Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2016 г. N 03АП-5274/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13 января 2017 г. N Ф02-7242/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

07 октября 2016 г.

Дело N А33-1966/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "03" октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "07" октября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Русь-27"): Белущенко С.В., представителя по доверенности от 16.01.2015 (до и после перерыва);

от ответчика (Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска): Гилевой Т.Б., представителя по доверенности от 01.01.2016 N 04/01, (до и после перерыва); Ермоленко А.А., представителя по доверенности от 28.09.2016 N 04/47 (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "11" июля 2016 года по делу N А33-1966/2015, принятое судьей Лапиной М.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Русь-27" (далее - истец, общество, ООО "Русь-27") (ИНН 2465005005, ОГРН 1022402475908, дата государственной регистрации -24.02.1994, место нахождения: 660119, г.Красноярск, пр.60 лет Образования СССР, 18) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) (ИНН 2465087248, ОГРН 1042442640206, дата государственной регистрации - 26.12.2004, место нахождения: 660133, г. Красноярск, ул.Сергея Лазо, 4г) о признании недействительным решения от 26.09.2014 N 2.14-38 в части.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "22" сентября 2015 года заявленное требование удовлетворено, решение Инспекции от 26.09.2014 N 2.14-38 признано недействительным в части:

доначисления НДС в размере 554 632 рубля;

уменьшения суммы НДС, заявленной к возмещению из бюджета, в сумме 144 924 рубля,

доначисления пеней за несвоевременную уплату НДС в размере 97 463 рубля 50 копеек,

привлечения к ответственности за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 55 127 рублей 60 копеек;

уменьшения убытков по налогу на прибыль организации (далее - налог на прибыль) в сумме 5 843 479 рублей.

На Инспекцию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

С Инспекции в пользу ООО "Русь-27" взыскано 3000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Инспекция обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на следующие обстоятельства:

- на момент исключения расходов на рекламу, содержащую обозначение "Гипермаркет "Аллея", данное средство индивидуализации не было в установленном законом порядке зарегистрировано в качестве товарного знака, поэтому у общества отсутствовали основания для отражения этих затрат в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, и принятия к вычету НДС в связи с приобретением рекламных услуг;

- связь между понесенными расходами на изготовление рекламных материалов, содержащих изображение "Гипермаркет Аллея", которое не являлось ни товарным знаком, ни логотипом именно ООО "Русь-27", и деятельностью ООО "Русь-27" не установлена, поэтому расходы в указанной части не отвечают требованиям подпункта 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), налоговые вычеты - положениям статей 171, 172 Кодекса;

- спорная реклама не поддерживала интерес к обществу ООО "Русь-27", так как содержание рекламы не позволяет установить, какое юридическое лицо рекламирует свои товары и услуги, соответствующий бренд ("Гипермаркет Аллея") используют еще два юридических лица (ООО "Фирма "Тамара" и ООО "Элита-98"), в связи с чем расходы на производство рекламных материалов, где указано коммерческое обозначение, логотип (бренд), не могут быть отнесены непосредственно к деятельности ООО "Русь-27", так как в рекламируемом магазине можно было приобрести товары и услуги трех юридических лиц;

- поскольку суд признал наличие оснований для определения объема расходов и вычетов пропорционально между ООО "Элита-98", ООО "Русь-27" и ООО "Фирма "Тамара", то необходимо было руководствоваться пропорцией, предложенной налоговым органом, учитывающей процентное соотношение выручки (дохода), полученной каждой из организаций в общей доле дохода всех трех участников;

- налоговый орган при определении доли выручки правомерно использовал данные о размерах выручки, отраженные в налоговых декларациях ООО "Элита-98", ООО "Русь-27", ООО "Фирма "Тамара" за 2011 и 2012 годы; доля выручки ООО "Русь-27" в общей доле дохода составила в 2011 году - 16,84%, в 2012 году - 32,59%, следовательно, сумма затрат на рекламу превышена в 2011 году на 1 496 977 рублей (включены расходы 1 977 782 рубля - 69,27% от общего дохода, следовало включить не более 480 805 рублей -16,84% от общего дохода); в 2012 году сумма затрат превышена на 1 501 760 рублей (включены расходы 3 865 697 рублей - 83,89% от общей доли дохода, следовало включить не более 1 501 760 рублей - 32,59% от общего дохода); по аналогичным основаниям обществом превышены доли в общей выручки при исчислении НДС;

