверенность);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ПРОФСЕРВИС" (далее - ООО "ПРОФСЕРВИС", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ВИССТРОЙ" (далее - ООО "ВИССТРОЙ", ответчик) о взыскании 8 567 335 руб. 62 коп. задолженности и пени по договорам N 36 от 28.06.2013, N 10И/13 от 01.11.2013, N 171 от 24.11.2014.

Определением от 28.12.2015 арбитражный суд принял к рассмотрению встречное исковое заявление ответчика о взыскании пени в сумме 9 775 367 руб. 17 коп. за нарушение истцом сроков выполнения работ по договору N 36 от 28.06.2013.

Определением от 08.02.2016 производство по данному делу приостановлено до даты признания должника ООО "ВИССТРОЙ" банкротом или прекращения производства по делу о банкротстве N А75-12728/2015.

Определением от 03.02.2016 арбитражный суд включил в реестр требований кредиторов ООО "ВИССТРОЙ" требования ООО "ПРОФСЕРВИС".

Определением арбитражного суда от 28.06.2016 производство по делу возобновлено.

До вынесения судебного акта по делу истец представил письменное заявление о частичном отказе от исковых требований о взыскании неустойки в размере 1 356 668 руб. 93 коп.

Решением от 12 июля 2016 года по делу N А75-10586/2015 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял отказ ООО "ПРОФСЕРВИС" от первоначального иска в части требования о взыскании неустойки в размере 1 356 668 руб. 93 коп.; производство по делу в указанной части прекратил. В остальной части исковые требования ООО "ПРОФСЕРВИС" по первоначальному иску суд оставил без рассмотрения.

Встречные исковые требования ООО "ВИССТРОЙ" арбитражный суд удовлетворил частично. С ООО "ПРОФСЕРВИС" в пользу ООО "ВИССТРОЙ" взыскана неустойка в размере 3 529 226 руб. 14 коп., а также 25 949 руб. 94 коп - судебные расходы по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований арбитражным судом отказано.

ООО "ПРОФСЕРВИС" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 65 836 руб. 68 коп., уплаченная платежным поручением N 1953 от 01.09.2015.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ПРОФСЕРВИС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда о взыскании по встречному иску 3 529 226 руб. 14 коп. отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ПРОФСЕРВИС" указывает, что нарушение сроков выполнения этапов работ со стороны ООО "ПРОФСЕРВИС" произошло по вине ООО "ВИССТРОЙ" ввиду нарушения последним поэтапных сроков строительства в рамках основного договора, заключенного с заказчиком - закрытым акционерным обществом "Микрорайон 6" (далее - ЗАО "Микрорайон 6", заказчик). Настаивает на том, что ответчик не обеспечил надлежащие исполнение пункта 6.2 договора N 36 от 28.06.2013, согласно которому ответчик обязан передать строящиеся помещения секции 3.1., 3.2., 3.3. в состоянии, пригодном для производства электромонтажных работ. Отмечает, что подписание сторонами актов об обратном было формальным, направленным на оформление необходимой исполнительной документации, а переданные субподрядчику по актам помещения трех секций строящегося 16-этажного многоквартирного дома были возведены на тот момент до уровня 2-х этажей, что позволяло только приступить к электромонтажным работам, но не выполнять их в полном объеме и завершить выполнение в установленные договором сроки.

Представитель ООО "ПРОФСЕРВИС" обращает внимание на необоснованность отказа в удовлетворении заявленного им ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ЗАО "Микрорайон 6", мотивированное тем, что заказчик подтвердил бы нарушение своим подрядчиком (ответчиком) сроков выполнения общестроительных работ на объекте, установленных графиком производства работ к заключенному между заказчиком и ответчиком договору, что в свою очередь доказало бы отсутствие вины субподрядчика в нарушении сроков выполнения монтажных работ.

Также в тексте жалобы содержится ходатайство об истребовании у ЗАО "Микрорайон 6" графика производства работ, подписанного между ЗАО "Микрорайон 6" и ООО "ВИССТРОЙ"; исполнительной документации, отражающей, по мнению ООО "ПРОФСЕРВИС", фактические сроки выполнения ответчиком общестроительных работ.

