Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2016 г. N 02АП-9283/16

Требование: о взыскании госпошлины и судебных издержек, о взыскании пени;о взыскании долга, затрат и пени, о взыскании пени, о взыскании штрафа по муниципальному контракту

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Киров

18 ноября 2016 г.

Дело N А82-1937/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.

судей Малых Е.Г., Савельева А.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шмыриной А.М.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы истца общества с ограниченной ответственностью "Нерудная компания", ответчика Управления муниципального имущества администрации Ростовского муниципального района Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.09.2016 и определение от 14.09.2016 об отказе в удовлетворении ходатайства об исправлении арифметической ошибки по делу N А82-1937/2016, принятые судом в составе судьи Лапочкиной И.М.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Нерудная компания" (ИНН: 7609019160, ОГРН: 1067609017959)

к Управлению муниципального имущества администрации Ростовского муниципального района Ярославской области (ИНН: 7609001123, ОГРН: 1027601068142)

о взыскании долга, пени, обеспечения по контракту,

по встречному иску Управления муниципального имущества администрации Ростовского муниципального района Ярославской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Нерудная компания"

о взыскании пени, штрафа,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Нерудная компания" (далее - истец, ООО "Нерудная компания") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению муниципального имущества администрации Ростовского муниципального района Ярославской области (далее - ответчик, Управление) с иском (с учетом уточнения) о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 05.08.2015 N 7/15 в сумме 3 390 000 руб., пени за период с 11.12.2015 по 11.02.2016 в сумме 74 580 руб., обеспечения исполнения контракта в сумме 367 564 руб. 47 коп., судебных издержек по уплате госпошлины в размере 41 787 руб. 82 коп., расходов по оплате услуг представителя в сумме 25 000 руб.

Управление обратилось в Арбитражный суд Ярославской области к ООО "Нерудная компания" со встречным иском (с учетом уточнения) о взыскании пени за период с 22.09.2015 по 22.04.2016 в сумме 266 002 руб. и штрафа в размере 678 000 руб.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 09.09.2016 первоначально заявленный иск удовлетворен частично. С Управления в пользу ООО "Нерудная компания" взыскано 3 390 000 руб. долга за выполненные работы, 69 608 руб. пени, 367 564 руб. 47 коп. возврат обеспечения по контракту, 42 106 руб. 02 коп. в возмещение расходов на оплату госпошлины, 24 970 руб. возмещение расходов на оплату услуг представителя, 154 814 руб. в возмещение расходов на оплату экспертизы. Продолжено начисление неустойки, начиная с 12.05.2016 по день фактической оплаты долга в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной суммы долга за выполненные работы. Принят отказ ООО "Нерудная компания" от иска в части взыскании 67 800 руб. штрафа, производство по требованию в данной части прекращено.

Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "Нерудная компания" в пользу Управления взыскано 218 146 руб. 50 коп. пени, 169 500 руб. штрафа. Принят отказ Управления от исковых требований в части обязания ООО "Нерудная компания" выполнить работы, производство по требованию в указанной части прекращено.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 14.09.2016 отказано в удовлетворении ходатайства ООО "Нерудная компания" об исправлении арифметической ошибки, допущенной в решении Арбитражного суда Ярославской области от 30.08.2016 (резолютивная часть), в решении Арбитражного суда Ярославской области от 09.09.2016 по настоящему делу.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения встречных исковых требований, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что судом необоснованно взыскана пеня по встречному иску в размере 218 146 руб. 50 коп. Суд уменьшил количество просроченных дней с 214 до 26 дней, однако, сам размер неустойки изменился незначительно. Суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований, произведя расчет пени по иной формуле, чем заявлено в иске. Полагает, что оснований для взыскания пени по встречному иску не имеется, так как нарушений со стороны истца не было. Судом неправильно взыскан штраф по встречному иску. Само по себе требование к спецодежде, указанное в пункте 7.9 контракта, является заведомо ничтожным, так как оно не относится к самому предмету муниципального контракта и взаимоотношений сторон. Данное требование может рассматриваться в рамках трудового спора. Спецодежда не влияет на надлежащее выполнение контракта.

Не согласившись с принятым решением, ответчик также обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что подрядчиком не представлено доказательств того, что материал (песчано-гравийная смесь) будет являться улучшающим при выполнении ремонтных работ автомобильной дороги. Заказчик не давал своего согласия на замену материала, кроме того, подрядчик письмом от 11.11.2015 отозвал письмо от 25.08.2015 N 156. Согласно лабораторным заключениям при выполнении работ использовался материал, не соответствующий требованиям ГОСТ. Судом отказано в удовлетворении ходатайства о вызове специалиста, осуществляющего отбор проб с автомобильной дороги. Не согласно с удовлетворением требований о возврате обеспечения контракта, так как работы выполнены не надлежащим образом и с нарушением сроков выполнения работ. Указанная в требовании от 09.12.2015 сумма 169 500 руб. указана ошибочно, так как условиями контракта предусмотрено начисление штрафа.

Истец также обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой на определение суда от 14.09.2016, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Ярославской области от 14.09.2016 об отказе в исправлении арифметической ошибки, принять новый судебный акт, указав сумму неустойки 21 814 руб. 65 коп.

В обоснование данной апелляционной жалобы истец указал, что суд первой инстанции, удовлетворяя требование о взыскании неустойки, ошибся в расчете 1/300 ставки рефинансирования, применив ставку в 0,03, в то время как 1/300 будет составлять 0,003.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу указал, что замена материала была сторонами согласована. Выполнение работ надлежащего качества является основанием для возврата суммы обеспечения. Нормами действующего законодательства не предусмотрено ведение журнала производства работ. Доводы ответчика являются необоснованными. Просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Ответчик в отзывах на апелляционные жалобы истца указал, что при расчете неустойки суд первой инстанции правомерно использовал формулу, предусмотренную Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063. При расчете пени суд использовал коэффициент 0,03 ставки рефинансирования. Факт нарушения сроков выполнения обязательств по контракту доказан. Суд правомерно взыскал штраф с подрядчика за нахождение работников без средств защиты и не в спецодежде. Просит оставить апелляционные жалобы истца на решение и определение суда первой инстанции без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 09.09.2016 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, направили в суд ходатайства о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие их представителей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123, пунктами 3, 5 статьи 156, пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена в отсутствие неявившихся представителей сторон.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

05.08.2015 между Управлением (Заказчик) и ООО "Нерудная Компания" (Подрядчик) заключен муниципальный контракт N 7/15 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Перово-Рюмниково, сельского поселения Петровское.

Согласно пункту 1.1 контракта Подрядчик обязуется произвести выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Перово-Рюмниково, сельского поселения Петровское в соответствии с Локальным сметным расчетом (приложение N 1), планом-графиком выполнения работ (приложение N 2), Перечнем нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ (приложение N 3). Заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную настоящим контрактом цену.

К моменту подписания муниципального контракта (гражданско-правового договора) Подрядчик должен представить Заказчику обеспечение исполнения контракта (договора) в форме безотзывной банковской гарантии или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере 245 042 руб. 98 коп. (5% от начальной (максимальной) цены контракта) на указанный в пункте 1.5.2 контракта счет Заказчика. Обеспечение исполнения контракта предоставляется на период поставки товара по контракту (пункт 1.5 контракта).

В случае, если Подрядчик в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по контракту выбрал внесение денежных средств на счет Заказчика и если Подрядчик исполнил все взятые на себя по контракту обязательства надлежащим образом, Заказчик обязан возвратить ему денежные средства в течение 5 рабочих дней со дня получения Заказчиком соответствующего письменного требования Подрядчика по истечении срока, установленного в пункте 1.4 настоящего контракта (пункт 1.5.2 контракта).