- определяя путем соотношения выручки работающих под вывеской "Гипермаркет Аллея" структурных подразделений каждого из обществ "Русь-27", "Элита-98", "Фирма "Тамара" к общему объему выручки названных организаций, полученных от деятельности магазинов сети гипермаркетов "Аллея", суд первой инстанции не определил перечень обособленных подразделений, работавших в 2011-2012 годах под вывеской "Гипермаркет "Аллея", каждого из юридических лиц - ООО "Элита-98", ООО "Русь-27", ООО Фирма "Тамара";

- в представленных налогоплательщиком карточках регистрации контрольно-кассовой техники по адресам ул.Полтавская, 38 пом.22, ул.Славы, 5 кор.1, ул.Телевизорная, 1 стр.4, кассовые аппараты зарегистрированы на Универсамы и Супермаркеты "Командор";

- налоговый орган приводил доводы как в части недоказанности осуществления деятельности обособленных подразделений под вывеской "Гипермаркет Аллея", указанных обществом, так и в части применения в целях исчисления пропорции выручки, отраженной в журналах кассира-операциониста обособленных подразделений;

- выручка по данным журнала кассира-операциониста и счету 62.01 не соответствуют данным, отраженным в налоговых декларациях по налогу на прибыль и счету 90.01; несоответствие объемов выручки свидетельствует о недостоверности расчета, произведенного судом, с использованием данных не налоговой декларации, а журналов кассира-операциониста обособленных подразделений;

- суд первой инстанции неправомерно отклонил доводы налогового органа о совместной рекламе (содержащей изображения логотипов "Командор" и "Гипермаркет").

Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы, приведенные в апелляционной жалобе.

Заявитель представил отзыв, в котором с жалобой не согласился, в ее удовлетворении просил отказать. Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, приведенные в отзыве.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 28.09.2016 до 16 час. 10 мин. 03.10.2016.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией в отношении ООО "Русь-27" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт от 11.06.2014 N 2.14-28, в котором, в том числе отражены выводы о необоснованности принятия к налоговому учету для целей исчисления налога на прибыль и НДС затрат и вычетов по рекламным услугам.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, материалов проверки и представленных обществом возражений и дополнений к ним, результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом 26.09.2014 вынесено решение N 2.14-38 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу доначислен НДС за налоговые периоды 2011, 2012 годов, первый квартал 2013 года в размере 5 693 558 рублей, в том числе 4 646 353 рубля налог, ранее предъявленный к возмещению, уменьшен убыток, исчисленный для целей налогового учета по налогу на прибыль за 2011, 2012 годы на 39 780 734 рубля, начислены пени за несвоевременную уплату сумм налога на добавленную стоимость в размере 1 188 226 рублей 15 копеек, за несвоевременное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц в сумме 22 149 рублей 53 копейки, общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в размере 539 589 рублей, а также в виде штрафа в сумме 208 557 рублей 40 копеек по статье 123 Кодекса.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю. По результатам рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом принято решение от 12.01.2015 N 2.12-15/00045@, в соответствии с которым апелляционная жалоба общества была удовлетворена частично.

В пункте 3 резолютивной части решения от 12.01.2015 N 2.12-15/00045@ вышестоящим налоговым органом дано поручение Инспекции о производстве перерасчета налогов, пеней и штрафов, подлежащих доначислению в соответствии с новой редакцией решения N 2.14-38 от 26.02.2014.