В качестве приложения к апелляционной жалобе ООО "ПРОФСЕРВИС" представило копии следующих документов:

- акт готовности строительной части помещения (сооружения) к производству электромонтажных работ от 20.04.2014 Секция 3.1.;

- акт готовности строительной части помещения (сооружения) к производству электромонтажных работ от 20.04.2013 Секция 3.2.;

- акт готовности строительной части помещения (сооружения) к производству электромонтажных работ от 21.12.2013 Секция 3.3.;

- общий журнал работ N 1 по объекту "Многоэтажное жилищное строительство в микрорайоне N 6, участок N 2 жилого района "Центральный" в г. Нягань, ХМАО, Тюменской области Вторая очередь строительства;

- реестр расчетов по договору между ООО "ПРОФСЕРВИС" и ООО "ВИССТРОЙ";

- титульный лист Рабочей документации. Раздел: Средства связи. Шифр 066/07 пр. 03.2007-03-СС 3.2 (3-я очередь строительства секция 3.2);

- титульный лист Рабочей документации, Раздел: Средства связи, Шифр 066/07 пр. 03.2007-03-СС 3.3 (3-я очередь строительства секция 3.3);

- титульный лист Рабочей документации. Раздел: Автоматические системы дымоудаления. Шифр 066/07 пр. 03.2007-03-СС 3.1 (3-я очередь строительства секция 3.1);

- титульный лист Рабочей документации, Раздел: Пожарная сигнализация. Шифр 066/07 пр. 03.2007-03-ПС 3.2 (3-я очередь строительства секция 3.2);

- титульный лист Рабочей документации, Раздел: Пожарная сигнализация, Шифр 066/07 пр. 03.2007-03-ПС 3.3 (3-я очередь строительства секция 3.3):

- титульный лист Рабочей документации. Раздел: Электрооборудование. Шифр 066/07 пр. 03.2007-03-СС 3.2 (3-я очередь строительства секция 3.2);

- титульный лист Рабочей документации, Раздел: Электрооборудование, Шифр 066/07 пр. 03.2007-03-ЭЛ 3.3 (3-я очередь строительства секция 3.3);

- титульный лист Рабочей документации, Раздел: Строительное задание на замоноличиваемые узлы электропроводок, Шифр 066/07 пр. 03.2007-03-ЭЛ 3.1 КЖ (3-я очередь строительства секция 3.1);

- титульный лист Рабочей документации. Раздел: Строительное задание на замоноличиваемые узлы электропроводок, Шифр 066/07 пр. 03.2007-03-ЭЛ 3.2 КЖ (3-я очередь строительства секция 3.2);

- титульный лист Рабочей документации. Раздел: Строительное задание на замоноличиваемые узлы электропроводок. Шифр 066/07 пр. 03.2007-03-ЭЛ 3.3 КЖ (3-я очередь строительства секция 3.3).

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2016 апелляционная жалоба назначена к рассмотрению на 13.10.2016.

До начала судебного разбирательства в материалы дела в электронном виде через систему "Мой арбитр" от ООО "ВИССТРОЙ" поступили письменные возражения на апелляционную жалобу, которые суд апелляционной инстанции рассматривает в качестве отзыва на апелляционную жалобу. Ответчик считает, что апелляционная жалоба ООО "ПРОФСЕРВИС" не обоснована, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельства дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и имеющимся в деле доказательствам, каких-либо нарушений, неправильного применения норм права судом не допущено, а потому просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "ВИССТРОЙ" возражает против удовлетворения заявленных ходатайств.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 13.10.2016 представители ООО "ПРОФСЕРВИС" поддержали ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе. Ранее заявленные ходатайства об истребовании у ЗАО "Микрорайон 6" графика производства работ, заключенного между ЗАО "Микрорайон 6" и ООО "ВИССТРОЙ", исполнительной документации, о вызове свидетеля (сотрудника ЗАО "Микрорайон 6") представителями ООО "ПРОФСЕРВИС" не поддержаны и апелляционным судом не рассматриваются.

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поименованных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из пояснений истца, данных в ходе рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, представленные им документы подтверждают нарушение ответчиком поэтапных сроков строительства в рамках основного договора, заключенного между ООО "ВИССТРОЙ" и заказчиком, в том числе и общестроительных работ, до выполнения которых технологически не возможно выполнение и завершение электромонтажных работ. Обозначенные документы не могли быть представлены в суд первой инстанции, поскольку истец, не являясь стороной договора подряда с заказчиком, не располагал такими документами, а в удовлетворении заявленного истцом ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ЗАО "Микрорайон 6" судом первой инстанции было отказано.

Из материалов дела действительно следует, что истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайствовал о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ЗАО "Микрорайон 6" именно с целью подтверждения нарушения поэтапных сроков строительства со стороны ООО "ВИССТРОЙ" (т. 3, л.д. 133).

Также представитель истца, директор общества с ограниченной ответственностью "ПРОФСЕРВИС" Благинин Г.Н. в судебном заседании апелляционного суда пояснил, что в связи с невыполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных по договору работ на очень значительную большую для общества сумму, что повлекло невозможность выплаты сотрудникам заработной платы и вызвало массовые увольнения специалистов, истец испытывал серьезные финансовые и кадровые затруднения и не смог обеспечить надлежащую правовую защиту своих прав в суде первой инстанции, в том числе по своевременному сбору и предоставлению доказательств.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценке доказательств находится в пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Кроме того, в соответствии со статьей 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В процессе судебного разбирательства суд определяет достаточность представленных доказательств, руководит процессом, разъясняет участникам спора их процессуальные права и создает необходимые условия для сбора доказательств.

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

В этой связи суд апелляционной инстанции, оценивая цель заявления ООО "ПРОФСЕРВИС" в суде первой инстанции ходатайства о привлечении к делу третьим лицом заказчика работ как попытку получения доказательств по делу, которыми он не располагал, счел возможным приобщить дополнительные доказательства к материалам дела как имеющие существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

При этом приобщение дополнительных документов не повлечёт нарушение процессуальных прав ответчика, так как о наличии изложенного истцом в апелляционной жалобе ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и их содержании ответчику известно, им представлен отзыв на жалобу.

Протокольным определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на 29.11.2016.

До начала судебного разбирательства в материалы дела от ООО "ПРОФСЕРВИС" поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, в которых апеллянт настаивает на том, что задержка выполнения субподрядных работ вызвана ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору генерального строительного подряда, заключенному между ООО "ВИССТРОЙ" и ЗАО "Микрорайон 6", ввиду несвоевременного возведения каркаса и подготовки несущих стен, а также коммуникаций, необходимых для возведения и установки инженерных сетей на данном объекте, в том числе электромонтажных сетей.

Так, апеллянт указывает, что имеющимися актами приемки выполненных работ и актами освидетельствования скрытых работ, составленными в рамках договорных отношений подрядчика ООО "ВИССТРОЙ" и заказчика ЗАО "Микрорайон 6", подтверждается факт ведения ООО "ВИССТРОЙ" во всех блок-секциях (3.1., 3.2., 3.3.) общестроительных работ, работ по устройству каркаса на момент наступления сроков завершения монтажных работ, установленных для ООО "ПРОФСЕРВИС" дополнительным соглашением к договору на выполнение субподрядных работ N 36 от 28.06.2013, что свидетельствует о невозможности соблюдения сроков по независящим от субподрядчика причинам.

К дополнениям к апелляционной жалобе в обоснование её доводов истцом приложены копии следующих документов: акт о приемке выполненных работ N 23-АС от 25.04.2014; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.1 от 22.07.2014; акт о приемке выполненных работ N 43-АС от 16.01.2015; акт о приемке выполненных работ N 11-АС от 10.09.2013; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.2 от 08.03.2013; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.2 от 15.09.2013; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.2 от 10.10.2013; акт о приемке выполненных работ N 11-АС от 10.09.2013; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.3 от 23.03.2013; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.3 от 18.09.2013; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.3 от 13.10.2013.

В порядке статьи 262 АПК РФ ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу с учетом представленных истцом дополнительных документов, в котором указывает на то, что копии представленных актов о приемке выполненных работ между ООО "ВИССТРОЙ" и ЗАО "Микрорайон 6" заверены неуполномоченным лицом, поскольку Плюснин Е.В. не является ни руководителем, ни полномочным представителем ЗАО "Микрорайон 6", часть актов стороной заказчика не подписаны.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции от ООО "ПРОФСЕРВИС" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к дополнениям к апелляционной жалобе.

Принимая во внимание, что при разрешении споров арбитражные суды дают правовую оценку сложившимся отношениям и принимают судебные акты, учитывая необходимость защиты прав и законных интересов их участников (статья 2 АПК РФ), учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из приведенной выше аргументации, полагая, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009), суд апелляционной инстанции в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, приобщил копии обозначенных выше документов к материалам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ПРОФСЕРВИС" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней; представил суду на обозрение доверенность Плюснина Е.В., выданную ЗАО "Микрорайон 6" N 11/16 от 15.02.2016, а также письмо об отзыве этой доверенности от 28.07.2016.

Представитель ООО "ВИССТРОЙ" высказался согласно отзыву с учетом дополнений.

Стороны не возражают против пересмотра судебного акта только в обжалуемой части.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на жалобу с учетом дополнений к нему, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции усматривает основания для его изменения в обжалуемой части, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, первоначальный иск заявлен со ссылкой на договоры N 36 от 28.06.2013, N 10И/13 от 01.11.2013, N 171 от 24.11.2014 (т. 1 л.д. 22-23, 29-38, 39-59) и ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договорам в части своевременной оплаты выполненных работ.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.11.2015 по делу N А75-12728/2015 в отношении ООО "ВИССТРОЙ" введена процедура наблюдения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного этим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику; по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств. Кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.02.2016 по делу N А75-12728/2015 требования ООО "ПРОФСЕРВИС" в размере 9 524 323 руб. 67 коп. основного долга, в том числе по договорам N 36 от 28.06.2013, N 10И/13 от 01.11.2013, N 171 от 24.11.2014, включены в реестр требований кредиторов ООО "ВИССТРОЙ".

Суд первой инстанции, сопоставив исковые требования искового заявления ООО "ПРОФСЕРВИС" (с учетом частичного отказа от иска о взыскании неустойки) и заявления ООО "ПРОФСЕРВИС" о включении в реестр требований кредиторов в рамках дела N А75-12728/2015, обоснованно пришел к выводу, что их основания и предмет требований совпадают.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о наличии оснований, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 148 АПК РФ, для оставления первоначального искового заявления без рассмотрения.

Возражений против указанных выводов суда апелляционная жалоба не содержит (часть 5 статьи 268 АПК РФ), поэтому оснований для их переоценки, исходя из доводов жалобы и отзыва на нее, суд апелляционный инстанции не имеет.

ООО "ВИССТРОЙ", воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 АПК РФ, обратилось со встречными исковыми требованиями к ООО "ПРОФСЕРВИС" о взыскании неустойки в сумме 9 775 367 руб. 17 коп., в том числе 3 529 226 руб. 14 коп. - неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, 6 246 141 руб. 03 коп. - неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ.

Как следует из материалов дела, 28.06.2013 между ООО "ВИССТРОЙ" (генеральный подрядчик) и ООО "ПРОФСЕРВИС" (субподрядчик) заключен договор N 36 на выполнение субподрядных работ (т. 3 л.д. 35-54, далее - договор).

Согласно пункта 1.1. договора ООО "ПРОФСЕРВИС" (субподрядчик) принял на себя обязательство по выполнению следующих работ:

- Электроснабжение и освещение б.с. 3.1,.3.2, 3.3;

- Внутренние слаботочные сети б.с. 3.1,.3.2, 3.3;

- Внутренние сети пожарной сигнализации б.с. 3.1,.3.2, 3.3;

- Противопожарные мероприятия (вентиляция и дымоудаление) б.с. 3.1,.3.2, 3.3

на объекте: "Многоквартирное жилищное строительство в микрорайоне N 6 участок N 2, жилой район "Центральный" г. Нягань, ХМАО, Тюменская область Пусковой комплекс N 3 блок секция 3.1,.3.2, 3.3" на земельном участке, расположенном по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г.Нягань, в микрорайоне N 6 участок N 2, жилой район "Центральный" г. Нягань, ХМАО, Тюменская область", ответчик (генподрядчик) обязан принять выполненные работы и оплатить их.

20.05.2014 заключено дополнительное соглашение N 1 к договору от 28.06.2013 N 36 (т. 3 л.д. 55, далее - дополнительное соглашение), в соответствии с которым были установлены новые сроки выполнения работ субподрядчиком.

Ссылаясь на нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ, установленных договором и дополнительным соглашением, ответчик обратился в арбитражный суд со встречным исковым требованием о взыскании неустойки в сумме 9 775 367 руб. 17 коп., в том числе 3 529 226 руб. 14 коп. - неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, 6 246 141 руб. 03 коп. - неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ.

Суд первой инстанции, исходя из условий рассматриваемого договора, обоснованно посчитал, что между сторонами сложились гражданские правоотношения, регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о строительном подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Частью 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу части 2 статьи 708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность как за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Из содержания положений пункта 1 статьи 314 ГК РФ следует, что обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

Пунктом 5.2 договора с учетом дополнительного соглашения установлены следующие сроки выполнения работ:

дата начала работ по секции 3.1. - 11.09.2013, дата окончания работ по секции 3.1. - 29.08.2014;

дата начала работ по секции 3.2.- 16.07.2013, дата окончания работ по секции 3.2. - 15.09.2013;

дата начала работ по секции 3.3. - 16.07.2013, дата окончания работ по секции 3.3. - 15.09.2013.

В статье 309 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 14.3 договора в случае задержки выполнения этапов работ против сроков, установленных пунктом 5.2, субподрядчик выплачивает генподрядчику по его письменному требованию пени в размере 0,2% от цены подэтапа работ за каждый день просрочки до момента исполнения обязательства в полном объеме.

Таким образом по правилам статьи 65 АПК РФ на ООО "ВИССТРОЙ" (генподрядчик) возложено бремя доказать нарушение ООО "ПРОФСЕРВИС" (субподрядчик) срока выполнения работ по договору, а на субподрядчика - представить обоснованные возражения на доводы подрядчика.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается нарушение субподрядчиком сроков выполнения этапов работ, установленных дополнительным соглашением.

Между тем, возражая против удовлетворения встречных исковых требований, ООО "ПРОФСЕРВИС" настаивает на отсутствии его вины в ненадлежащем исполнении обязательства, при этом ссылается на следующие обстоятельства.

Ответчик не обеспечил надлежащие исполнение пункта 6.2 договора N 36 от 28.06.2013, согласно которому ответчик обязан передать строящиеся помещения секции 3.1., 3.2., 3.3. в состоянии, пригодном для производства электромонтажных работ.

Сроки передачи строящихся помещений по секции 3.1. были нарушены более чем на 7 месяцев, что подтверждается актом готовности строительной части помещений (сооружений) к производству электромонтажных работ по секции 3.1. от 20.04.2014 (срок сдачи помещения по дополнительному соглашению к договору - 11.09.2013); работы по секции 3.2. были начаты раньше сроков, установленных в дополнительном соглашении к договору, при этом, фактически были переданы ответчиком только 1-2 этажи (акт готовности строительной части помещений (сооружений) к производству электромонтажных работ по секции 3.2. от 20.04.2013, общий журнал работ); работы по секции 3.3. велись параллельно работам по секции 3.2 при этом, фактически были переданы ответчиком только 1-2 этажи (акт готовности строительной части помещений (сооружений) к производству электромонтажных работ по секции 3.3. от 21.12.2013).

На установленные договором даты окончания работ, производимых ООО "ПРОФСЕРВИС", ответчиком велись работы по армированию и устройству опалубки стен только 6 этажа Секции 3.1.; по бетонированию плиты перекрытия 8 этажа на Секциях 3.2, 3.3, о чем свидетельствуют: акт о приемке выполненных работ N 23-АС от 25.04.2014; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.1 от 22.07.2014; акт о приемке выполненных работ N 43-АС от 16.01.2015; акт о приемке выполненных работ N 11-АС от 10.09.2013; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.2 от 08.03.2013; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.2 от 15.09.2013; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.2 от 10.10.2013; акт о приемке выполненных работ N 11-АС от 10.09.2013; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.3 от 23.03.2013; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.3 от 18.09.2013; акт освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.3 от 13.10.2013.

В связи с чем истец считает незаконным начисление генподрядчиком пени за нарушение сроков выполнения этапов работ, так как просрочка субподрядчика явилась прямым следствием нарушения поэтапных сроков строительства со стороны ответчика в рамках основного договора, заключенного с заказчиком. Утверждает, что поскольку технологически проведение электромонтажных работ до завершения общестроительных работ по возведению каркаса строящегося здания (несущих стен, перекрытий и др.) не представляется возможным, вина субподрядчика в просрочке выполнения договорных обязательств отсутствует, заявляет о вине ответчика, осуществлявшего строительство объекта.

Установленные обстоятельства настоящего дела, по убеждению суда апелляционной инстанции, о недобросовестном поведении субподрядчика при исполнении спорного договора и наличии только на его стороне вины в возникновении нарушения договорных сроков не свидетельствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии со статьей 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

По смыслу статьи 747 ГК РФ, применяемой в данном случае по аналогии, заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

Согласно статье 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств. Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 ГК РФ).

Согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В силу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела в полной мере подтверждаются то, что в ходе выполнения работ возникали обстоятельства, препятствующие ходу выполнения работ.

В материалах дела отсутствуют письменные доказательства обращения субподрядчика к генподрядчику о невозможности выполнения монтажных работ в связи с возникшими обстоятельствами. Однако, из смыслового анализа содержания вышеприведенных статей 716, 719 ГК РФ следует, что подрядчик обязан предупредить заказчика о возникших препятствиях, которые были обнаружены подрядчиком, а заказчику таковые не известны. В рассматриваемом же случае, поскольку препятствия к своевременному выполнению и завершению субподрядных работ созданы самим заказчиком, являющемся генеральным подрядчиком строительства объекта, последнему о наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение договорных обязанностей истца не будет произведено в установленный срок, было хорошо известно. Суд апелляционной инстанции исходит из того, что положения статьи 716 ГК РФ (п.2) не применимы к случаям неисполнения заказчиком обязательств, которые он принял на себя при заключении договора и без выполнения которых исполнение подрядчиком своих обязательств в срок изначально становится невозможным. Соответственно, истец вправе ссылаться на приведенные выше обстоятельства.

Тем не менее, из имеющихся материалов дела документов, включая представленные в апелляционной инстанции, не представляется возможным установить конкретные сроки, в которые имевшиеся препятствия отпали, а спорные работы должны были быть завершены истцом, невозможно определить степень вины истца (субподрядчика) в нарушении договорных обязательств, равно как и констатировать полное отсутствие его вины в нарушении сроков выполнения подрядных работ. Мотивированный контррасчет неустойки со ссылкой на конкретные даты передачи строящихся помещений секций 3.1., 3.2., 3.3. в пригодном для производства и завершения работ состоянии и соответствующие доказательства истец в обоснование своей позиции не представил.

В то же время, по убеждению судебной коллегии, материалами дела подтверждается как нарушение сроков выполнения работ субподрядчиком (ООО "ПРОФСЕРВИС"), так и нарушение обязательств генподрядчиком (ООО "ВИССТРОЙ") по договору в части не выполнения ряда мероприятий, в том числе по подготовке и передаче строящихся помещений секций 3.1., 3.2., 3.3. в состоянии, пригодном для своевременного производства всех электромонтажных работ.

Таким образом, просрочка срока выполнения работ была вызвана как по вине генподрядчика, так и субподрядчика. В свою очередь, обоюдное нарушение сторонами условий договора позволяет распределить риск наступления неблагоприятных последствий просрочки исполнения обязательства между обеими сторонами.

Оценивая довод заявителя апелляционной жалобы о том, что акты о приемке выполненных работ между ООО "ВИССТРОЙ" и ЗАО "Микрорайон 6" не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства по делу, ввиду их заверения неуполномоченным лицом Плюсниным Е.В., в то время как заверить данные акты мог руководитель либо полномочный представитель ЗАО "Микрорайон 6", суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Согласно пункту 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ, доказыванию подлежат как требования, так и возражения.

В свою очередь ООО "ВИССТРОЙ" не представило каких-либо доказательств недостоверности содержащихся в указанных актах сведений. Все представленные документы подписаны со стороны ООО "ВИССТРОЙ", их содержание и достоверность в апелляционном суде не опровергалась, оригиналов либо копий актов, имеющим иное содержание, суду не представлено, о фальсификации перечисленных выше документов ответчиком не заявлено. При этом суд учитывает, что позиция о наличии вины ответчика в невозможности выполнения и завершения электромонтажных работ в установленные сроки заявлялась субподрядчиком на протяжении всего времени рассмотрения встречного иска. ООО "ВИССТРОЙ" имел возможность для документального опровержения данных доводов, однако, доказательств своевременного выполнения на объектах своих работ, технологически предшествующих спорным, суду не представил.

В связи с вышеизложенным возражения представителя ответчика относительно заверения копий представленных суду документов неуполномоченным лицом коллегией отклоняются, данный факт их достоверность не опровергает. Кроме того, из содержания акта освидетельствования скрытых работ N КЖ/3.1 от 22.07.2014 следует, что Плюснин Е.В. является руководителем проекта ООО "ССТ" и представителем заказчика ЗАО "Микрорайон 6", действующим на основании доверенности.

Как указывалось ранее, ответчиком заявлено о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ в размере 3 529 226 руб. 14 коп. за общий период с 16.09.2013 по 16.01.2015.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 по делу N А53-10062/2013 указано, что продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Принимая во внимание обстоятельства обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнении условий обозначенного договора, компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявленная ООО "ВИССТРОЙ" ко взысканию неустойка в размере 3 529 226 руб. 14 коп. подлежит уменьшению в два раза до суммы 1 764 613 руб. 07 коп.

При таких обстоятельствах, требования ООО "ВИССТРОЙ" о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в сумме 1 764 613 руб. 07 коп.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 6 246 141 руб. 03 коп., исчисленной на основании абзаца 2 пункта 14.3 договора в связи с нарушением субподрядчиком конечного срока производства всех работ, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано в связи с отсутствием правовых оснований.

Данный вывод суда истцом и ответчиком не оспаривается и предметом апелляционного обжалования не является. В связи с чем оснований для переоценки вывода суда об отказе в иске в указанной части требований у коллегии не имеется.

В соответствии со статьями 101, 110, 112 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску и апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

По первоначальному иску согласно статье 104 АПК РФ, статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Поскольку встречный иск удовлетворен частично (на сумму 1 764 613 руб. 07 коп.), суд апелляционной инстанции относит судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 974 руб. 97 коп. на ООО "ПРОФСЕРВИС", в остальной части - на ООО "ВИССТРОЙ", что соответствует положениям статьи 110 АПК РФ и абзацу 6 подпункту 1 пункту 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы ООО "ПРОФСЕРВИС" судебные расходы по уплате государственной пошлины за её рассмотрение в размере 1 500 руб., согласно статье 110 АПК РФ, относятся на ответчика.

С учетом зачета взаимных платежей по уплате государственной пошлины, с ООО "ПРОФСЕРВИС" в пользу ООО "ВИССТРОЙ" в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины подлежит взысканию 11 474 руб. 97 коп.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12 июля 2016 года по делу N А75-10586/2015 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "ПРОФСЕРВИС" от первоначального иска в части требования о взыскании неустойки в размере 1 356 668 руб. 93 коп.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ПРОФСЕРВИС" по первоначальному иску оставить без рассмотрения.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ВИССТРОЙ" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПРОФСЕРВИС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ВИССТРОЙ" неустойку в размере 1 764 613 руб. 07 коп., а также 11 474 руб. 97 коп. - судебные расходы по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Профсервис" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 65 836 руб. 68 коп., уплаченную платежным поручением N 1953 от 01.09.2015. Возврат государственной пошлины произвести МРИ ФНС России N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич