Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2016 г. N 03АП-4847/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

31 октября 2016 г.

Дело N А33-11423/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "19" октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" октября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии: от заявителя (публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири") - Третьяковой О.А., представителя по доверенности от 24.02.2016 N 00/85, от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Мосиной Т.Н., представителя по доверенности от 11.01.2016 N 14,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "15" июля 2016 года по делу N А33-11423/2016, принятое судьёй Раздобреевой И.А.,

установил:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - заявитель, ПАО "МРСК Сибири", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 20.01.2016 N 779.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее - ПАО "Красноярскэнергосбыт").

Решением от 15.07.2016 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ПАО "МРСК Сибири" обратилось с апелляционной жалобой, просит отменить решение и удовлетворить требования по следующим основаниям.

- Нарушение магнитной пломбы свидетельствует о воздействии на прибор учета и следовательно является основанием для составления акта о безучетном потреблении.

- Согласно абзацу 10 пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N442).

- Факт отсутствия источник воздействия на момент проверки не является доказательством отсутствия воздействия, так как проверка была плановой.

- Отказ гарантирующего поставщика в принятии Акта о безучетном потреблении не предусмотрен законодательством.

- Действия гарантирующего поставщика нарушают права общества и свидетельствуют о злоупотреблении поставщиком своим положением. Тот факт, что спор вытекает из гражданских правоотношений, не может отменять данное обстоятельство. В данном случае оспаривается не сумма и не отказ по ее оплате, а отказ в принятии акта.

- Отказ антимонопольного органа в возбуждении дела противоречит Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Антимонопольный орган и ПАО "Красноярскэнергосбыт" не согласны с апелляционной жалобой, просят отказать в ее удовлетворении, представили пояснения.

ПАО "Красноярскэнергосбыт", извещенное о времени и месте судебного заседания, своих представителей в судебное заседание не направило. На основании статей 123 и 156 АПК РФ судебное заседание проводится в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

В адрес ответчика 20.10.2015 (вх. N 20185) поступило заявление ПАО "МРСК Сибири" от 20.10.2015 N 1.3/01.2/21079-исх о нарушении ПАО "Красноярскэнергосбыт" антимонопольного законодательства по факту неправомерного отказа в принятии к оплате объемов электрической энергии согласно акту безучетного потребления N 241800780 от 21.05.2014, составленного в отношении ИП Головащенко Г.С. (наименование объекта - магазин "Кристалл", расположен по адресу: Красноярский край, Манский район, с. Шалинское, ул. Кооперативная, 1), которым было выявлено нарушение магнитной структуры СУ-индикатора "ИМП-2+".

Рассмотрев заявление общества и материалы, полученные при его рассмотрении, руководствуясь частью 3 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пунктом 3.42., 3.43. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, антимонопольный орган письмом от 20.01.2016 N 779 проинформировал ПАО "МРСК Сибири" о принятом решении - об отказе в возбуждении дела ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Несогласие с вышеуказанными решением послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено компетентным органом.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона N 135-ФЗ.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Частью 6 статьи 44 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

В своей деятельности антимонопольный орган руководствуется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

Пунктом 3.27 Административного регламента предусмотрено, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган:

- определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело;

- устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению;

- определяет достаточность материалов для возбуждения дела;

- определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

В силу положений части 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства (часть 12 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Из анализа вышеназванных норм права следует, что Законом N 135-ФЗ предусмотрена процедура предварительного (до принятия решения о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства) рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного органа заявления и материалов. Целью рассмотрения поступившего в адрес антимонопольного органа заявления является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что согласуется с частью 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ.

Основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе:

- отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда.

В настоящем случае антимонопольный орган указывает, что им было выявлено отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

По мнению ПАО "МРСК Сибири", ПАО "Красноярскэнергосбыт" злоупотребило своим доминирующим положением, необоснованно отказав в принятии к расчетам акта о безучетном потреблении от 21.05.2014 N 241800780 и расчета к указанному акту.

Часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции закрепляет, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Статьей 10 названного закона установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением - запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. Перечень указанных действий является не закрытым.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для вывода об отсутствии нарушения со стороны ПАО "Красноярскэнергосбыт" антимонопольному органу необходимо было установить, что данное общество действовало в пределах закона и в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Апелляционный суд считает ошибочным вывод суда первой инстанции и довод антимонопольного органа о том, что поскольку между сторонами имеется гражданско-правовой спор, то действия нельзя квалифицировать как нарушение Закона о защите конкуренции. Наличие гражданско-правового спора как раз означает, что одна сторона считает свои экономические интересы нарушенными - что как раз может свидетельствовать о злоупотреблении своими гражданскими правами его контрагентом.

Данный вывод прямо следует из пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", где указано, что согласно части 1 статьи 2 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации.

Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Действительно, как указывает ПАО "МРСК Сибири", та электроэнергия, которая была потреблена безучетно, включается в состав потерь электроэнергии в ходе ее передачи и подлежит оплате сетевой организацией путем покупки недостающего объема энергии у гарантирующего поставщика. В соответствии с пунктом 188 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

В настоящее время арбитражным судом рассматривается дело N А33-16631/2014 иску ПАО "МРСК Сибири" к ПАО "Красноярскэнергосбыт", в рамках которого рассматривается вопрос о взыскании 55 737 046 рублей 06 копеек платы, в том числе, в отношении объемов электрической энергии по акту от 21.05.2014 N 241800780, составленному в отношении потребителя Головащено Г.С.

Данный факт подтверждает, что предполагаемым нарушением со стороны контрагента затронуты экономические интересы ПАО "МРСК Сибири" - что дает ему оснований обратиться в антимонопольный орган и в арбитражный суд в качестве заявителя по настоящему делу, в соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Однако апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Отношения между ПАО "Красноярскэнергосбыт" и ПАО "МРСК Сибири" регулируются договором, законодательством об электроэнергетике и в частности Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии".

Ни один из указанных документов не запрещает гарантирующему поставщику вернуть акт о безучетном потреблении сетевой организации, его составившей.

Довод ПАО "МРСК Сибири" о том, что данное право должно быть специально оговорено законодательством, не верен - законодательство об электроэнергетике является частью гражданского законодательства, что прямо следует из части 1 статьи 2 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (законодательство Российской Федерации об электроэнергетике основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, настоящего Федерального закона и иных регулирующих отношения в сфере электроэнергетики федеральных законов, а также указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, принимаемых в соответствии с указанными федеральными законами). Государственное регулирование и контроль в электроэнергетике осуществляются только для достижения конкретных целей (статья 20 этого же закона). Часть 1 статьи 6 данного закона в качестве одного из общих принципов организации экономических отношений в сфере электроэнергетики назвала свободу экономической деятельности в сфере электроэнергетики и единство экономического пространства в сфере обращения электрической энергии с учетом ограничений, установленных федеральными законами.

Следовательно, в законодательстве об электроэнергетике действует общий принцип гражданского права - диспозитивности правового регулирования. Следовательно, в отсутствие прямой нормы, запрещающей какие либо действия, совершение лицом этих действий противоправным быть не может.

Вместе с тем, пользуясь своими гражданскими правами, ПАО Красноярскэнергосбыт" не должно ущемлять интересы своего контрагента. В письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, адресованном ПАО "Красеноярскэнергосбыт" от 07.12.2015 N ВК/69739/05 прямо указано, что в случае, если гарантирующий поставщик при выявлении факта безучетного потребления нарушил нормы Основных положений, данные действия могут содержать признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, совершение действий, затрагивающих экономические интересы контрагента (в данном случае - возврат акта) должно быть обоснованным, а причины, по которым акт может быть возвращен, должны быть правомерными.

21.05.2014 ПАО "МРСК Сибири" составлен акт N 241800780 о безучетном потреблении электроэнергии на указанном выше объекте ИП Головащенко Г.С., в котором было указано о нарушении магнитной структуры пломбы индикаторной АнтиМагнит N А2*00110525.

На основании указанного акта ПАО "МРСК Сибири" произвело расчет объема безучетного потребления электроэнергии в количестве 1584 кВт.ч (величина определена расчетным способом, исходя из величины мощности энергопринимающих устройств потребителя). Кроме того, ПАО "МРСК Сибири" 21.05.2014 составлен акт N 122-213 проверки приборов учета электроэнергии, проведенной в плановом порядке, в котором зафиксировано, что прибор учета, установленный на объекте ИП Головащенко Г.С., пригоден для осуществления расчетов за потребленную электрическую энергию и оказанные услуги по передаче электрической энергии; прибор учета соответствует требованиям нормативно-технической документации, прибор учета не утрачен.

ПАО "Красноярскэнергосбыт" не приняло к расчету Акт N 241800780 о безучетном потреблении электроэнергии от 21.05.2014 по основаниям, изложенным в письме от 29.05.2014 N 010/2-020/3-6/863, а именно:

- на момент осмотра системы коммерческого учета наличия "магнита" персоналом, сетевой организацией не выявлено. Указанные обстоятельства не позволяют сделать однозначный вывод о том, что "нарушение магнитной структуры индикатора N А2*0010525 "ИМП-2+" произошло в результате воздействия "магнитом" не представляется возможным;

- отсутствует информация о проверке отсутствия магнитного поля в месте установки индикатора "ИМП-2+" и оснащении электроустановки средствами для предотвращения или защиты от появления электрического магнитного поля;

- отсутствует информация о сертификации соответствия антимагнитной пломбы, области, диапазонах (с учетом силы магнитного поля) ее применения, допустимых местах ее установки;

- из заключения акта проверки системы коммерческого учета N 122-213 от 21.05.2014 установлено, что прибор учета N 10000526 пригоден для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию, прибор учета не признан утраченным; соответствует требованиям нормативно-технической документации, вмешательство в работу прибора учета электрической энергии не установлено, факт нарушения пломб на клемной крышке прибора учета не установлен.

Таким образом, свой отказ в приеме акта ПАО "Красноярскэнергосбыт" обосновал, то есть одно из условий признания действий правомерными выполнено. Для решения вопроса о наличии в его действиях нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо выяснить, соответствуют ли закону указанные им основания для отказа в приеме акта.

Фактически в данном случае спор между сторонами связан с оценкой правомерности непринятия ПАО "Красноярскэнергосбыт" конкретного акта о безучетном потреблении, основанном на конкретном факте повреждения определенной магнитной пломбы.

В предмет настоящего спора не входит установление действительности факта безучетного потребления со стороны абонента и определение его размера; в данном деле рассматривается только вопрос о том, могло ли ПАО "Красноярскэнергосбыт", изучив акт, прийти к выводу о возможности либо невозможности его принятия по тем причинам, которые оно изложило в ответном письме.

Правовые основы организации учета электрической энергии определены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

Под "безучетным потреблением" понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 9 пункта 2 Основных положений).

Апелляционный суд соглашается с ПАО "Красноярскэнергосбыт" в том, что спорный акт таких сведений (о совершении потребителем (покупателем) каких-либо действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности)) не содержит, а содержит только указание на возможное (предполагаемое) совершение потребителем таких действий, доказательством чего является нарушение магнитной пломбы.

Использование магнитных пломб не предусмотрено (не запрещено и не разрешено) действующим законодательством.

Согласно паспорту ПН.СК.001.01.01ПС антимагнитная пломба предназначена для регистрации попытки несанкционированного воздействия на счетчики электроэнергии с целью обеспечения контроля за их сохранностью и обнаружения попыток криминалистического воздействия, то есть для установления факта воздействия магнитным полем на прибор учета с целью повлиять на его работоспособность.

Принцип действия магнитной пломбы заключается в необратимом изменении цвета при воздействии внешним магнитным полем.

Апелляционный суд соглашается с доводом МРСК о том, что нарушение структуры магнитной пломбы может служить доказательством вмешательства в работу прибора учета; но полагает что для вывода о безучетном потреблении нужны доказательства отсутствия иных причин воздействия или зафиксированный факт вмешательства в работу прибора учета - в силу ранее изложенного абзаца 9 пункта 2 Основных положений.

Правила учета электрической энергии утверждены Минтопэнерго РФ 19.09.1996, Минстроем РФ 26.09.1996. В соответствии с пунктами 2.5 и 2.6 данных правил, учет электроэнергии производится на основе измерений с помощью счетчиков электрической энергии и информационно - измерительных систем. Для учета электроэнергии должны использоваться средства измерений, типы которых утверждены Госстандартом России и внесены в Государственный реестр средств измерений.

Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 утверждены Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей. В пункте 2.11.7 данных правил указано, что до ввода в промышленную эксплуатацию основного оборудования Потребителя информационно-измерительные системы должны быть метрологически аттестованы, а в процессе эксплуатации они должны подвергаться периодической поверке. Использование в качестве расчетных информационно-измерительных систем, не прошедших метрологическую аттестацию, не допускается.

В пункте 137 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" указано, что приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Представленный акт не позволяет говорить о неисправности приборов учета.

Таким образом, из вышеизложенных норм действующего законодательства Российской Федерации не следует вывод о том, что факт безучетного потребления электрической энергии возможно установить исключительно на том основании, что нарушена магнитная структура СУ-индикатора "ИМП-2+", при условии, что факты вмешательства в работу прибора учета, нарушения пломб, нанесенных на прибор учета, осуществления иных действий (бездействий), приведших к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, в ходе проверки обществом не установлены (в актах не зафиксированы).

Договор, заключенный между ПАО "МРСК-Сибири" и ПАО "Красноярскэнергосбыт" не содержит упоминания магнитной пломбы.

Следовательно, указание на ее нарушение не влечет для ПАО "Красноярскэнергосбыт" каких то строго определенных последствий (безусловного принятия акта, например).

Электроснабжение объекта ИП Головащенко Г.С., расположенного по адресу: Красноярский край, с. Шалинское, ул. Кооперативная, 1, осуществляется на основании договора с ПАО "Красноярскэнергосбыт" N 3572 на электроснабжение от 02.10.2006 (далее - Договор), с условиями которого ПАО "Красноярскэнергосбыт" приняло обязательства по продаже электрической энергии, а также по передаче электрической энергии и предоставлению иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, путем заключения договоров с третьими лицами.

Данный договор заключен в соответствии с нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

То есть вопросы учета электроэнергии должны быть урегулированы в договоре.

Разделом 6 Договора определены условия, определяющие порядок учета электроэнергии и контроля электропотребления. Так, электроустановки потребителя должны быть обеспечены необходимыми приборами учета электроэнергии, при этом электросчетчики, измерительные трансформаторы в процессе эксплуатации должны иметь пломбы с клеймом госповерителя с давностью, не превышающую указанную в паспорте на соответствующее средство измерения.

Кроме того, счетчики, измерительные трансформаторы и цепи учета должны быть установлены и опломбированы в соответствии с Правилами устройства электроустановок и Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей. Учет объема потребленной ИП Головащенко Г.С. электрической энергии осуществляется с использованием прибора учета ПСЧ-3А.07Д.302 N 100000526.

Таким образом, договор между ПАО "Красноярскэнергосбыт" и его абонентом условий об использовании магнитной пломбы не содержит.

ПАО "МРСК Сибири" указывает, что ПАО "Красноярскэнергосбыт" в 2013 году было уведомлено о результатах проведенной ПАО "МРСК Сибири" проверки прибора учета электроэнергии ИП Головащенко Г.С., в том числе и о монтаже антимагнитной пломбы, что подтверждается штампом входящей корреспонденции на Реестре актов проверки приборов учета от 11.12.2013 исх. N 12.03.515, по которому ПАО "Красноярскэнергосбыт" были переданы акт N 122-566 от 02.12.2003 о соответствии прибора учета требованиям нормативно-технической документации и протокол монтажа сигнального устройства индикатора "ИМП-2" от 02.12.2013.

Однако апелляционный суд исходит из того, что в условия договора соответствующие изменения внесены не были.

Следовательно, в рамках этого договора предоставление сведений о нарушении магнитной пломбы тоже не влечёт для ПАО "Красноярскэнергосбыт" обязанности по совершению каких либо действий.

Таким образом, магнитная пломба - для отношений между ПАО "Красноярскэнергосбыт" и потребителем - могла выступать как индикатор возможных нарушений.

Однако эти нарушения должны быть доказаны, поскольку ни из законодательства, ни из договоров с участием ПАО "Красноярскэнергосбыт" не следует обязанности общества принять такие сведения как безусловно подтверждающие безучетное потребление.

В акте N 241800780 от 21.05.2014 зафиксировано, что "нарушена магнитная структура пломбы индикатора_ что является подтверждением воздействия магнита на прибор учета с целью искажения данных о расходе потребленной энергии". Иных данных акт не содержит, при этом потребитель в пояснениях пишет, что возможно пломба сработала от жары.

Доказательств того, что действительно имело место вмешательство магнита, в материалах дела нет и отсутствует информация о проверке магнитного поля в месте установки пломбы, что исключена возможность его появления в результате работы электроустановки или близости иных приборов.

В письме от 28.07.2015 N 1.3/03/14603-исх ПАО "МРСК-Сибири" спрашивало у Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии, в том числе, возможно ли наличие магнитного поля в бытовых условиях с показателем 100 мТл (и более) и если да, то от чего оно может возникнуть и какие бытовые приборы могут создать магнитное поле 100 мТл и выше (имеются ли таковые).

В ответе от 01.09.2015 N 7719-РР\04 агентство указывает, что наличие возникновения в бытовых условиях импульса магнитного поля более 100 мТл крайне маловероятно и достигается скорее всего применением неодимового магнита.

ПОА "МРСК Сибири" ссылается на данное указание как на подтверждающее свою позицию.

Но при этом общество не учитывает, что далее в этом же письме агентство указывает что исследование бытовых приборов, способных создавать в зоне установки счетчиков импульс магнитного поля, равный 100 мТл, не проводился и такими данными Росстандарт не располагает; срабатывание антимагнитной пломбы является нарушением, влияющим на искажение сведений о расходе электрической энергии в том случае, если не доказано, что имел место одиночный, кратковременный импульс ИМП и установлены его причины.

Таким образом, из содержания данного ответа не возможно сделать вывод об исключении иных причин срабатывания магнитной пломбы, кроме сознательной попытки воздействия магнитом на прибор учета.

Из пункта 84 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" следует, что стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

В пункте 167 закреплено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 176, результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Таким образом, процедура составления акта безучетного потребления по результатам проверки производится сетевой организацией и дальнейшего взыскания с абонента стоимости электрической энергии, которым занимается гарантирующий поставщик, не предоставляет гарантирующему поставщику права собирать документы или каким либо иным образом устранять сомнения. Следовательно, ПАО "Красноярскэнергосбыт", оценив спорный акт (в том виде, как он был представлен, то есть без иной переписки с государственными органами и дополнительных пояснении со стороны ПАО "МРСК Сибири", данных в ходе судебного спора) и придя к выводу о том, что на основании него невозможно было прийти к однозначному выводу о факте безучетного потребления, правомерно, в рамках своих гражданских прав, возвратило этот акт составившей его сетевой организации.

Оснований для вывода о том, что ПАО "Красноярскэнергосбыт" при этом нарушило какие либо нормы закона или договоров или злоупотребило своими гражданскими правами, или приняло безосновательное решение, нет.

Антимонопольный орган, со своей стороны, как следует из материалов дела, приложенных им к отзыву, собрало все необходимые для проверки этого вопроса документы (договоры, акты, техническую документацию, переписку сторон) и изучило все относящиеся к спору нормы права, что следует прямо из оспариваемого решения.

Из материалов дела следует, что работник органа проводил проверку всех доводов и для этого на основании служебной записки от 16.11.2015 просил продлить ему срок рассмотрения заявления - решение о продлении от 17.11.2015; запрашивал информацию.

Оспариваемое решение N 779 от 20.01.2016 содержит анализ норм права и фактических обстоятельств, то есть решение об отсутствии признаков нарушения Закона о защите конкуренции орган принимал обоснованно.

Таким образом, вывод антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения законодательства о защите конкуренции верен.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о невозможности удовлетворения требований общества. Следовательно, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

С апелляционной жалобой представлена электронная копия платежного поручения от 26.07.2016 N 14667 об уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными предусмотрена Налоговым кодексом Российской Федерации в размере 1500 рублей.

В силу этого, на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, ПАО "МРСК Сибири" подлежит возврату из бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" июля 2016 года по делу N А33-11423/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, оплаченной по платежному поручению N 14667 от 26.07.2016.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Е.В. Севастьянова Д.В. Юдин