Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2016 г. N 03АП-6271/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

21 ноября 2016 г.

Дело N А33-5445/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "11" ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" ноября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8

по Красноярскому краю) - Шевченко М.В., представителя по доверенности от 11.10.2016, Кащеевой М.А., представителя по доверенности от 09.11.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Братство"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "22" августа 2016 года по делу N А33-5445/2016, принятое судьей Лапиной М.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Братство" ИНН 2410003390, ОГРН 1032400660390 (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения от 09.09.2015 N 465 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю ИНН 2450020000, ОГРН 1042441190010 (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 038 372 рублей, штрафа в размере 203 838 рублей, пеней в размере 318 393 рублей 69 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 августа 2016 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт о признании недействительным решения инспекции от 09.09.2015 N 465.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о мнимости сделок между обществом и ООО "Торонт", считает, что представленные налоговым органом доказательства не подтверждают данный вывод. Полагая необоснованным вывод инспекции об отсутствии ООО "Торонт" по юридическому адресу, заявитель указывает, что требование налогового органа о представлении документов, направленное инспекцией ООО "Торонт" по данному адресу, было последним исполнено.

Заявитель считает, что выводы суда основаны на показаниях свидетелей, которые имеют предположительный и неконкретный характер, при этом налоговым органом необоснованно отклоняются показания руководителя ООО "Торонт" Зверева О.А., который подтвердил факты финансово-хозяйственных отношений с обществом, инспекцией не приняты меры по допросу в качестве свидетеля Ковалева А.Е., который обеспечивал руководство работниками, выполнявшими работы от имени ООО "Торонт".

При этом заявитель считает, что представленный инспекцией протокол опроса Ковалева А.Е от 16.01.2015 следует исключить из числа доказательств по делу, так как он проведен за пределами выездной налоговой проверки и работниками федеральной службы безопасности, не являющимися сотрудниками налогового органа.

Общество, ссылаясь на количество работавших у него работников в проверяемый период, указывает, что не имело возможности своими силами выполнить работы по всем заключенным подрядным договорам, поэтому для выполнения ряда работ было привлечено в качестве субподрядчика ООО "Торонт".

Также общество считает необоснованными выводы инспекции о том, что ООО "Торонт" не имело фактической возможности для исполнения обязательств по договору подряда в связи с отсутствием у него техники и специальных транспортных средств, так как данное обстоятельство не свидетельствует о выполнении работ налогоплательщиком самостоятельно, выполнение контрагентом субподрядных работ подтверждается их принятием и оплатой заказчиком, при этом в формах N КС-2 и NКС-3 обоснованно отсутствовала информация об использованных материалах, так как данные материалы предоставлялись заказчиком. В договорах субподряда определены все существенные условия: объект, виды работ, сроки их выполнения, работы субподрядчиком фактически выполнены и приняты заказчиком, поэтому ошибочным является вывод инспекции об отсутствии согласования в договорах субподряда предмета договора и иных существенных условий.

Налогоплательщик указывает, что налоговым органом не установлены факты особых форм расчетов между обществом и ООО "Торонт", обналичивания денежных средств, взаимозависимости участников сделок.

Заявитель полагает, что им была проявлена должная осмотрительность при выборе названного контрагента, имеющего свидетельство о допуске к выполнению работ, выданное саморегулируемой организацией, от ООО "Торонт" был получен полный пакет учредительных документов, контрагентом спорные хозяйственные операции были учтены при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2013 год, у общества отсутствуют полномочия по проведению каких-либо контрольных мероприятий в отношении своих контрагентов.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда оставить без изменения, полагая правильными выводы суда о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в отсутствии реальных хозяйственных операций с ООО "Торонт".

От заявителя поступило ходатайство от 11.11.2016 об отложении судебного заседания в связи с болезнью его руководителя Арутоняна Е.А. с приложением копии выписки из медицинской карты стационарного пациента N 12374.

Суд апелляционной инстанции в соответствии со статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства об отложении судебного заседания в связи с отсутствием уважительных причин неявки в судебное заседание представителя заявителя, учитывая, что в суде первой инстанции участвовал представитель общества по доверенности; невозможность явки руководителя заявителя в судебное заседание в связи с болезнью недостаточно обоснована, так как согласно выписке из медицинской карты 02.11.2016 он выписан со стационарного лечения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие имеющие значение для дела обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 16.09.2014.

При проведении проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что обществом необоснованно при исчислении налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2013 года учтены суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику в счетах-фактурах, выставленных от имени общества "Торонт".

Основанием для изложенных выше выводов послужили обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных операций между обществом и названной выше организацией.

Итоги проведенной выездной налоговой проверки инспекцией оформлены актом проверки от 12.05.2015 N 10.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений общества должностным лицом налогового органа в присутствии представителя налогоплательщика 09.09.2015 вынесено решение N 465 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявителю доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, соответствующие суммы пеней, общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьями 122 и 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю с апелляционной жалобой на указанное решение инспекции, по результатам рассмотрения которой решением вышестоящего налогового органа от 14.12.2015 N 2.12-13/20822@ решение инспекции от 09.09.2015 N 465 отменено в части признания необоснованным исключение из расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль за 2013 год, стоимости работ, выполненных обществом "Торонт", в сумме 5 211 790 рублей.

Налогоплательщик оспорил решение инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 038 372 рубля, штрафа по статье 122 Кодекса в размере 203 838 рублей, пеней в размере 318 393 рублей 69 копеек, ссылаясь на отсутствие достоверных доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО "Торонт".

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным необходимо установить несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявителем соблюден досудебный порядок обжалования решения инспекции от 09.09.2015 N 465

Налоговым органом не были допущены нарушения процедуры проведения налоговой проверки и принятия оспариваемого решения, так как налогоплательщику были обеспечены права на ознакомление с материалами налоговой проверки, представление возражений и участие в рассмотрении материалов проверки.

Отказывая заявителю в вычетах по налогу на добавленную стоимость и доначисляя налог в сумме 2 038 372 рубля, заявленных по документам, составленным от имени общества "Торонт", налоговый орган исходил из отсутствия реальных операций с указанным контрагентом, создания фиктивного документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии со статьей 143 Кодекса общество в проверяемый период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Статьей 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на сумму налоговых вычетов. Вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе в отношении товаров, приобретенных для перепродажи.

Согласно статье 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного Постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Таким образом, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обязано не только представить формальный пакет документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, обществом в 2013 году заключены муниципальные контракты со следующими заказчиками:

с муниципальным автономным учреждением "Дзержинский многофункциональный центр оптимизации" контракт от 14.06.2013 N 3 на выполнение работ по капитальному ремонту МБОУ "Дзержинский детский сад N 2 "Колокольчик" по адресу: 663700, Красноярский край, Дзержинский район, с. Дзержинское, ул. Академика Павлова, д. 15, стоимость работ по контракту - 22 552 840 рублей,

с муниципальным казенным учреждением "Муниципальная служба заказчика" (Богучанский район) контракт от 19.11.2013 N 0119300040013000264-0098833-0 на выполнение работ по обустройству прилегающей территории МБУК "Богучанский межпоселенческий районный Дом культуры "Янтарь" в с. Богучаны Богучанского района Красноярского края, стоимость контракта - 6 550 640 рублей 80 копеек,

с администрацией Хребтовского сельсовета Богучанского района контракт от 19.08.2013 N 0119300016013000001-0225339-02 на строительство объектов непроизводственной сферы (круглогодичный водопровод) в п. Хребтовый Богучанского района Красноярского края, стоимость контракта - 689 560 рублей 07 копеек,

с администрацией Дзержинского сельсовета контракт от 29.07.2013 N 0319300227513000017-0135954-02 на выполнение работ по устройству места массового отдыха населения у водного объекта в с. Дзержинское, ул. Набережная, 2б, и устройство детской игровой площадки в с. Дзержинское, ул. Детства, 4а, стоимость контракта - 1 967 000 рублей 06 копеек,