Инспекцией 14.01.2015 резолютивная часть решения изложена в новой редакции (без ссылок на первичную документацию), согласно которой налогоплательщику доначислен НДС за налоговые периоды 2011, 2012 годов в размере 554 632 рублей; уменьшена сумма НДС, излишне заявленная к возмещению из бюджета, в размере 144 924 рубля; уменьшены убытки, исчисленные обществом по налогу на прибыль за 2011 год, в сумме 1 977 782 рубля, за 2012 год - в размере 3 865 697 рублей, доначислены пени за несвоевременную уплату НДС в размере 97 463 рубля 50 копеек, пени за несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц в сумме 119 613 рублей 03 копеек. Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса за несвоевременное перечисление в бюджет сумм НДС в виде штрафа в размере 57 090 рублей 30 копеек, общество привлечено к ответственности по статье 122 Кодекса за неуплату НДС в сумме 55 127 рублей 60 копеек.

Не согласившись с доначислением НДС, уменьшением суммы НДС, заявленной к возмещению из бюджета, доначислением пеней за несвоевременную уплату НДС, привлечением к ответственности за неполную уплату НДС в виде штрафа, уменьшением убытков по налогу на прибыль, общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием о признании решения Инспекции от 26.09.2014 N 2.14-38 недействительным частично.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемых решений инспекции недействительными необходимо установить несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 26.09.2014 N 2.14-38, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, обществом соблюдены условия, предусмотренные пунктом 2 статьи 138 Кодекса о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции, проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении общества, пришел к выводу об ее соблюдении и отсутствии оснований для признания решения Инспекции от 26.09.2014 N 2.14-38 недействительным в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса.

В проверяемый период общество являлось плательщиком налогов на прибыль и на добавленную стоимость.

Сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, в соответствии со статьей 173 Кодекса исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Кодекса установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемые в соответствии с положениями главы 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены расходы налогоплательщика на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений пункта 4 настоящей статьи.

В силу пункта 4 статьи 264 Кодекса к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относятся:

- расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению), информационно-телекоммуникационные сети, при кино- и видеообслуживании;

- расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

- расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах втором - четвертом настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса.

На основании приведенных правовых норм суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что по статье 264 Кодекса нормируются только расходы на покупку призов и иные виды рекламы, не приведенные в абзацах втором-четвертом пункта 4 статьи 264 Кодекса, остальные затраты на рекламу учитываются при налогообложении полностью.

Рекламой в силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования может являться товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из материалов дела, в том числе оспариваемого решения Инспекции следует, что налоговый орган признал неправомерными расходы общества, понесенные на изготовление рекламы с использованием изображения "Гипермаркет Аллея" (монтаж, демонтаж, размещение информационных изображений на информационных табло, монтаж заплаток, размещение рекламной информации и аналогичные действия, связанные с размещением рекламы), поскольку объектом рекламы является сеть гипермаркетов "Аллея", информация об обществе "Русь-27" в рекламной продукции отсутствует; лицензионный договор на использование товарного знака в уполномоченном органе не зарегистрирован.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что для признания расходов на рекламу в данном случае обоснованными и связанными с деятельностью налогоплательщика достаточно факта осуществления им розничной торговли через торговые точки, имеющие наименование "Гипермаркет Аллея".

Отсутствие регистрации товарного знака "Гипермаркет "Аллея" в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, в целях налогообложения значения не имеет, так как в соответствии со статьями 1477-1480, 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации государственная регистрация товарного знака имеет значение для его охраны и использования исключительного права на этот товарный знак, сам факт несения расходов по размещению и распространению рекламы не опровергает. Следовательно, использование незарегистрированного товарного знака, в том числе в рекламных целях, не противоречит гражданскому законодательству и не исключает правомерность затрат, которые могут быть учтены при исчислении налога на прибыль в составе расходов.

В данном случае обоснованность расходов, на которой настаивает налоговый орган, ссылаясь на положения статьи 252 Кодекса, должна следовать из обстоятельств привлечения внимания к соответствующему товарному знаку, под которым осуществляет свою деятельность конкретный налогоплательщик. При этом, как указано выше, правовая защита средств индивидуализации не имеет значения для решения вопроса об обоснованности произведенных расходов и понесенных затрат.

