Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2016 г. N 02АП-8084/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Киров

06 октября 2016 г.

Дело N А82-471/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Костромской области:

представителя заявителя - Матвиец С.В., действующей на основании доверенности от 14.08.2015;

представителя ответчика - Солодяшкиной С.В., действующей на основании доверенности от 05.10.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Город-2010"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 02.08.2016 по делу N А82-471/2016, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Город-2010" (ОГРН 1047600815822, ИНН 7606052000)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Город-2010" (далее - заявитель, Общество, ООО "ИСК "Город-2010") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Ярославское УФАС России) от 28.12.2015 по делу N 04-04/47А-15, в соответствии с которым Общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100000 (сто тысяч) рублей.

Решением суда от 02.08.2016 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ИСК "Город-2010" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, реклама ЖК "Центральный" с использованием визуальных образов была выполнена в полном соответствии требованиями законодательства, без каких либо нарушений.

ООО "ИСК "Город-2010" указывает, что в рекламе жилого дома была использована визуализация, выполненная при помощи специальной программы, по точкам в полном соответствии с границами предоставляемого земельного участка, иным образом выполнить визуализацию, чтобы в нее "вошел" весь будущий объект целиком не представлялось возможным.

Заявитель полагает, что судом первой инстанции не было выяснено, чьей собственностью является забор, теннисный корт, а также иные элементы, которые должны были быть, по мнению антимонопольного органа, включены/не включены в визуализацию с целью соблюдения прав потребителей и собственников указанных объектов. ООО "ИСК "Город-2010" в жалобе не согласно с выводом антимонопольного органа о том, что территория строящегося жилого комплекса является меньшей по сравнению с изображенной в рекламе, поскольку каких-либо объективных замеров земельного участка и сравнение полученных данных с данными границ предоставляемого земельного участка не производилось.

Общество утверждает, что визуализация объекта без изображения окружающих его элементов никогда не существовала и не размещалась на сайте заявителя, изображение, предоставленное антимонопольным органом, исключает часть земельного участка, относящегося к объекту, и является только частью (увеличенной версией) полного изображения, размещенного на сайте.

ООО "ИСК "Город-2010" полагает, что вопрос о реальной возможности/невозможности включения каких-либо объектов в состав изображения при создании визуализации антимонопольным органом и судом решался исключительно субъективно, исходя из собственного восприятия, мнение специалистов по данному вопросу заслушано не было.

Заявитель жалобы указывает, что целью рекламы было донесение до потребителя информации о сайте застройщика, на котором размещена проектная декларация и прочие необходимые документы, а также телефоны застройщика, при помощи которых можно получить всю необходимую информацию, в том числе о потребительских качествах будущего объекта, подробное описание проекта в разделе "благоустройство".

Общество в жалобе отмечает, что целью визуализации является помощь потенциальному покупателю представить будущий дом в объеме, его внешний вид, масштабы, ориентацию по сторонам света и к ближайшим окружающим его объектам, с тем, чтобы выбирать квартиру с определенными характеристиками, все конкретные параметры будущего объекта содержатся в проектной документации. При этом законодательством не установлен запрет на использование в рекламе строящихся объектов окружающих его элементов.

ООО "ИСК "Город-2010" не согласно с выводом антимонопольного органа о том, что способ, которым окружающие жилой комплекс элементы изображены в рекламе, создают впечатление единого целого - территории будущего жилого комплекса, поскольку объектом продажи является не участок земли с теннисным кортом и озеленением, а жилой дом с элементами благоустройства, указанными в проектной декларации, теннисный корт в разделе благоустройства не указан.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опроверг доводы жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии арбитражного суда Костромской области, представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.05.2015 в антимонопольный орган поступило обращение товарищества собственников жилья "Подкова" (далее - ТСЖ "Подкова") на предмет распространения в рекламе недостоверной информации о дворовой территории строящегося дома (л.д. 245).

По результатам рассмотрения данного обращения и установления 28.05.2015, 09.07.2015 сотрудниками Управления фактического размещения рекламной информации следующего содержания: "ЖК ЦЕНТРАЛЬНЫЙ СОЗИДАЙ ВЛАДЕЙ ЖИВИ 65000 руб. кв.м. рассрочка ул. Победы, 21а центральныйжк.рф 49-30-23 49-30-36 Проектная декларация на сайте центральныйжк.рф Рассрочка предоставляется ЗАО "Спектр-Холдинг" на 6 месяцев под 0% при первоначальном взносе в размере 40% стоимости квартиры" с изображением жилого комплекса с придомовой территорией и теннисным кортом, по адресам: г. Ярославль, ул. Свободы, 69 (около цирка), ул. Победы, 6 (около ТЦ "Дом Моды"), ул. Победы, 29, а также установлен факт размещения информации: "КВАРТИРЫ В ЦЕНТРЕ ЯРОСЛАВЛЯ ЖК ЦЕНТРАЛЬНЫЙ ул. Победы, 21а 49-30-23 49-30-36 центральныйжк.рф" с изображением жилого комплекса с придомовой территорией и теннисным кортом, расположенной по адресу: г. Ярославль, ул. Чкалова, 2, определением от 21.07.2015 в отношении ООО "ИСК "Город-2010" было возбуждено дело N 04-01/38-15 по признакам нарушения законодательства о рекламе (л.д. 179-181).

Антимонопольный орган в ходе комиссионного рассмотрения дела пришел к выводу, что спорная информация носит рекламный характер, при этом рассматриваемая реклама содержит изображение ЖК "Центральный" с прилегающей территорией, размер которой и составляющие объекты не соответствуют действительности - теннисный корт не предусмотрен проектной декларацией, территория не относится по межевому плану к данному комплексу, что является нарушением требований, установленных пунктом 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе).

02.10.2015 по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Ярославского УФАС России приняла решение (изготовлено в полном объеме 16.10.2015), в соответствии с которым реклама приведенного выше содержания была признана ненадлежащей, в связи с нарушением в данном случае требований пункта 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ (л.д. 59-64).

На основании данного решения ООО "ИСК "Город-2010" было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе путем прекращения распространения рекламы, содержащей недостоверную информацию (л.д. 57-58).

В соответствии с пунктом 3 указанного решения материалы дела переданы должностному лицу Ярославского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении.

29.10.2015 антимонопольным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 04-04/47А-15 и проведении административного расследования по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

18.12.2015 в присутствии представителя Общества в отношении заявителя Ярославским УФАС России составлен протокол по делу N 04-04/47А-15 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (л.д. 39-43).

28.12.2015 антимонопольным органом вынесено постановление по делу N 04-04/47А-15 о привлечении ООО "ИСК "Город-2010" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей (л.д. 18-23).

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции посчитал доказанным факт наличия в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем законодательства о рекламе для юридических лиц предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Размещенная ООО "ИСК "Город-2010" по адресам: г. Ярославль, ул. Свободы, 69 (около цирка), ул. Победы, 6 (около ТЦ "Дом Моды"), ул. Победы, 29, ул. Чкалова, 2, информация отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой. Объектом рекламирования выступает ЖК "Центральный".

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации реклама является ненадлежащей.

Согласно части 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

На основании пункта 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ признается недобросовестной реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Системное толкование указанных положений закона позволяет сделать вывод о том, что реклама товаров (работ, услуг) не должна создавать у потребителей заблуждений относительно свойств, качеств, характеристик товара (работы, услуги), в том числе его природы. Текст рекламы не должен содержать выражений, образов, способных создать впечатление о свойствах товара, которыми он не обладает.

Рекламное объявление формирует интерес к товару или услуге и направлено на формирование у потребителей желания ими воспользоваться. Поэтому введение потребителей в заблуждение посредством распространения недостоверной рекламы способно привести к неправильному выбору потребителем товара (услуги) с необходимым ему набором потребительских свойств и в то же время привести к сокращению продаж однородных товаров (услуг) конкурентами.

Антимонопольным органом установлено и материалами дела подтверждается, что заявитель являлся рекламодателем рекламы следующего содержания: "ЖК ЦЕНТРАЛЬНЫЙ СОЗИДАЙ ВЛАДЕЙ ЖИВИ 65000 руб. кв.м. рассрочка ул. Победы, 21а центральныйжк.рф 49-30-23 49-30-36 Проектная декларация на сайте центральныйжк.рф Рассрочка предоставляется ЗАО "Спектр-Холдинг" на 6 месяцев под 0% при первоначальном взносе в размере 40% стоимости квартиры" с изображением жилого комплекса с придомовой территорией и теннисным кортом, по адресам: г. Ярославль, ул. Свободы, 69 (около цирка), ул. Победы, 6 (около ТЦ "Дом Моды"), ул. Победы, 29, а также информация: "КВАРТИРЫ В ЦЕНТРЕ ЯРОСЛАВЛЯ ЖК ЦЕНТРАЛЬНЫЙ ул. Победы, 21а 49-30-23 49-30-36 центральныйжк.рф" с изображением жилого комплекса с придомовой территорией и теннисным кортом, по адресу: г. Ярославль, ул. Чкалова, 2.

При этом как установлено антимонопольным органом, согласно межевому плану земельного участка, на котором осуществляется строительство, прилегающая территория не соответствует рекламному изображению, поскольку не захватывает территорию теннисного корта. В проектной декларации на строительство многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой по ул. Победы, 21а в разделе "Благоустройство территории" такой элемент благоустройства как теннисный корт отсутствует. В то же время в рекламе содержится изображение ЖК "Центральный" с элементом благоустройства, не заложенным в проектной декларации данного строящегося объекта, а именно, с теннисным кортом и с территорией, не соответствующей межевому плану. Поскольку объектом рекламирования выступает жилой комплекс, значение имеют все элементы данного комплекса, при этом то, каким образом они изображены в рекламе, создает впечатление, что дом, прилегающая территория с элементами благоустройства, в том числе теннисным кортом, образуют единое целое, единый комплекс. Таким образом, в рекламе изображены дополнительные преимущества, не соответствующие действительности.

С учетом установленных антимонопольным органом обстоятельств суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что анализ названной рекламы, с учетом характера ее восприятия потребителем, свидетельствует о ее несоответствии пункту 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку реклама содержит не соответствующие действительности сведения о размере прилегающей территории (территория, изображенная в рекламе, не относится по межевому плану к данному комплексу) и составляющих ее объектах (теннисный корт не предусмотрен проектной декларацией), что в итоге способствует формированию у потребителей представлений о том, что изображенные в рекламе элементы входят в состав строящегося жилого комплекса "Центральный" и будут располагаться на территории построенного жилого комплекса, то есть вводит потребителей в заблуждение относительно благоустроенности данного комплекса, составляющих его элементов и размера прилегающей территории.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что целью рекламы было донесение до потребителя информации о сайте застройщика, на котором размещена проектная декларация и прочие необходимые документы, а также телефоны застройщика, обратившись по которым можно было получить всю необходимую информацию. Вместе с тем указание адреса сайта и номера телефона не освобождает рекламодателя от обязанности соблюдения требований закона, в том числе, предусмотренных пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Вывод антимонопольного органа о том, что территория строящегося жилого комплекса "Центральный" является меньшей по сравнению с изображенной в рекламе, в частности, не захватывает территорию теннисного корта, был сделан в ходе осмотра указанной территории. При осмотре было установлено, что территорию жилого комплекса от теннисного корта отделяет забор, на прилегающей территории также располагаются деревья, кустарники, игровая площадка. Указанные обстоятельства подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств. Доводы Общества в этой части также подлежат отклонению.

При этом ссылка заявителя, что судом не было установлено, в чьей собственности находятся забор и теннисный корт, что антимонопольным органом не проводились замеры земельного участка, судом отклоняется, как не влияющая на доказанность события вмененного нарушения. По вмененному нарушению и собранным ответчиком доказательствам данные обстоятельства не могут быть признаны юридически значимыми.

Аргументы заявителя жалобы, что на визуализации четко по границе земельного участка, предоставленного для строительства, проходит линия ограждения из кустарника, визуально отделяющая газон, теннисный корт и территорию объекта, судом рассмотрены. Однако по представленным в материалы дела доказательствам данные элементы представляются единым целым с жилым домом, то есть создается впечатление единого комплекса. Иной вывод из материалов дела не следует.

Довод Общества, что целью визуализации являлась помощь потенциальному покупателю представить будущий дом в объеме, его внешний вид, масштабы, ориентацию по сторонам света и к ближайшим окружающим его объектам с тем, чтобы выбирать квартиру с определенными характеристиками, не освобождает заявителя от обязанности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе. При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что нарушение закона усмотрено антимонопольным органом не в изображении окружающих жилой комплекс элементов, а в том, как они включены в будущую территорию рекламируемого объекта.

Учитывая вышеизложенное судом также отклоняются аргументы заявителя о том, что вопрос о реальной возможности либо невозможности включения каких-либо объектов в состав изображения при создании визуализации антимонопольным органом и судом решался субъективно, мнение специалистов по вопросу выяснения возможности выполнения визуализации иным образом заслушано не было. Как правомерно указал суд первой инстанции, оспариваемое постановление не запрещает использование в рекламе строящегося объекта элементов окружающей действительности, а фиксирует включение в рекламируемый объект не относящихся к нему элементов таким способом, которым окружающие жилой комплекс элементы изображены в спорной рекламе, способом, создающим впечатление единого целого, что делает рекламируемый жилой комплекс более привлекательным для потенциальных потребителей и вводит их в заблуждение относительно размера и благоустроенности прилегающей территории.

Частью 6 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрено, что за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 28 - 30 данного Закона ответственность несет рекламодатель.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

При рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что Общество является рекламодателем спорной рекламы, что подтверждается материалами дела.

С учетом изложенных выше обстоятельств наличие в действиях ООО "ИСК "Город-2010" как рекламодателя события вменяемого административного правонарушения является доказанным.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае доказательств того, что ООО "ИСК "Город-2010" были приняты все зависящие от него, необходимые и достаточные меры для соблюдения требований Закона о рекламе в материалах дела не имеется, в связи с чем апелляционный суд полагает, что в данном случае у заявителя имелась возможность не допустить совершения административного правонарушения.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что совершенное Обществом деяние содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Наказание заявителю назначено в пределах санкции статьи закона, в минимальном размере. Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения, судом не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Таким образом, Арбитражный суд Ярославской области правомерно принял решение об отказе удовлетворении требований заявителя о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 02.08.2016 по делу N А82-471/2016 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не уплачивается, вопрос о ее взыскании не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 02.08.2016 по делу N А82-471/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Город-2010" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 30.12-30.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Е.В. Минаева