Согласно пункту 3.1 контракта цена контракта составляет 3 390 000 руб.

Пунктом 4.1 контракта стороны согласовали, что заказчик производит расчет в подрядчиком с безналичной форме в течение 90 календарных дней со дня подписания акта выполненных работ по мере поступления денежных средств из областного бюджета на р/с администрации за полностью выполненный объем работ. Расчеты производятся путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

В силу пункта 5.1 контракта срок выполнения работ: в течение 21 календарных дней с момента заключения контракта.

Согласно пункту 7.9 контракта подрядчик обязуется при производстве работ обеспечить нахождение работников подрядчика (в том числе субподрядной организации) на объекте в зоне выполнении работ в средствах защиты и специальной одежды с указанием наименования организации.

Приемка осуществляется комиссией, создаваемой заказчиком с участием представителя технического надзора ГКУ ЯО "Ярдорслужба" (пункт 8.1 контракта).

Для осмотра и принятия выполненных работ Заказчиком Подрядчик письменно уведомляет (с предоставлением подписанных подрядчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2) Заказчика за 3 рабочих дня до даты окончания работ, подлежащих приемке Заказчиком (пункт 8.4 контракта).

В случае установления Заказчиком при приемке работ несоответствия качества выполненных Подрядчиком работ, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 Заказчиком не подписывается до дня устранения выявленных нарушений (пункт 8.6 контракта).

На дату окончания срока выполнения всех работ по контракту Подрядчик обязан предоставить заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. журнал учета выполненных работ по форме КС-6а (пункт 8.7 контракта).

Заказчик вправе отказать Подрядчику в приемке работ и оплате, если их объем, стоимость или качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией, а также инструментальными измерениями и лабораторными испытаниями, в связи с чем подрядчику выдается мотивированный отказ (пункт 8.10 контракта).

За невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по настоящему контракту стороны несут ответственность в соответствии с условиями настоящего контракта и действующим законодательством Российской Федерации (пункт 10.1 контракта).

Подрядчик несет ответственность за качество, объемы работ и сроки, оговоренные настоящим контрактом (пункт 10.2 контракта).

В случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пени) (пункт 10.4 контракта).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной с рок суммы (пункт 10.4.1 контракта).

В случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пени) (пункт 10.5 контракта).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе гарантийных обязательств) (пункт 10.5.1 контракта).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе гарантийных), нарушения безопасности производства работ, Заказчик направляет подрядчику требование об уплате штрафа.

Размеры штрафа устанавливаются в виде фиксированной суммы, в размере 169 500 руб., определяемой в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Штрафы начисляются за каждый выявленный факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийных), предусмотренных контрактом, в том чисел: за нахождение работников подрядчика (в том числе субподрядчика) в зоне выполнения работ без средств защиты и специальной одежды с указанием наименования организации, с отметкой заказчика о данном факте в общем журнале работ по объекту; за нарушение установленных контрактом и нормативно-техническими документами, обязательными при выполнении работ (приложение N 3) порядка, сроков ведения и оформления исполнительной документации по объекту; за непредставление исполнительной документации по выполненным работам по письменному запросу заказчика в затребованном объеме и срок (пункт 10.5.2 контракта).

В качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту истцом перечислена сумма 367 564 руб. 47 коп., что подтверждается платежным поручением от 27.07.2015 N 403.

Письмом от 25.08.2015 подрядчик в целях улучшения качества выполняемых работ предложил заказчику заменить материал, предусмотренный контрактом: песчано-гравийную смесь на щебеночно-гравийно-песчаную смесь.

Письменного согласия заказчик не направлял, но в ходе контроля работ был осведомлен о замене материала, работы не приостановил.

Подрядчиком во исполнение условий контрактов выполнены работы, акты направлены заказчику 15.12.2015.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с первоначальным иском.

Невыполнение работ в установленный контрактом срок послужило основанием для начисления неустойки и обращения Управления в арбитражный суд со встречным иском.

Факт просрочки исполнения обязательства подтверждается представленным в материалы дела актом о приемке выполненных работ от 09.12.2015, направленными заказчику 15.12.2015.

Истец по встречному иску просил взыскать неустойку в размере 266 002 руб. за период с 22.09.2015 по 22.04.2016 из расчета одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ. Определяя период просрочки, истец учитывал и период приостановления работ.

Управлением также заявлены требования о взыскании штрафов в размере 847 500 руб. за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, а именно, за отсутствие журнала производства работ на объекте по акту от 21.08.2015; за отсутствие журнала производства работ на объекте и нахождение работников без средств защиты и не в спецодежде по акту от 24.08.2015; за отсутствие журнала производства работ на объекте и нахождение работников без средств защиты и не в спецодежде по акту от 24.11.2015.

В силу статей 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В качестве подтверждения факта выполнения работ истец ссылается на акт о приемке выполненных работ КС-2, который подписан истцом в одностороннем порядке, полученный ответчиком 15.12.2015.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Доказательства того, что фактически выполненные истцом работы не могли быть использованы ответчиком, в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах исковые требования в части взыскания основного долга в заявленном размере правомерно удовлетворены судом первой инстанцией.

Довод ООО "Нерудная компания" о том, что судом неправильно взыскан штраф по встречному иску, так как требование к спецодежде, указанное в пункте 7.9 контракта, является заведомо ничтожным, не относится к самому предмету муниципального контракта и взаимоотношениям сторон, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, регулируются трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения.

Согласно части 8 указанной статьи, трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера (если в установленном Трудовым кодексом Российской Федерации порядке они одновременно не выступают в качестве работодателей или их представителей).

Как следует из материалов дела, между сторонами настоящего спора ООО "Нерудная компания" и Управлением сложились гражданско-правовые отношения в рамках исполнения муниципального контракта по выполнению ремонтных работ автомобильной дороги.

Условиями контракта стороны предусмотрели обязанность подрядчика обеспечить нахождение работников на объекте в средствах защиты и специальной одежды с указанием организации (пункт 7.9 контракта). При нарушении данного требования подрядчик несет ответственность, предусмотренную пунктом 10.5.1 контракта.

Факт включения в контракт условия о необходимости обеспечения специальной одеждой работников подрядчика не относит данное условие к отношениям, подлежащим регулированию нормами трудового законодательства.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ договоры являются основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей.

Статья 421 ГК РФ регламентирует принцип свободы договора, в частности, свободы определения сторонами условий, подлежащих включению в договор, который может быть ограничен лишь случаями, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом (статья 422 Кодекса).

Суд пришел к выводу о том, что, заключая муниципальный контракт от 05.08.2015 N 7/15, ООО "Нерудная компания" согласилось с его условиями, следовательно, в соответствии со своим волеизъявлением приняло на себя все права и обязанности, определенные этим контрактом.

Ссылка ООО "Нерудная компания" в апелляционных жалобах на решение и определение суда первой инстанции о необоснованном взыскании пени по встречному иску, ошибочном расчете 1/300 ставки рефинансирования, неверном применении ставки в 0,03, признается судом второй инстанции несостоятельной, противоречащей условиям заключенного муниципального контракта и действующему законодательству.

Условиями контракта (пункт 10.5.1) стороны согласовали уплату пени за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Формула расчета пени приведена в пунктах 6, 7, 8 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Условие государственного контракта в части определения размера неустойки не противоречит требованиям части 7 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ и пунктов 1, 6 Правил N 1063. Следовательно, при расчете пени за просрочку исполнения обязательства необходимо применять положения Правил N 1063.

Проверив расчеты ответчика, суд первой инстанции посчитал их неверными, поскольку они противоречат Правилам N 1063.

Суд обоснованно произвел расчет пени с применением коэффициента 0,03, что прямо предусмотрено Правилами N 1063 (при К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени).

Таким образом, довод истца о необходимости исчисления пени из расчета 1/300 ставки рефинансирования является ошибочным.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требования в части пени на сумму 218 146 руб. 50 коп., в связи с чем данный довод истца подлежит отклонению.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Установив факт выполнения работ по спорному контракту и отсутствие доказательств выполнения подрядчиком работ ненадлежащего качества, о чем ответчиком заявлено в качестве довода апелляционной жалобы, суд правомерно удовлетворил требование подрядчика о взыскании с заказчика 367 564 руб. 47 коп., перечисленных ООО "Нерудная компания" в счет обеспечения исполнения своих обязательств по контракту.

На основании изложенного соответствующий довод ответчика об отсутствии оснований для возврата обеспечения контракта, так как работы выполнены не надлежащим образом и с нарушением сроков выполнения работ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Довод Управления в апелляционной жалобе о том, что подрядчиком не представлено доказательств того, что материал (песчано-гравийная смесь) является улучшающим при выполнении ремонтных работ автомобильной дороги, отклоняется судом второй инстанции как противоречащий представленным в материалы дела доказательствам.

В частности, из переписки сторон следует, что истцом 25.08.2015 в адрес Управления направлено письмо N 156 с предложением изменить материалы, состав и параметры дорожного полотна с отнесением расходов на свой счет. Из ответа Управления от 14.10.2015 N 2702 следует, что по факту устройства нижнего слоя дорожной одежды необходимо уведомить Управление и представителей технического надзора в лице МБУ РМР "ЦАиГ" для осуществления комиссионного выезда с целью приемки данных работ. Письмом от 17.11.2015 N 186 МБУ РМР "ЦАиГ" указало, что не возражает в замене песка природного на ЩГПС в соответствии с ГОСТ-25-607-2009 согласно предложенным истцом пропорциям.

Помимо вышеизложенной переписки по согласованию изменения материалов дорожного полотна, заключением эксперта ООО "АО Спецстроймеханизация", составленным по результатам проведенной в рамках настоящего дела по определению суда от 05.07.2016 экспертизы, установлено, что используемая истцом при выполнении работ смесь С8 соответствует требованиям ГОСТа, улучшает качество дороги.

Не принимая лабораторные заключения в качестве доказательств некачественного выполнения работ, суд исходил из того, что они содержат оценочные сведения и выводы; в материалах дела отсутствует документальное подтверждение квалификации лиц, принимавших участие в подготовке указанных документов; лицо, проводившее лабораторные испытания, не предупреждено об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В связи с изложенным, отклоняется довод ответчика о необходимости принятия в качестве достоверных доказательств лабораторные заключения по отбору проб материалов при выполнении работ.

Довод Управления о неправомерном отказе в удовлетворении судом первой инстанции ходатайства о вызове специалиста, проводившего отбор проб материалов дорожного, подлежит отклонению, так как из содержания статьи 871 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что привлечение специалиста в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения, является правом, а не обязанностью суда. Обстоятельства по настоящему делу должны быть подтверждены определенными доказательствами, выраженными в документальной форме, поэтому в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве таких доказательств не могут быть подтверждены разъяснениями специалиста. Суд первой инстанции не усмотрел необходимости в получении консультации специалиста, в связи с чем отклонил соответствующее ходатайство ответчика.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при принятии решения и вынесения определения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, оснований для отмены решения и определения по приведенным в жалобах доводам не имеется.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины по апелляционной жалобе относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.09.2016, определение Арбитражного суда Ярославской области от 14.09.2016 по делу N А82-1937/2016 оставить без изменения, а апелляционные жалобы истца общества с ограниченной ответственностью "Нерудная компания", ответчика Управления муниципального имущества администрации Ростовского муниципального района Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

С.Г. Полякова

Судьи

Е.Г. Малых А.Б. Савельев