Обществом в материалы дела были предоставлены доказательства, удостоверяющие список торговых точек, которые в проверяемом периоде работали под вывеской "Гипермаркет "АЛЛЕЯ", в том числе:

- договоры, акты, счета-фактуры на оказание услуг (выполнение работ) по монтажу вывесок на торговых точках (т.1 л.д.137-174) - к договорам приложены экспликации, содержащие указание на монтаж объемной вывески "Гипермаркет "АЛЛЕЯ" с указанием адреса монтажа;

- карточки регистрации контрольно-кассовой техники (т.11 л.д.2, 3, 48-206, 208-209) - документ, выдаваемый налоговым органом по факту регистрации ККМ, в котором указано торговое наименование торговой точки;

- внутренние приказы общества о присвоении торговым точкам торговых наименований ("Командор" или "Гипермаркет "АЛЛЕЯ") в рамках соглашения (том 2 120-127) трех юридических лиц ООО "Русь-27", ООО "Элита-98", ООО "Фирма "Тамара" о совместной рекламе (т.3 л.д.9-23).

Неуказание в размещаемой рекламе конкретных адресов осуществления деятельности обществом находится за пределами предмета спора о правомерности учета расходов по рекламе при исчислении налога на прибыль и НДС, поскольку именно общество решает, что именно является объектом рекламирования.

Из материалов дела следует и налоговым органом не оспаривается, что использование товарного знака "Гипермаркет Аллея" осуществлялось сразу несколькими юридическими лицами. Указанное не противоречит ни нормам законодательства о рекламе, ни законодательства о налогах и сборах.

Поскольку товарный знак "Гипермаркет "Аллея" используется не только заявителем, но и иными организациями - ООО Фирма "Тамара", ООО "Элита-98", заявителем произведен пропорциональный расчет расходов на рекламу. Пропорция определена заявителем путем соотношения выручки работающих под вывеской "Гипермаркет "Аллея" структурных подразделений каждого из указанных обществ к общему объему выручки названных организаций, полученных от деятельности магазинов сети гипермаркетов "Аллея".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что предложенный обществом критерий в виде соотношения выручки организаций, работающих под вывеской "Гипермаркет "Аллея" каждого из обществ "Русь-27", "Элита-98", "Тамара" к общему объему выручки названных организаций, полученных от деятельности магазинов сети гипермаркетов "Аллея", отвечает принципу, заложенному в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации, о соотносимости доходов и расходов и связи расходов с деятельностью организации по извлечению прибыли.

В свою очередь позиция налогового органа о необходимости при определении пропорции учитывать данные о выручке на основании налоговых деклараций названных обществ не позволяет установить связь между понесенными расходами на рекламу товарного знака "Гипермаркет "Аллея" и доходом, полученным от деятельности подразделений, работающих именно с данным товарным знаком.

Ссылки налогового органа на то, что судом первой инстанции не установлены конкретные структурные подразделения, работающие под вывеской рекламируемого товарного знака, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Обществом в материалы дела представлен расчет, согласно которому в расчете выручки в 2011, 2012 годах были учтены показатели по структурным подразделениям, расположенным по следующим адресам: г.Красноярск, пр-т 60 лет образования СССР; г. Красноярск, ул. Телевизорная, 1 стр. 4; г.Красноярск, ул. Мате Залки, 5; г. Красноярск, ул. Говорова, 57; г.Железногорск, пр-т Ленинградский, 1б; г.Зеленогорск, ул. Песчаная, 2; г.Красноярск, ул.78 Добровольческой бригады, 12; г.Красноярск, ул. Вавилова, 1 стр. 39; Красноярский край, г. Канск, ул. 40 лет Октября, 62 стр. 4.

Согласно внутренним приказам общества о присвоении торгового знака структурные подразделения общества по указанным адресам осуществляли деятельность с размещением вывески "Гипермаркет Аллея".

Доводы налогового органа о том, что в представленных обществом карточках регистрации ККТ Красноярского края по адресам: г.Красноярск, ул.Полтавская, 38 и ул.Славы, 5, Телевизорная, 1, стр. 4, указанно на регистрацию кассовых аппаратов на универсамы и супермаркеты "Командор", являются несостоятельным, так как торговые подразделения по адресам ул. Полтавская, 38 и ул.Славы, 5 обществу ООО "Русь-27" не принадлежат, относятся к деятельности ООО "Фирма "ТАМАРА" и ООО "Элита-98" соответственно.

О работе обособленного подразделения по адресу: г. Красноярск, ул. Телевизорная, 1, стр. 4, свидетельствует договор на монтаж вывески "гипермаркет Аллея" от 27.11.2009 (т.1 л.д.166).

Кроме того, согласно приказу общества от 18.05.2011 для продвижения торгового знака "гипермаркет Аллея" данная вывеска размещена по адресу: г.Красноярск, ул.Телевизорная 1, стр4.

Суд апелляционной инстанции оценивает представленные доказательства в качестве достаточных для подтверждения осуществления деятельности с использованием торгового знака "гипермаркет Аллея".

В силу положений части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно на налоговом органе как органе, осуществляющем публичные полномочия, чье решение оспаривается, лежит обязанность по доказыванию законности решения.

Руководствуясь статьей 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал обстоятельства, на которые он ссылается в своих возражениях, связанных с использованием обществом торгового знака "гипермаркет Аллея", не опроверг представленные заявителем доказательства несения расходов на рекламу, использования указанного наименования в деятельности торгового предприятия, расположенного по вышеперечисленным адресам.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа о том, что только представленных обществом приказов о размещении вывесок в отсутствие иной информации, размещенной в широком доступе, недостаточно для признания факта использования торгового знака по спорным адресам.

Помимо соответствующих приказов обществом в материалы дела также представлены фотоотчеты об оказании обществу соответствующих услуг по размещению рекламы.

Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки посредством осуществления предусмотренных в главе 14 Кодекса мероприятий налогового контроля, в частности проведения осмотра (статья 92 Кодекса), допроса свидетеля (статьи 90 Кодекса) и иных мероприятий, не опроверг факт оказания услуг.

В обоснование произведенного расчета обществом представлены Z-отчеты (с указанием номеров ККТ и адресов нахождения магазинов), журналы кассира-операциониста по обособленным подразделениям обществ "Элита-98", "Русь-27", фирма "Тамара", регистры учета по счетам 90.1, 62.1, 76, карточки регистрации ККТ.

Из представленного налогоплательщиком расчета затрат на рекламу, размер которых указан в оспариваемом решении, следует, что выручка, полученная обществами "Элита-98", "Русь-27", фирма "Тамара" от деятельности магазинов с наименованием "Гипермаркет "Аллея", равна:

- за 2011 год - 1 006 072 092 рубля, из них 11 336 400 рублей 52 копейки (или 1,13%) приходится на общество "Элита-98", 994 735 691 рубль 78 копеек (или 98,87%) - на общество "Русь-27",

- за 2012 год 3 172 862 209 руб., из них 72 821 480 руб. (или 2,3%) приходится на общество "Элита-98", 3 005 839 450 руб. (или 94,74%) - на общество "Русь-27", 94 201 280 рублей (или 2,97%) - на общество фирма "Тамара".

Сумма затрат на рекламу всех организаций в 2011 году составила 2 855 138 рублей, в том числе общества "Элита-98" - 877 356 рублей, общества "Русь-27" - 1 977 782 рублей, в 2012 году-4 688 352 рублей, в том числе общества "Элита" - 803 575 рублей, общества "Русь-27" - 3 863 697 рублей, общества "Тамара" - 19 080 рублей.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что процентное соотношение общего объема выручки, полученной от деятельности структурных подразделений, использующих наименование "Гипермаркет "Аллея", всех названных выше организаций, и объема выручки использующих наименование "Гипермаркет "Аллея" структурных подразделений каждого из перечисленных выше обществ свидетельствует о том, что общество "Русь-27" вправе учесть в составе расходов при исчислении налога на прибыль затраты на рекламу товаров, реализуемых в магазинах с наименованием "Гипермаркет "Аллея", в следующих размерах: в 2011 году - 2 822 966 рублей 36 копеек (2 855 138 рублей (всего затрат на рекламу гипермаркетов "Аллея" в 2011 году) х 98,97%), в 2012 году - 4 441 552 рубля 29 копеек (4 688 352 рубля (всего затрат на рекламу гипермаркетов "Аллея" в 2012 году) х 94,74%).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа о том, что обществом в материалы дела предоставлены недостоверные данные о суммах выручки в разрезе обособленных подразделений за период 2011, 2012 годов, которые вошли в расчет пропорции.

Согласно представленным обществом пояснениям разница между выручкой по данным журнала кассира-операциониста, счету 62.01 и данными, отраженными в налоговых декларациях, счету 90.1 заключается в вопросе распределения суммы скидки, предоставляемой обществом своим покупателям в виде "Выгодных рублей" по программе "Копилка".

Так, в рамках программы "Копилка" сумма скидки, предоставляемой обществом покупателям, именуется "Выгодными рублями" и проходит три этапа.

Этап N 1 - предоставление покупателю скидки на товар.

Сумма по указанному этапу отражается в верхнем правом углу Z-отчета по строке "Сумма в.р." и не подлежит включению в налогооблагаемую выручку, так как указанная сумма, хотя и поступила в кассу общества "живыми деньгами", собственностью общества не является и подлежит возврату покупателю на карту "Копилка".

Этап N 2 - возврат покупателю суммы предоставленной скидки.

Техническим администратором программы "Копилка" - лицом, которое ведет лицевые счета карт "Копилка" покупателей, производит зачисление на карты и списание с карт - является ООО "Дисконтный клуб". Общество обязано сумму предоставленной и подлежащей возврату покупателям скидки перечислить в ООО "Дисконтный клуб", что бы оно в свою очередь зачислило деньги на карты покупателей.

Суммы денежных средств, которые общество перечисляет в ООО "Дисконтный клуб" в рамках программы именуются "Обеспечительным платежом".

В силу особенностей работы банковских структур списание и зачисление денежных средств по счетам может производится не в один и тот же день, а общество обязано вернуть покупателю его скидку "выгодные рубли" в течение двух дней после предоставления такой скидки. В связи с изложенным, общество перечисляет в адрес ООО "Дисконтный клуб" денежные средства заранее в сумме, чуть больше, чем предполагается предоставить скидки - для того, чтобы обеспечить своевременное зачисление ООО "Дисконтным клубом" денежных средств на счета покупателей (чтобы было, что зачислять).

Этап N 3 - реализация покупателями права на распоряжение денежными средствами, зачисленными ООО "Дисконтный клуб" на лицевые счета покупателей в виде суммы ранее предоставленной обществом скидки.

На этом этапе "выгодные рубли" являются средством платежа за товар, и подлежат включению в сумму налогооблагаемой выручки общества.

Налоговый орган приведенные пояснения не опроверг, не представил контррасчет с применением указанного критерия об определении пропорции в зависимости от объема выручки полученной структурными подразделениями обществ "Элита-98", "Русь-27" и "Фирма "Тамара".

Возражения налогового органа об использовании обществом совместной рекламы (содержащей изображения логотипов "Командор" и "Гипермаркет") отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанное обстоятельство не исключает правомерность произведенных расходов, при условии, что общество осуществляет деятельность с использованием соответствующего торгового знака, а доля его расходов на рекламу определена наряду с иными юридическими лицами (пропорционально от дохода), использующими данные торговые знаки.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявитель доказал обоснованность уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и применения вычетов по НДС по рекламным услугам в заявленном размере, поэтому отсутствуют основания для доначисления оспоренных обществом сумм налога на прибыль, НДС, соответствующих пеней и привлечения к ответственности за неполную уплату данных налогов.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Кодекса Инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "11" июля 2016 года по делу N А33-1966/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова