Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2016 г. N 03АП-1242/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

28 апреля 2016 г.

Дело N А69-3734/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "21" апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" апреля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Кыргыс А.В., представителя по доверенности от 11.01.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "20" января 2016 года по делу N А69-3734/2015, принятое судьей Павловым А.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (далее - заявитель, общество, ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ") (ОГРН 1107746769162, ИНН 7715829230) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - антимонопольный орган, Тывинское УФАС России) (ОГРН 1081719000406, ИНН 1701044223) о признании решения и предписания от 14.07.2015 по делу N 04-04-02/12-15 недействительными.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 19.11.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Эльдорадо".

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "20" января 2016 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на следующие обстоятельства:

- антимонопольным органом нарушен порядок рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, что выразилось в неправомерном, с нарушением правил подведомственности рассмотрении дела о нарушении не по месту нахождения общества (г. Москва), а также в нарушении сроков направления решения и предписания, принятых по результатам рассмотрении дела о допущенном нарушении;

- общество не является рекламораспространителем спорной рекламы, так как общество не являлось инициатором рассылки SMS-сообщения, оказывала услугу ООО "Эльдорадо" в соответствии с заключенным договором на предоставление технической возможности отправки SMS-сообщений; условия заключенного договора и порядок его исполнения не предполагают, что общество могло влиять на содержание сообщений либо несет ответственность за их содержание и рассылку;

- гражданин Помозов А.В., на номер которого было направлено спорное сообщение, дал согласие на получение сообщений от ООО "Эльдорадо", что было подтверждено заявителю названным обществом.

Заявитель и третье лицо, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичных извещений о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили, от заявителя поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. Дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и третьего лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи.

Тывинское УФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором с апелляционной жалобой не согласилось. Представитель антимонопольного органа, находясь в здании Арбитражного суда Республики Тыва, в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Общество к апелляционной жалобе приложило дополнительные доказательства, а именно: выписку из ЕГРЮЛ от 16.01.2016; почтовый идентификатор; договор от 01.03.2011 N ДТ-К/013386; письмо ООО "Эльдорадо"; распечатку с информацией о заказе; порядок действий для получения доступа к клиентской оферте на обработку ПДН.

В связи с отсутствием ходатайства о приобщении к материалам дела, приложенных к апелляционной жалобе дополнительных документов, суд апелляционной инстанции признал, что указанные документы, в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат приобщению к материалам дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В связи поступившим заявлением гражданина Помозова А.В. от 04.12.2014 вх. N 6733 антимонопольным органом проведена проверка в отношении общества на предмет соблюдение законодательства о рекламе.

Усмотрев в действиях общества признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ) в отношении общества приказом от 02.04.2015 N 99 возбуждено дело N 04-04-02/12-15 и создана комиссия по рассмотрению данного дела.

По результатам рассмотрения дела N 04-04-02/12-15 комиссией антимонопольного органа принято решение от 14.07.2015, согласно которому общество признано нарушившей часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, выразившееся в распространении рекламы следующего содержания: "Скидка 11 % в интернет-магазине Эльдорадо с 23:00 до 04:00 30 ноября! Кодовое слово СУПЕРНОЧЬ, Подробнее на www.eldorado.ru"; "Грандиозное снижение цен! Скидки до 60 %! Черная пятница в интернет-магазине Эльдорадо! Только до 30 ноября! www.eldorado.ru" по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Обществу выдано предписание от 14.07.2015 по делу N 04-04-02/12-15 о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", выразившегося в распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, а именно в течении 15 дней со дня получения данного предписания прекратить направление смс-сообщений с рекламой на абонентский номер гр. Помозова А.В. 8-962-454-3559 без предварительного согласия абонента.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа от 14.07.2015 N 04-04-02/12-15, ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя ответчика и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее -Положение от 30.06.2004 N 331), предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.

Из положений главы 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ следует, что государственный надзор в сфере рекламы осуществляется антимонопольным органом. В рамках реализации своих полномочий на основании частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 4 Положения от 30.06.2004 N 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 5.3.1.1 Положения от 30.06.2004 N 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

Оспаривая законность решения и предписания, вынесенных Тывинским УФАС России в отношении общества, заявитель настаивает на нарушении правил подведомственности, которые следуют из пункта 3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, а также пункта 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12.

