Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2016 г. N 07АП-9809/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2017 г. N Ф04-6657/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

17 ноября 2016 г.

Дело N А45-13305/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2016 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Марченко Н.В., Сбитнева А.Ю.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С. (в судебном заседании 08.11.2016 до перерыва), секретарем судебного заседания Полевый В.Н. (15.11.2016 после перерыва) без использования средств аудиозаписи

от лиц, участвующих в деле: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сириус"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 06 сентября 2016 года по делу N А45-13305/2016 (судья Шашкова В.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сириус" (ИНН 4501162169, ОГРН 1104501005619), г. Курган

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, Федеральному государственному казенному учреждению "Пограничное управление ФСБ России по республике Тыва", г. Кызыл

о признании незаконным решения N РНП-54-09-ГОЗ от 28.04.2016

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сириус" (далее - ООО "Сириус", Общество, заявитель) обратилась в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС, Управление) и Федеральному государственному казенному учреждению "Пограничное управление ФСБ России по республике Тыва" (далее - Учреждение) о признании незаконным Решения УФАС от 28.04.2016 N РНП-54-09-ГОЗ о включении сведений об ООО "Сириус" и о генеральном директоре ООО "Сириус" -Бородине Даниле Олеговиче -в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.09.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Сириус" в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на неверное толкование судом норм, регулирующих исчисление сроков, подлежат применению положения статьи 193 Гражданского Кодекса Российской Федерации, в связи с чем, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило бы в силу только 19.04.2016, а не 18.04.2016, однако заказчик уже 18.04.2016 разметил информацию о расторжении контракта в ЕИС, то есть, фактически до вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, нарушив тем самым право поставщика, предусмотренное частью 14 статьи 95 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Новосибирское УФАС и Учреждение в представленных отзывах просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании, назначенном на 08.11.2016 объявлялся перерыв до 15.11.2016 до 09 час. 05 мин.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела следует, основанием для вынесения Новосибирским УФАС решения N РНП-54-09-ГОЗ о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Сириус" сроком на два года и о генеральном директоре ООО "Сириус" Бородине Д.О. явилось обращение ФГКУ "Пограничное управление ФСБ России по Республике Тыва" по факту одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта от 16.09.2015 N 95/15-ПС, заключенного между Заказчиком и ООО "Сириус" на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N207-ПС от 03.09.2015, в связи с существенным нарушением ООО "Сириус" условий контракта на поставку соломы ржаной.

В соответствии с пунктом 3.5. государственного контракта, срок поставки товара -до 30.09.2015 г.

02.11.2015 г. ООО "Сириус" осуществило поставку товара в м. ЦаганТологой Эрзинского кожууна Республики Тыва в количестве 5 000, 0 кг., с просрочкой на 32 дня.

Товар в определенный государственным контрактом срок в место поставки -с. Оо-Шынаа Тес-Хемского кожууна Республики Тыва поставлен не был.

Претензией (требованием) N 21/605/6/9909 от 13.11.2015 Заказчик потребовал от ООО "Сириус" поставить товар в срок до 27.11.2015.

28.12.2015 от ООО "Сириус" на электронную почту заказчика получен ответ N 520/15 от 28.12.2015 г. на претензию с указанием осуществления поставки в 2016 году.

В соответствии с пунктом 11.2 государственного контракта, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с неисполнением обязательств, предусмотренных контрактом.

Комиссия УФАС, проанализировав обращение Заказчика, а также пояснения ООО "Сириус", пришла к выводу о надлежащем уведомлении Заказчиком ООО "Сириус" об одностороннем отказе от исполнения контракта, правомерности принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Указанные выводы Новосибирского УФАС поддержал суд первой инстанции, при этом, исходил из того, что закрепленный в части 13 статьи 95 ФЗ N 44-ФЗ срок исчисляется в календарных, а не в рабочих днях, и не зависит от условий и сроков, предусмотренных контрактами; а также, что в данном случае у Общества была возможность в течение семи рабочих дней в пределах десятидневного срока устранить нарушения условий государственного контракта, однако оно не предприняло к этому никаких действий и не высказало таковых намерений; посчитав решение ФГКУ "Пограничное управление ФСБ России по Республике Тыва" об одностороннем отказе от исполнения контракта вступившим в силу 17.04.2016 г.

Между тем, судом первой инстанции не учтены следующие нормы материального права применительно к установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным Законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

При этом, надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Так, в соответствии частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

С целью формирования единообразной практики порядка рассмотрения обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) (далее также - Реестр), контракты с которыми расторгнуты на основании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контрактов, Федеральная антимонопольная служба России (далее по тексту - ФАС России) в Письме от 28.03.2014 N ИА/11604/14 изложила свою позицию по данному вопросу.

В пункте 2 раздела II письма ФАС России от 28.03.2014 N ИА/11604/14 закреплены обстоятельства, исключающие возможность принятия решения о включении сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в связи с нарушением заказчиком порядка расторжения контракта.

В подпункте "а" пункта 2 раздела II названного Письма разъяснено, что с учетом положений части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ необходимо проверить осуществление заказчиком следующих действий:

- размещение в установленные сроки решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе;

- направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте;

- направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование направления такого решения и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

При рассмотрении обращения о включении в реестр недобросовестных поставщика (подрядчика, исполнителя) необходимо установить дату надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и дату вступления соответствующего решения в силу с учетом положений части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (подпункт "б" пункта 2 раздела II Письма ФАС России от 28.03.2014).