с администрацией Дзержинского района контракт от 06.08.2013 N 0319300227513000016-0135229-01 на выполнение работ по проведению капитального ремонта тепловых сетей от котельной "Детства" по пер. Новый, ул. Строительная, ул. Детства и от котельной "ЦК-старая" по ул. Красноармейская в с. Дзержинское, стоимость контракта - 4 477 500 рублей,

с администрацией Хребтовского сельсовета Богучанского района контракт от 25.11.2013 N 0119300040013000280-0098833-01 на выполнение работ по капитальному ремонту сетей тепло-водоснабжения по ул. Октябрьская в п. Красногорьевский Богучанского района Красноярского края, стоимость контракта - 1 500 000 рублей.

В подтверждение выполнения части работ субподрядчиком ООО "Торонт" заявителем представлены договоры на выполнение следующих субподрядных работ:

по проведению капитального ремонта тепловых сетей от котельной "Детства" по пер. Новый, ул. Строительная, ул. Детства и от котельной "ЦК-старая" по ул. Красноармейская в с. Дзержинское (договор от 08.08.2013 N 1),

по строительству объектов непроизводственной сферы (круглогодичный водопровод) в п. Хребтовый Богучанского района Красноярского края по ул. Ленина 535 м (договор от 14.08.2013 N 2),

по капитальному ремонту сетей тепло-водоснабжения по ул. Октябрьская в п. Красногорьевский Богучанского района Красноярского края (договор от 26.11.2013 N 3),

по устройству детской игровой площадки в с. Дзержинское, ул. Детства, 4 "А" (договор от 14.08.2013 N 4),

по устройству места массового отдыха населения у водного объекта в с. Дзержинское ул. Набережная 2 "Б" (договор от 14.08.2013 N 5),

по капитальному ремонту МБОУ "Дзержинский детский сад N 2 "Колокольчик" по адресу: Красноярский край, Дзержинский район, с. Дзержинское, ул. Академика Павлова, д.15 (договор от 18.09.2013 N 6),

по капитальному ремонту МБОУ "Дзержинский детский сад N 2 "Колокольчик" по адресу: Красноярский край, Дзержинский район, с. Дзержинское, ул. Академика Павлова, 15 (договор от 18.09.2013 N 6а),

по обустройству прилегающей территории МБУК "Богучанский межпоселенческий районный Дом культуры "Янтарь" (договор от 18.11.2013 N 7).

В подтверждение выполнения ООО "Торонт" субподрядных работ и права на применение налоговых вычетов налогоплательщиком также представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), локальные сметные расчеты, счета-фактуры, которые подписаны от имени общества "Торонт" Зверевым О.А.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки проведен допрос Зверева О.А. (протоколы допроса от 20.02.2014 N 10, от 06.02.2015 N 17, от 06.08.2015 N 160), который подтвердил, что в спорном периоде являлась учредителем и руководителем данной организации, лично подписывала все документы, бухгалтерскую и налоговую отчетность, в том числе договоры с обществом и акты выполненных работ.

При этом Зверев О.А. не смог ответить на вопросы должностных лиц налогового органа, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности организации, в частности выполнения строительных и ремонтных работ для общества "Братство", месте их проведения, видах работ. Из протоколов допроса свидетеля следует, что Зверев О.А. не смог указать конкретных лиц, выполнявших работы по договорам с обществом "Братство", назвать виды транспортных средств, которые использовались при выполнении работ, вместе с тем заявил, что при выполнении работ использовалась техника, арендованная у индивидуального предпринимателя Арчакова С.В. Н

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки был проведен допрос Арчакова С.В. (протокол допроса от 22.07.2015 N 378), который не подтвердил взаимодействие с обществами "Братство", "Торонт".

Из показаний Зверева О.А. (протоколы допроса от 20.02.2014 N 10, от 06.02.2015 N 17) следует, что на вопросы о конкретных лицах, выполняющих работы на спорных объектах, свидетель называл прораба, не указывая фамилию, имя, отчество либо иную информацию, позволяющую идентифицировать конкретное лицо.

Только при проведении допроса в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Зверев О.А. сообщил информацию о прорабе Ковалеве А.Е., как лице, которое осуществляло контроль за ходом выполнения работ на всех объектах, выполненных обществом "Торонт".

На вопросы относительно порядка и места заключения договоров с заявителем Зверев О.А. указал, что договоры заключались в офисе общества "Братство", неправильно указав место нахождения офиса общества, Зверев О.А. не смог ответить на вопросы о месте хранения документации и печати общества "Торонт", не назвал лиц, проводивших государственную регистрацию организации.

В силу отсутствия в показаниях Зверева О.А. определенности о конкретики относительно деятельности общества "Торонт" суд первой инстанции обоснованно отнесся к заявлению свидетеля об осуществлении им деятельности по руководству названной организацией критически, согласился с доводами налогового органа о номинальном характере руководства Зверева О.А., показания данного свидетеля свидетельствуют о том, что он фактически не осуществлял руководство деятельностью ООО "Торонт", подписание им документов, которыми оформлялись сделки с обществом и их выполнение, носило формальный характер.

Директор общества Арутюнян Е.А. (протокол от 24.07.2015 N 37) при допросе в качестве свидетеля также не смог дать конкретные ответы на заданные вопросы о лицах, выполнявших работы на спорных объектах, использовавшихся на строительных объектах транспортных средствах, на иные вопросы, связанные с исполнением своих обязательств по договорам обществом "Торонт".

При допросе 19.12.2014 (протокол N 241) Арутюнян Е.А. на вопрос о том, кто из работников общества "Торонт" осуществлял контроль за выполнением работ на объектах заказчика, ответил, что названные функции выполнял прораб общества "Торонт".

При этом о прорабе Ковалеве А.Е. как лице, которое осуществляло контроль за ходом выполнения работ на всех объектах от имени ООО "Торонт", Арутюнян Е.А. сообщил только при повторном допросе, проведенном в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией направлен запрос в ГУ МВД России по Красноярскому краю о предоставлении сведений о привлечении к уголовной либо административной ответственности Ковалева А.Е. (от 29.06.2015 N 07549). Из ответа ГУ МВД России по Красноярскому краю (вх. N 17295 от 24.08.2015) следует, что Ковалев А.Е. в период с 1985 года по 2005 год неоднократно привлекался к уголовной ответственности, в том числе с ограничением свободы.

Налоговый орган в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля и до принятия решения по результатам выездной налоговой проверки направил запросы в Межмуниципальный отдел МВД России "Канский" (от 14.08.2015 N 2.12-05/10045) и в ГУ МВД России по Красноярскому краю, (от 14.08.2015 N 2.12-05/10044) об оказании содействия в допросе гражданина Ковалева А.Е.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и до принятия решения по результатам выездной налоговой проверки в инспекцию 24.08.2015 и 25.08.2015 поступили заявления от общества и Ковалева А.Е. о проведении допроса Ковалева А.Е. 28.08.2015 в офисе представителя общества по адресу: г. Канск, ул.40 лет Октября,62, пом.67, во временной промежуток с 15.00 до 17.00.

Из пояснений представителя налогового органа следует, что сотрудники инспекции, прибыв 28.08.2015 по указанному адресу в 16.10, Ковалева А.Е. не застали. Факт прибытия сотрудников инспекции в указанное время и место, а также отсутствие Ковалева А.Е заявитель не отрицает. В связи с этим не принимается довод заявителя о том, что инспекцией не были приняты меры для допроса в качестве свидетеля Ковалева А.Е.

Налоговым органом в рамках подготовки к судебному разбирательству 30.12.2015 направлен запрос (от 30.12.2015 N 2.12-05/5237дсп) в Управление Федеральной службы безопасности по Красноярскому краю об оказании содействия в допросе Ковалева А.Е. Управлением Федеральной службы безопасности по Красноярскому краю проведен опрос Ковалева А.Е. (протокола от 16.01.2016), из содержания которого следует, что свидетель с Арутюняном А.Е. и работниками общества "Братство" не знаком. В отношении общества "Торонт" Ковалев А.Е. указал, что эта организация ему знакома в связи с получением по телефону от Елены из общества "Агентство Содействие" предложения заработать, для чего свидетелю нужно было подтвердить факт получения строительных материалов от общества "Братство".

Кроме того, налоговый орган представил в материалы дела нотариально удостоверенное 05.08.2016 заявление Ковалева Александра Егоровича, в котором последний заявляет о том, что не имеет отношения к обществу "Торонт", Звереву О.А., обществу "Братство", Арутютяну Е.А., а также о том, что работником, в том числе прорабом в указанных организациях не являлся, никакие работы от имени данных организаций и указанных лиц, и для указанных организаций и названных лиц никогда не выполнял.

В соответствии с пунктом 78 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств.

Суд первой инстанции правильно отклонил заявление общества об исключении из числа доказательств протокола опроса Ковалева А.Е. от 16.01.2016, так как инспекцией неоднократно в ходе проверки предпринимались попытки допросить Ковалева А.Е. в качестве свидетеля, однако налоговый орган был лишен возможности провести допрос указанного лица по причине того, что место нахождение Ковалева А.Е. не было установлено. При этом налоговый орган не может быть лишен права доказывать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого налогоплательщиком решения.

Данные доказательства опровергают доводы общества об участии Ковалева А.Е. в деятельности общества "Торонт", налогоплательщиком не представлены доказательства осуществления должностными лицами названного контрагента организации работ на объектах, предусмотренных договорами субподряда, контроля за их выполнением.

Также суд первой инстанции обоснованно исходил из невозможности ООО "Торонт" осуществлять субподрядные работы.

Согласно информации, представленной Инспекцией ФНС России по Железнодорожному району г. Красноярска, обществом "Торонт" в 2012-2013 годах представлялись сведения о среднесписочной численности сотрудников в отношении одного человека, сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ отсутствуют. Из анализа представленных обществом "Торонт" налоговых деклараций следует, что данная организация исчисляла налоги к уплате в бюджет в размерах, несопоставимых с оборотами по расчетному счету общества, доля налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по отношению к доходам, составила от 99,78% до 99,93 %.

По данным налогового органа, полученным от Управления ГИБДД ГУ МВД России по Красноярскому краю (входящий N 16374 от 10.08.2015), а также Инспекции Гостехнадзора по г. Красноярску (входящий N 15960 от 03.08.2015), общество "Торонт" не имело в собственности транспортных средств (спецтехники).

Согласно выписке по расчетному счету общества "Торонт", открытому 06.07.2012 в КРФ ОАО "МДМ БАНК", за период с 06.07.2012 по 31.12.2013 у названного общества отсутствуют расходы, присущие хозяйствующим субъектам и свидетельствующие о реальном осуществлении контрагентом финансово-хозяйственной деятельности, им не снимались и не перечислялись денежные средства с назначением платежа за аренду (субаренду) помещений, за аренду персонала, не производились списания на выплату заработной платы работникам, в том числе по гражданско-правовым договорам, отчисления из фонда оплаты труда, за аренду (субаренду) транспорта, на оплату коммунальных услуг, услуг связи, приобретение хозяйственных и канцелярских товаров, необходимых для осуществления ежедневной финансово-хозяйственной деятельности, на командировочные расходы, перечисление взносов в СРО и так далее.

Кроме того, налоговым органом при анализе движения денежных средств по расчетному счету общества "Торонт" установлены следующие обстоятельства:

при значительном обороте денежных средств по расчетному счету уплата налогов осуществляется в минимальных суммах;

суммы налогов уплачиваются путем принудительного взыскания денежных средств с расчетного счета организации;

из всех поступлений 10% денежных средств перечислены руководителю общества "Торонт" Звереву О.А. с назначением платежа "возврат по договору займа". При этом поступления по договорам займа на расчетный счет организации, а также взносы наличными денежными средствами на расчетный счет организации за период с 06.07.2012 по 31.12.2013 не производились;

перечисления производились преимущественно (87,2%) на расчетные счета организаций-взаимозависимых лиц (общество "Агробизнесснаб" - руководитель Боченкова Л.В. (гражданская супруга Зверева О.А. согласно протоколу допроса Зверева О.А. от 06.08.2015 N 160), общество "Проминвест" - учредитель Зверев О.А.), у которых отсутствуют основные средства, трудовые ресурсы, уплачивающих минимальные суммы налогов, осуществляющих аналогичные виды деятельности, расчетные счета которых открыты в одном банке с обществом "Торонт" (ОАО "МДМ Банк"), имеющие "массовых" руководителей и учредителей, среднесписочная численность которых 1 человек;

номенклатура приобретенных товаров (работ, услуг) не соответствует реализуемым, так как на расчетный счет общества "Торонт" поступают денежные средства за резинотехнику (5,7 %), строительно-монтажные работы (94%), перечисление денежных средств с аналогичным наименованием отсутствует. Расходование средств осуществляется на приобретение строительных материалов (86,6 %), Звереву О.А. по основанию "возврат по договору займа" (8,2 %), за строительные работы (0,6%), по договору перевозки (4,7%);

- основным источником поступления денежных средств являются перечисления за строительно-монтажные работы (94%), тогда как при отсутствии трудовых и материальных ресурсов общество "Торонт" перечисляет за аналогичные работы несопоставимо малые суммы (0,6%).

Движение денежных средств по расчетному счету ООО "Торонт" свидетельствует об его транзитном характере, так как в операциях по перечислению денежных средств участвуют одни и те же организации (как правило, имеющие "массовых" учредителей и руководителей, зарегистрированных по адресам "массовой" регистрации), основными назначениями платежа по снятию денежных средств является оплата за одни виды товаров и работ, тогда как поступление денежных средств осуществляется за совершенно другие виды товаров и работ, что при минимальной кадровой численности ставит под сомнение реальность осуществления данной организацией какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, в том числе по взаимоотношениям с заявителем.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом допрошены работники общества "Братство" Беккер Я.В. (протокол допроса от 02.03.2015 N 94), Грещенков Г.А. (протокол допроса от 03.02.2015 N 40 (кочегар)), Исачев Е.М. (протокол допроса от 02.02.2015 N 37 (электрик)), Папикян С.Ф. (протокол допроса от 04.02.2015 N 42 (рабочий)), Леонович В.В. (протокол допроса от 03.02.2015 N41 (кочегар)), Калинин А.Я. (протокол допроса от 04.02.2015 N 44 (сварщик, старший бригадир)), Марудо С.Л. (протокол допроса от 15.07.2015 N 293 (гипсокартонщик)), Григорчук В.П. (протокол допроса от 02.07.2015 N28 (отделочник)), Зинович СВ. (протокол допроса от 02.02.2015 N 36 (отделочник)), должностные лица заказчиков Еськов О.Н., директор МАУ "Дзержинский МЦО" (протокол допроса от 04.02.2015 N 45, от 03.08.2015 N 56), Сонич А.И. - глава администрации Дзержинского сельсовета (протоколы допросов от 03.08.2015 N55, от 02.02.2015 N 39), Дергунов В.Н. - глава администрации Дзержинского района (протоколы допросов от 02.02.2015 N 38, от 03.08.2015 N 54), жители села, проживающие рядом со строительными объектами (протокол допроса Фомкиной Н.Ю. от 02.02.2015 N 30, протокол допроса Богданова А.Ю. от 02.02.2015 N 33, протокол допроса Шаталова В.В. от 02.02.2015 N 32).

Вышеуказанные лица дали показания о том, что им ничего не известно о выполнении работ на спорных объектах сотрудниками общества "Торонт", руководство на объектах строительства осуществлялось Арутюняном Е.А., его зятем - Азатом, сыном - Артаком, иными лицами с именами Сурен, Вачик.

Заведующие МБОУ "Дзержинский детский сад N 2 "Колокольчик" Тихонова Н.С. (протокол допроса от 06.07.2015 N 279), Леонович С.А. (протокол допроса от 06.07.2015 N278) не смогли пояснить, привлекались ли сторонние организации для выполнения работ на объектах, но также указали, что на объект приезжал руководитель общества Арутюнян Е.А., контролировал работы Азат - зять Арутюняна.

Судом первой инстанции показания свидетелей оценены и приняты во внимание в соответствии с содержанием протоколов допросов, которыми они оформлены.

Суд первой инстанции оценив содержание договоров, справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), счета-фактуры, обоснованно указал, что данные документы не опровергают выводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций заявителя и общества "Торонт", поскольку данные документы не изменяют представленные инспекцией сведения о количестве в проверяемом периоде у общества "Торонт" работников (1 человек), об отсутствии у общества необходимой для производства работ техники и работников, обладающих специальной подготовкой и квалификацией. Представленные заявителем документы не содержат сведений о привлеченных ООО "Торонт" субподрядных организациях либо физических лицах на основании гражданско-правовых договоров, при том, что им в соответствии с этими документами одновременно выполнялись работы на нескольких объектах, в разных районах Красноярского края, расстояние между которыми исчисляется несколькими сотнями километров, специфика работ на площадках заявителя предполагала использование специальной техники и привлечение работников с определенной квалификацией.

В связи с этим суд первой инстанции правильно признал, что указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что представленными в ходе проверки обществом документами оформлены хозяйственные операции, которые в реальности с обществом "Торонт" не могли осуществляться.

Судом первой инстанции также обоснованно отклонены доводы налогоплательщика о проявлении им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе общества "Торонт".

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае, когда налогоплательщик действовал без должной степени осмотрительности и осторожности и, налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд первой инстанции правильно указал, что факт государственной регистрации контрагента в качестве юридического лица носит справочный характер и не может характеризовать контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений, то есть не является информацией, характеризующей деятельность контрагента и, следовательно, не может однозначно свидетельствовать о проявлении заявителем должной осмотрительности именно в целях подтверждения добросовестности организации, выбираемой в качестве контрагента.

Заявителем не представлены доказательства, подтверждающие, что при заключении договоров субподряда с указанным контрагентом он оценил его деловую репутацию, платежеспособность, удостоверился в наличии у него необходимых ресурсов, а также налоговые риски, в том числе риск отказа в получении налогового вычета.

Наличие у ООО "Торонт" свидетельства от 29.06.2012 N 3990 о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, не имеет значения при доказанности налоговым органом обстоятельств наличия у названной организации квалифицированного персонала и имущества (в том числе транспортных средств и специальной техники), необходимых для осуществления строительных работ.

Налогоплательщик, должным образом не воспользовавшийся правом на проверку контрагента по сделке и обеспечение документального подтверждения достоверности сведений, приведенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых льгот, вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Налоговый орган правомерно отказал заявителю в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным ООО "Торонт", и оспариваемым решением дополнительно начислил обществу налог в сумме 2 038 372 рубля.

Данные обстоятельства в соответствии со статьями 75, 122 Кодекса являются основанием для начисления пени в связи с несвоевременной уплатой налога на добавленную стоимость и привлечения к ответственности в виде штрафа за неполную уплату данного налога.

На основании изложенного решение инспекции от 09.09.2015 N 465 в части начисления недоимки, пеней и штрафа по налогу на добавленную стоимость является законным и признанию недействительным в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит.

Таким образом, отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "22" августа 2016 года по делу N А33-5445/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.А. Иванцова Е.В. Севастьянова