Названные нормы устанавливают, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с указанными доводами общества на основании следующего.

В силу части 9 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с данной нормой постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила от 17.08.2006 N 508).

В названных положениях Правил от 17.08.2006 N 508 и Административного регламента, действительно, установлено требование о возбуждении и рассмотрении нарушений законодательства о рекламе по месту нахождения лица, которому вменяется нарушения.

Вместе с тем в пункте 5 Правил от 17.08.2006 N 508 и в абзаце 2 пункта 3.34 указанного Административного регламента закреплено, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Указанная норма с учетом ее диспозиции и местоположения в нормативных правовых актах имеет специальный характер, что означает ее приоритетное применение.

Суд апелляционной инстанции установил и обществом не опровергнуто, что вменяемое нарушение в виде распространения рекламы посредством использования телефонной связи допущено на территории Республики Тыва.

Следовательно, Тывинское УФАС России, являясь территориальным органом Федеральной антимонопольной службы и реализуя свои полномочия на территории названного субъекта Республики Тыва, правомерно возбудило производство по делу и приняло решение по месту совершения правонарушения - месту распространения рекламы.

Суд апелляционной инстанции также не учитывает доводы общества о нарушении антимонопольным органом сроков направления решения и предписания, вынесенных по результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе в соответствии с пунктами 3.81, 3.82 указанного Административного регламента.

В силу данных норм копия решения Комиссии не позднее двух рабочих дней со дня изготовления направляется сторонам, участвующим в рассмотрении дела, заказным письмом с уведомлением о вручении.

Предписание по делу изготавливается одновременно с мотивированным решением Комиссии и направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные антимонопольным органом действия, не позднее одного рабочего дня, следующего за днем его изготовления.

Антимонопольный орган факт несоблюдения установленных сроков не оспорил и не опроверг.

Вместе с тем, из приведенных норм не следует наличие у данных сроков пресекательного характера.

Суд апелляционной инстанции при исследовании и оценке представленных в материалы дела доказательств не установил обстоятельства, свидетельствующие о том, что нарушение антимонопольным органов сроков направления решения и предписания повлияло на права и законные интересы общества, привело к действительным негативным последствиям.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемых решения и предписания недействительными применительно к доводам обществам.

Иных нарушений, свидетельствующих о наличии оснований для признания оспариваемых актов недействительными, судом апелляционной инстанции не установлено.

Относительно доказанности вменяемого обществу нарушения суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что обществу вменяется нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, что выразилось в распространении рекламы следующего содержания: "Скидка 11 % в интернет-магазине Эльдорадо с 23:00 до 04:00 30 ноября! Кодовое слово СУПЕРНОЧЬ, Подробнее на www.eldorado.ru"; "Грандиозное снижение цен! Скидки до 60 %! Черная пятница в интернет-магазине Эльдорадо! Только до 30 ноября! www.eldorado.ru" по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

В пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2). Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Наличие у указанной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается и следует из содержания распространенной информации.

Оспаривая законность решения и выданного предписания, общество настаивает на том, что не является рекламораспространителем, поскольку действовало в соответствии с условиями договора от 01.03.2011 N ДТ-К/013386 и только обеспечило ООО "Эльдорадо" возможность направить соответствующие сообщения.

Апелляционный суд доводы общества отклоняет ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что между обществом (заказчик) ЗАО "МагаЛабс" (исполнитель) заключен договор от 10.10.2014 N МР-МИ-ДВНО-10.10.2014, в соответствии с условиями которого исполнитель обязуется оказывать заказчику за вознаграждение услуги, что включает в себя предоставление заказчику доступа к интерфейсу для рекламных материалов среди абонентов оператора, которые предоставили заказчику согласие на получение рекламных материалов (пункты 1.1, 2.1, 3.1).

Отправка спорного сообщения с рекламой произведена на абонентский номер 8-926-454-3559, который согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации Россвязи принадлежит номерной емкости оператора сотовой связи открытого акционерного общества "Мегафон".

В представленном письме от 22.01.2015 N 5/3-10-DDZ-исх-00002/15 ОАО "Мегафон" сообщило, что абонентский номер 8-926-454-3559 выделен в пользование гр. Помозову А.В. на основании договора об оказании услуг связи от 25.08.2005 N 191041.

В соответствии с детализацией оказанных услуг по абонентскому номеру 8-926-454-3559 за период 28.11.2014 гражданина Помозов А.В. на свой абонентский номер 8-926-454-3559 28.11.2014 в 13 час. 18 мин. получил входящие смс-сообщения с абонентского номера с буквенным обозначением "ELDORADO".

Абонентский номер с буквенным обозначением "ELDORADO" на основании дополнительного соглашения от 10.10.2014 N 42-4 к генеральному соглашению от 30.04.2010 выделен в пользование ЗАО "МегаЛабс" (письмо ОАО "Мегафон" от 16.03.2015 вх. N 1135).

Из письма ЗАО "МегаЛабс" от 24.04.2015 N 4575 следует, что указанная выше рассылка смс-сообщений с рекламой была осуществлена ООО "Девино Телеком" на основании договора от 10.10.2014 N МР-МИ-ДВНО-10.10.2014.

Вышеуказанные обстоятельства сторонами не оспаривается, при этом доведение информации до гражданина Помозова А.В. произведено обществом в интересах ООО "Эльдорадо" в соответствии с заключенным между ними договором от 01.03.2011 N ДТ-К/013386.

Согласно условиям договора от 01.03.2011 N ДТ-К/013386 общество (исполнитель) оказывает услуги ООО "Эльдорадо" (заказчик) в виде обеспечения непрерывного круглосуточного доступа заказчика к технической базе в соответствии с техническими требованиями (пункт 1.1, 2.1).

Таким образом, исходя из заключенных соглашений, общество, обладая комплексом программных средств, осуществляло фактическое доведение сведений ООО "Эльдорадо" до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем в понимании Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Утверждение заявителя о том, что оно только предоставляло техническую возможность и не могло влиять на содержание отправленных сообщений, не соответствуют фактическим обстоятельствам спора.

В силу пункта 2.1.5 договора от 01.03.2011 N ДТ-К/013386, действуя как исполнитель, общество должно было подготавливать и оптимизировать существующую систему под запросы заказчика, а именно: подготовка клиентской базы для SMS-сообщений; подготовка интернет-портала на стороне заказчика; введение отчетности по трафику; отчеты по sms-сервису и др.

При этом условиями договора от 10.10.2014 N МР-МИ-ДВНО-10.10.2014 предусмотрено, что обязанность на получение согласия абонента возложена на ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", что следует из положений пунктов 3.7, 4.8 и 7.9 договора.

На основе анализа договорных отношений, посредством которых осуществлялось доведение информации до абонента, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, том действия общества были направлены на массовую рассылку СМС-сообщений за плату, в том числе в интересах ООО "Эльдорадо". Заключая соответствующие договоры, общество было осведомлено о возможности направления рекламных материалов, в связи с чем согласовало условия о получении согласия абонентов.

Тот факт, что в договоре от 01.03.2011 N ДТ-К/013386 была предусмотрена обязанность заказчика (ООО "Эльдорадо") соблюдать законодательство о рекламе не устраняет обязанность самого общества по соблюдению требований данного законодательства.

Отсутствие у общества возможности по соблюдению установленных требований не нашло своего подтверждения в ходе рассмотрения дела.

Следовательно, общество, действуя как рекламораспространитель, должно было получить согласие абонента на рассылку ему рекламной информации.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что, поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, в материалы дела не представлены.

Доводы общества о наличии соответствующего соглашения от гражданина Помозова А.В. отклоняются судом, поскольку в материалы дела не представлены соответствующие доказательства.

На основании изложенного суды правомерно квалифицировали спорную рекламу в качестве ненадлежащей и нарушающей часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Материалами дела подтверждается, что в силу пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ общество является рекламораспространителем, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решения и предписания антимонопольного органа от 14.07.2015 по делу N 04-04-02/12-15 признанию недействительными в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя, уплачены им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "20" января 2016 года по делу N А69-3734/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Н.А. Морозова Е.В. Севастьянова