В частности, в названном подпункте, разъяснено, что в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятии заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, признается:

- дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) решения (уведомления) об одностороннем отказе от исполнения контракта, либо;

- дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте, либо;

- дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе, в случае невозможности получения указанных подтверждения либо информации.

В пункте 3 раздела II Письма ФАС России от 28.03.2014 закреплены последствия нарушения сроков размещения в единой информационной системе (далее также - ЕИС) информации о расторжении контракта при соблюдении указанного выше порядка расторжения контракта.

Исходя из положений частей 13, 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить в ЕИС информацию о расторжении контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно позиции ФАС России сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр. При этом в иных случаях, в том числе неразмещения в единой информационной системе информации о расторжении контракта, а равно размещения информации о расторжении контракта с нарушением сроков, сведения о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) подлежат включению в Реестр, при этом действия заказчика нарушают часть 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации оценке подлежат действия заказчика по соблюдению порядка публикации решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и публикации информации о расторжении контракта.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения контракта направлено в адрес ООО "Сириус" по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, получено Обществом 14.03.2016; датой надлежащего уведомления ООО "Сириус" является дата получения Заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) уведомления - 06.04.2016 (почтовый штемпель на уведомлении).

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ 10-ти дневный срок по истечении которого вступает в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта - 16.04.2016 приходится на не рабочий день (суббота).

При этом, судом первой инстанции не дана оценка доводам заявителя о том, что вопрос о правилах исчисления сроков при осуществлении закупок для государственных или муниципальных нужд, равно как и при осуществлении процедуры расторжения контрактов следует рассматривать с учетом общих положений гражданского законодательства; не содержится такая оценка и в оспариваемом решение Новосибирского УФАС с учетом приводимых ООО "Сириус" пояснений в части срока.

Наличие специального правового регулирования отношений в сфере закупок для государственных или муниципальных нужд, не исключает применение к указанным правоотношениям Гражданского Кодекса Российской Федерации в силу части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе - законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе, и на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального Закона.

Статьей 191 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

При этом, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (статья 193 ГК РФ).

Таким образом, исчисляя сроки, определенные для расторжения контракта, Заказчик должен руководствоваться нормами гражданского законодательства.

При таких обстоятельствах, датой вступления в законную силу решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта является 19.04.2016 (18.04.2016 - последний день срока, предоставляемого поставщику для устранения нарушений условий контракта, с учетом того, что 16.04.2016, 17.04.2016 не рабочие дни (статья 193 ГК РФ)).

Однако, Заказчик уже 18.04.2016 разместил информацию о расторжении контракта.

Учитывая, что решение заказчика о расторжении контракта не вступило в законную силу, последний не вправе был публиковать информацию о расторжении контракта на официальном сайте 18.04.2016 (подлежала размещению в ЕИС 20.04.2016, часть 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Внесение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков даже при наличии в его действиях нарушений своих обязательств по контракту (договору) возможно только при соблюдении процедуры одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (договора), установленной законом.

Из оспариваемого решения Новосибирского УФАС не следует установления обстоятельств проверки соблюдения Заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, только указано на то, что Заказчик правомерно принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Вместе с тем, при нарушении Заказчиком предусмотренного законом порядка одностороннего отказа от исполнения контакта (договора), применительно к настоящему спору, Заказчиком фактически был сокращен 10 -дневный срок, предоставляемый поставщику (исполнителю, подрядчику) для устранения допущенных нарушений, юридический факт расторжения контракта не может считаться наступившим, в связи с чем, у Новосибирского УФАС отсутствовали правовые основания для включения сведений о поставщике ООО "Сириус" и его руководителе в реестр недобросовестных поставщиков

Согласно разъяснениям ФАС России, изложенным в пункте 3 раздела II письма от 28.03.2014 N ИА/11604/14, сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр.

Поскольку при рассмотрении вопроса о включении информации об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган фактически не проверял действия Заказчика по соблюдению порядка расторжения контракта и не устанавливал факты недобросовестного поведения подрядчика, оспариваемое решение Управления не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Не разрешение судом ходатайства об участии заявителя в предварительном судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи, с учетом завершения судом предварительного судебного заседания 04.08.2016 и назначения судебного заседания на 01.09.2016, о чем извещено Общество, не является существенным процессуальным нарушением, влекущим в порядке статьи 270 АПК РФ, безусловную отмену судебного акта.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования о признании недействительным решения антимонопольного органа от 28.04.2016 N РНП-54-09-ГОЗ.

По результатам рассмотрения дела расходы Общества по уплате государственной пошлины (4500 рублей (3000 руб. по первой инстанции, 1500 рублей по апелляционной инстанции)) подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, абзац 4 пункта 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах").

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату ООО "Сириус" (статья 104 АПК РФ, под. 3, 12 пункта 1 статьи 333. 21, статья 333.40 Налогового Кодекса РФ, пункт 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46).

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06 сентября 2016 года по делу N А45-13305/2016 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "Сириус" удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 28.04.2016 N РНП-54-09-ГОЗ признать недействительным.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Сириус".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сириус" 4500 (четыре тысячи пятьсот) рублей в возмещение судебных расходов по государственной пошлине по первой и апелляционной инстанциям.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сириус" (ИНН 4501162169, ОГРН 1104501005619, г. Курган) из федерального бюджета 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей государственной пошлины, уплаченной за подачу апелляционной жалобы по платежному поручению N 725 от 03.10.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Н.В. Марченко А.Ю. Сбитнев