Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2016 г. N 06АП-5206/16

г. Хабаровск

01 ноября 2016 г.

А73-4796/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Иноземцева И.В., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии в заседании:

от ООО "Нефтегазмонтаж": Метельков А.Г., представитель по доверенности от 18.10.2016, Коробкин И.Г., представитель по доверенности от 10.02.2016;

от ОАО "Инжком": Ягилев П.В., генеральный директор, Михеев В.Н., представитель по доверенности от 01.06.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазмонтаж"

на решение от 03.08.2016

по делу N А73-4796/2016

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Малашкиным Д.Л.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазмонтаж"

к открытому акционерному обществу "Инжком"

о взыскании 114 939 933,19 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Нефтегазмонтаж" (ОГРН 1102721002977, г. Хабаровск, далее - ООО "Нефтегазмонтаж") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Инжком" (ОГРН 1025203751759, г. Нижний Новгород, далее - ООО "Инжком") 114 939 933,19 рублей, из них:

- 38 214 933,20 рублей - неустойка за нарушение промежуточных и конечного сроков выполнения работ;

- 10 400 000 рублей - неустойка за нарушение условий договора в части предоставления информации о ходе выполнения работ, отчетов, графиков;

- 66 325 000 рублей - неустойка за нарушение условий договора в части сроков устранения предписаний по выявленным дефектам, браку, нарушениям нормативно-технической документации (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Требования мотивированы нарушением обязательств по договору строительного субподряда N 26/14 от 16.06.2014.

Решением от 03.08.2016 с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в сумме 4 909 793 рублей. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Нефтегазмонтаж" считает судебный подлежащим изменению в части взысканной суммы неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

В обоснование указано на наличие просрочки исполнения обязательства от 72 до 358 дней, в связи с чем, по мнению заявителя жалобы, установленный договором размер неустойки 0,1% является разумным, который ограничен 5% от цены договора с целью защиты сторон; истец выполнял работы по укладке нефтепровода вслед за ответчиком, которые сданы 10.12.2015 вместо 01.08.2015 по вине ответчика; судом не учтено, что из-за тотального отставания от промежуточных сроков истец понес убытки в размере 28,9 млн.рублей в виде стоимости работ, связанных с отставанием от промежуточных сроков.

Считает также необоснованным отказ суда во взыскании неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ в сумме 19 107 466,60 рублей, ссылаясь на наличие у истца актов приемки строительных площадок, датированных 25.09.2015; неправомерную ссылку суда на информацию СМИ о сдаче нефтепровода в августе 2015 года, фактически сданного в декабре 2015 года; наличие в акте приемки указания на не устранение замечаний.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Инжком" выразило несогласие с ее доводами, ссылаясь на то, что отклонение трассы микротоннеля от проектной оси при условии согласования фактической трассы в проекте не может являться недостатком в работе ответчика; передачу строительных площадок именно 11.06.2015; запуск в эксплуатацию отвода от магистрального нефтепровода в августе 2015 года.

В подтверждение возражений представлены: скриншот страницы сайта от 28.08.2015, товарно-транспортная накладная от 05.06.2015.

Указанные документы в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 16.06.2014 между ООО "Нефтегазмонтаж" (генподрядчик) и ООО "Инжком" (субподрядчик) заключен договор строительного субподряда N 26/14, по условиям которого субподрядчик обязался в установленный срок выполнить строительно-монтажные работы по заданию генподрядчика на объекте - "Нефтепровод-отвод "ВСТО-ХПНЗ". Второй этап строительства. Нефтепровод. Микротоннель", собственными силами или силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ, другие предъявляемые к ним требования, ведомостью договорной цены с приложением локальных смет, которые определяет объем работ, перечень, виды работ и их стоимость (Приложение N 1). Техническая документация и смета являются неотъемлемыми частями договора (пункт 1.3.).

Генподрядчик, в свою очередь, обязался создать субподрядчику все необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить указанную в пункте 3.1. договора цену.

Согласно пункту 1.2. договора под строительно-монтажными работами понимаются все работы, указанные в ведомости договорной цены и локальных сметных расчетах (Приложение N 1 к настоящему договору) на объекте.

В соответствии с пунктом 1.4. договора техническая документация (проектная документация, рабочие чертежи и пр.) предоставляется генподрядчиком. Предоставление технической документации оформляется актом, подписанным уполномоченными представителями обеих сторон.

Техническая документация предоставляется субподрядчику в 1 (одном) экземпляре, утвержденном генподрядчиком "К производству работ".

Сроки выполнения работ по строительству объекта определены в пункте 2.1. договора: начало работ - 23.06.2014, окончание работ - 01.11.2014 согласно графику производства работ на объекте, приведенным в Приложении N 2 к договору, являющимся его неотъемлемой частью.

Согласно пункту 2.2. договора сроки завершения отдельных видов работ (промежуточные сроки) по строительству объекта определяются графиком производства работ.

Дополнительным соглашением N 1 от 09.10.2014 к договору сроки выполнения работ продлены до 31.07.2015 в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ; график производства работ согласован в новой редакции (Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 1).

В соответствии с пунктом 3.1. договора, с учетом дополнительного соглашения N 2 от 01.08.2015, стоимость работ на объекте составляет 382 149 331,90 рублей, в т.ч. НДС 18% в размере 58 293 965,89 рублей, и определяется в Ведомости договорной цены (в редакции Приложения N 1 к дополнительному соглашению N 2).

В силу пунктов 4.1.2. и 4.1.3. договора субподрядчик обязан ежемесячно, в срок до 25-го числа текущего месяца разрабатывать и предоставлять генподрядчику на согласование; в срок до 28-го числа текущего месяца согласовывать с Генподрядчиком месячно-суточный график выполнения работ (Приложение N 5 к договору) на следующий месяц; ежесуточно в 10:00 часов (местного времени) предоставлять генподрядчику информацию о ходе выполнения работ в соответствии с месячно-суточным графиком выполнения работ, подписанную ответственным представителем субподрядчика. По письменному запросу генподрядчика предоставлять дополнительные данные о ходе работ, в том числе наличие на объекте технических и людских ресурсов, наличие материалов и оборудования поставки субподрядчика и другие данные, имеющие отношение к выполняемым субподрядчиком работам.

В разделе 13 договора предусмотрен порядок сдачи и приемки работ.

Раздел 18 договора содержит условия об ответственности сторон за неисполнение обязательств.

Согласно пункту 18.3.2. договора за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ (Приложение N 2), за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, согласованным месячно-суточным графиком выполнения работ (по форме Приложения N 6) субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от установленной договорной цены работ на объекте, указанной в пункте 3.1 настоящего договора, за каждый календарный день просрочки, но не более 5% от установленной договорной цены работ на объекте.

В соответствии с пунктом 18.3.3. договора за несвоевременное окончание работ на объекте и сдачу их генподрядчику по вине субподрядчика против сроков, предусмотренных графиком производства работ (Приложение N 2), субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от договорной цены работ на объекте за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения обязательств, но не более 5% от договорной цены работ на объекте.

В силу пункта 18.3.6. договора за непредоставление (или задержку предоставления) субподрядчиком генподрядчику, несогласование с последним в соответствии с пунктом 4.1.2. договора месячно-суточного графика выполнения работ (Приложение N 6 к договору) на следующий месяц или ежесуточной информации о ходе выполнения работ в соответствии с пунктом 4.1.3. субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 25 000 рублей за каждый день просрочки по каждому обязательству в соответствии с указанными пунктами.

На основании пункта 18.3.7. договора за задержку более чем на 3 (три) календарных дня сроков устранения, указанных в предписаниях генподрядчика, ОАО "ХНПЗ", Ростехнадзора, организаций авторского надзора, брака, дефектов и/или недоделок в выполненных субподрядчиком работах, выявленных нарушений нормативно-технической документации, требований по качеству работ, выявленных в течение срока действия договора, субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 25 000 рублей за каждый день просрочки.

Согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2: от 25.09.2015 N N 1/2.М, 02-06-03/3.М, 02-07-03/4.М, 02-04-03/4.М, 02-01-04/3.М; от 25.05.2015 NN 02-01-04/2.М, 02-04-03/3.М, 02-07-03/3.М; от 25.04.2015 N02-07-03/2.М; от 24.04.2015 NN 02-01-04/1.М, 02-04-03/2.М, от 25.03.2015 NN 02-03-03/4.М, 02-02-03/2.М; от 25.02.2015 NN 02-02-03/1.М, 02-04-03/1.М; от 25.01.2015 N 02-07-03/1.М; от 25.12.2014 N 02-06-03/2.М; от 25.11.2014 NN 02-05-03/3.М, 02-03-03/3.М; от 25.10.2014 NN 02-06-03/1.M, 02-03-03/2.М; от 25.09.2014 NN 02-05-03/1.М, 1/1.М, 02-03-03/1.М, ежемесячным актам сдачи-приемки выполненных этапов работ, справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 субподрядчиком выполнены и сданы предусмотренные договором работ, которые приняты генподрядчиком.

В связи с нарушением субподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ и срока окончания работ генподрядчик начислил неустойку на основании пунктов 18.3.2. и 18.3.3. договора в размере 38 214 933,20 рублей.

Поскольку субподрядчиком не исполнены надлежащим образом обязанности по предоставлению информации о ходе выполнения работ, отчетов, графиков, предусмотренные пунктами 4.1.2. и 4.1.3. договора, генподрядчик начислил неустойку в соответствии с пунктом 18.3.6 договора в размере 10 400 000 рублей.

В ходе выполнения работ по договору службой контроля качества ООО "Нефтегазмонтаж" субподрядчику выданы предписания об устранении дефектов и/или недоделок в выполненных работах, нарушений нормативно-технической документации, требований по качеству работ, в которых указаны сроки устранения замечаний.

За нарушение субподрядчиком более чем на 3 календарных дня сроков устранения указанных в предписаниях дефектов и недоделок в выполненных работах, выявленных нарушений нормативно-технической документации, требований по качеству работ генподрядчик начислил неустойку в соответствии с пунктом 18.3.7. договора в размере 86 900 000 рублей.

18.03.2016 генподрядчиком направлена в адрес субподрядчика претензия N 12/476 от 16.03.2016 с требованием уплатить договорную неустойку за нарушение обязательств в общей сумме 135 514 933,19 рублей в течение 5 рабочих дней с момента получения претензии, которая оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в суд (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ).

Правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ о подряде, а также общими положениями об обязательствах.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

ООО "Нефтегазмонтаж" заявлено требование о взыскании с ООО "Инжком" неустойки, предусмотренной пунктами 18.3.2., 18.3.3., 18.3.6. и 18.3.7 договора.

Так, пунктом 18.3.2. договора установлена неустойка за нарушение субподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ, - в размере 0,1% от установленной договорной цены работ на объекте, указанной в пункте 3.1, за каждый календарный день просрочки, но не более 5% от договорной цены работ на объекте.

Пунктом 18.3.3. договора предусмотрена неустойка за несвоевременное окончание работ на объекте и сдачу их генподрядчику по вине субподрядчика против сроков, предусмотренных графиком производства работ, - в размере 0,1% от договорной цены работ на объекте за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения обязательств, но не более 5% от договорной цены работ на объекте.

Согласно материалам дела субподрядчиком нарушены промежуточные сроки выполнения работ и срок окончания работ на объекте, предусмотренные графиком производства работ (в редакции дополнительного соглашения N 1 к договору), что следует из актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и актов сдачи-приемки выполненных этапов работ.

В этой связи истцом на основании пункта 18.3.2. договора начислена неустойка в размере 475 139 00,30 рублей.

За нарушение срока окончания работ на объекте истцом начислена неустойка в соответствии с пунктом 18.3.3. договора в размере 21 400 362,59 рублей.

Расчет произведен, исходя из цены работ по договору, с учетом дополнительного соглашения N 2, за период просрочки окончания работ с 01.08.2015 по 25.09.2015 (56 дней).

В связи с превышением начисленной неустойки предельного размера неустойки, установленный пунктами 18.3.2. и 18.3.3. договора, к взысканию предъявлена неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ - в сумме 19 107 466,60 рублей и за нарушение срока окончания работ на объекте - в сумме 19 107 466,60 рублей, что составляет по 5% от общей цены работ по договору.

Общая сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ на объекте составила 38 214 933,20 рублей.

Пунктом 18.3.6. договора установлена неустойка за непредставление (или задержку предоставления) субподрядчиком генподрядчику, несогласование с последним в соответствии с пунктом 4.1.2. договора месячно-суточного графика выполнения работ на следующий месяц или ежесуточной информации о ходе выполнения работ в соответствии с пунктом 4.1.3. договора - в размере 25 000 рублей за каждый день просрочки по каждому обязательству на основании указанных пунктов.

В ходе рассмотрения настоящего спора судом установлен факт неисполнения ответчиком обязательств, предусмотренных пунктами 4.1.2. и 4.1.3 договора.

За непредставление субподрядчиком генподрядчику и несогласование с ним месячно-суточных графиков выполнения работ истец начислил неустойку в размере 325 000 рублей, размер которой произведен, исходя из установленного договором периода выполнения работ в месяцах (13 месяцев) и твердой суммы неустойки за каждый месяц (25 000 рублей).

За непредставление субподрядчиком генподрядчику ежесуточной информации о ходе выполнения работ истец начислил неустойку в размере 10 075 000 рублей. Расчет неустойки произведен, исходя из установленного договором периода выполнения работ в календарных днях (403 дня) и твердой суммы неустойки за каждый день (25 000 рублей).

Общий размер неустойки по пункту 18.3.6. договора составил 10 400 000 рублей.

Пунктом 18.3.7. договора установлена неустойка за задержку более чем на 3 (три) календарных дня сроков устранения недостатков, указанных в предписаниях генподрядчика, ОАО "ХНПЗ", Ростехнадзора, организаций авторского надзора, брака, дефектов и/или недоделок в выполненных субподрядчиком работах, выявленных нарушений нормативно-технической документации, требований по качеству работ, выявленных в течение срока действия договора, - в размере 25 000 рублей за каждый день просрочки.

Как следует из материалов дела, в период выполнения субподрядчиком предусмотренных договоров работ службой контроля качества генподрядчика в рамках осуществления строительного контроля субподрядчику выданы предписания об устранении выявленных нарушений: от 15.08.2014 N Л03/05; от 26.11.2014 N Л03/06, Л03/07; от 05.12.2014 N Л03/08; от 02.02.2015 N N Л03/10, Л03/11; от 03.02.2015 N Л03/13; от 05.02.2015 N N Л03/14, Л03/15, Л03/16; от 12.02.2015 N N Л03/17, Л03/18, Л03/19, Л03/20; от 26.02.2015 N Л03/22; от 02.03.2015 N Л03/26; от 10.03.2015 N Л03/27; от 09.04.2015 N Л03/37; от 23.04.2015 N Л03/41/1; от 22.04.2015 N Л03/42; от 06.05.2015 N Л03/45; от 13.05.2015 N N Л03/46, Л03/47; от 27.05.2015 N Л03/48; от 29.05.2015 N Л03/49; от 08.06.2015 N Л03/50, в которых указаны сроки для устранения выявленных нарушений.

Согласно имеющимся в материалах дела уведомлениям субподрядчика об устранении нарушений правил безопасности (технологии строительства), сроки устранения замечаний по предписаниям от 15.08.2014 N Л03/05; от 26.11.2014 N Л03/06, Л03/07; от 05.12.2014 N Л03/08; от 02.02.2015 N Л03/10; от 03.02.2015 N Л03/13; от 05.02.2015 N Л03/16 нарушены субподрядчиком более чем на три календарных дня.

По предписаниям от 02.02.2015 N Л03/11; от 05.02.2015 N N Л03/14, Л03/15; от 12.02.2015 N N Л03/17, Л03/18, Л03/19, Л03/20; от 26.02.2015 N Л03/22; от 02.03.2015 N Л03/26; от 10.03.2015 N Л03/27; от 06.05.2015 N Л03/45; от 13.05.2015 N N Л03/46, Л03/47; от 27.05.2015 N Л03/48; от 29.05.2015 N Л03/49; от 08.06.2015 N Л03/50 субподрядчиком не предоставлены уведомления об устранении нарушений, в связи с чем истец принял за дату устранения нарушений по указанным предписаниям дату завершения работ на объекте и подписания актов о приемки выполненных работ по форме КС-2.

За нарушение ответчиком более чем на 3 календарных дня сроков устранения, указанных в предписаниях генподрядчика, дефектов и недоделок в выполненных работах, выявленных нарушений нормативно-технической документации, требований по качеству работ истец начислил неустойку в размере 66 325 000 рублей.

Расчет неустойки произведен исходя из количества дней просрочки устранения замечаний по каждому предписанию и твердой суммы неустойки за каждый день просрочки (25 000 рублей).

Возражая против требования о взыскании неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ в сумме 19 107 466,60 рублей, ответчик в обоснование выполнения и сдачи истцу без нарушения конечного срока выполнения работ и сдачи объекта представил телеграмму N 263/51401 от 10.06.2015, в которой ответчик известил истца о готовности к сдаче выполненных работ по договору строительного субподряда N 26/14 от 16.06.2014 и дополнительному соглашению N 1 от 09.10.2014, назначив время и место сдачи результата работ: сбор у камеры 8/1 в 12 час. 00 мин. 11.06.2015.

Судом установлено, что в назначенное время представителями сторон - главным инженером ОАО "Инжком" Якимовичем В.В. и зам. генерального директора ООО "Нефтегазмонтаж" Сигаевым А.А. произведен осмотр результата выполненных работ и подписаны акты приема-передачи строительных площадок: акт N 1 от 11.06.2015 о передаче строительных площадок К3, К4, К5, К6, К8; акт N 2 от 11.06.2015 о передаче строительной площадки K1.1; акт N 3 от 11.06.2015 о передаче строительной площадки К8.1; акт N 4 от 11.06.2015 о передаче строительной площадки К7; акт N 5 от 11.06.2015 о передаче строительной площадки К2.

В актах сторонами указано, что строительные площадки передаются после выполнения всех строительных работ в полном объеме, стороны взаимных претензий не имеют.

16.06.2015 курьерской службой DHL по накладной N 3011402365 ответчик с сопроводительным письмом N 328 от 16.06.2015 направил в адрес истца акты сдачи-приемки выполненных работ, акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, счета-фактуры на последние выполненные работы по объекту.

Истец письмом N 04-03/1636 от 30.06.2015 сообщил ответчику о наличии замечаний по представленным актам приемки выполненных работ за июнь 2015 года, указав, что акты будут подписаны только после устранения всех замечаний.

Данные замечания, изложенные в письме истца N 04-03/1636 от 30.06.2015, суд первой инстанции счел не относящимися к качеству или объему выполненных работ или срокам их выполнения, поскольку указанные замечания касались непредставления отдельной исполнительной документации.

В этой связи, оценив представленные в обоснование возражений ответчиком доказательства в порядке статей 65 и 71 АПК РФ, учитывая факт своевременного направления актов формы КС-2 и справок формы КС-3 в адрес генподрядчика, отсутствие доказательств выполнения каких-либо работ в период с 11.06.2015 по 25.09.2015, отсутствие со стороны истца возражений по объему, качеству и стоимости работ, а также факт выполнения на объекте с июня 2015 года работ по прокладке в микротоннеле нефтепровода и сдачу в конце августа 2015 года нефтепровода в эксплуатацию, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о фактическом завершении работ и сдачи их результата истцу 11.06.2015.

Указанное свидетельствует о выполнении и сдаче ответчиком работ до наступления конечного срока - 31.07.2015, исходя из чего вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ответственности в виде взыскания неустойки за нарушение срока окончания работ по договору в размере 19 107 466,60 рублей является обоснованным.

Рассматривая требование о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в сумме 19 107 466,60 рублей, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика о необходимости применения правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, а также соответствующий контррасчет неустойки, произведенный ответчиком, исходя из стоимости работ, выполненных с нарушением срока, а не от всей стоимости договора субподряда N 26/14 от 16.06.2014, учитывая заключение договора в порядке статьи 421 ГК РФ и отсутствие доказательств того, что ООО "Инжком" при заключении договора оказалось слабой его стороной (было поставлено в положение, в котором не имелось возможности отказаться от заведомо невыгодного условия).

При рассмотрении требования о взыскании неустойки за несвоевременное исполнение предписаний в сумме 66 325 000 рублей, суд первой инстанции правомерно принял во внимание контррасчет неустойки, представленный ответчиком (на сумму 28 950 000 рублей), по следующим основаниям.

Указанный контррасчет ответчиком произведен, исходя из даты устранения замечаний по предписаниям от 02.02.2015 N Л03/11; от 05.02.2015 N N Л03/14, Л03/15; от 12.02.2015 N N Л03/17, Л03/18, Л03/19, Л03/20; от 26.02.2015 N Л03/22; от 02.03.2015 N Л03/26; от 10.03.2015 N Л03/27; от 06.05.2015 N Л03/45; от 13.05.2015 N N Л03/46, Л03/47; от 27.05.2015 N Л03/48; от 29.05.2015 N Л03/49; от 08.06.2015 N Л03/50 - 11.06.2015 (даты подписания сторонами актов сдачи-приемки строительных площадок возле котлованов после выполнения работ), в то время как истцом расчет произведен, исходя из даты - 25.09.2015.

С учетом установленного судом факта завершения работ и сдачи их результата истцу 11.06.2015, расчет неустойки по указанную дату является обоснованным.

Кроме того, предписание от 05.12.2014 N Л03/08 выдано другому субподрядчику - ООО "Бивер", в связи с чем определение истцом периода просрочки применительно к сроку, указанному в этом предписании, является неверным.

В адрес ООО "Инжком" выдано аналогичное предписание от 30.12.2014 N Л03/7-1 со сроком устранения до 15.01.2015.

Согласно уведомлению ООО "Инжком" нарушения, указанные в данном предписании, были устранены 06.02.2015, исходя из чего период просрочки составил с 15.01.2015 по 06.02.2015 (22 дня).

Указанный период учтен ответчиком в своем контррасчете.

Проверив расчет неустойки, произведенный истцом по пункту 18.3.7. договора (за несвоевременное исполнение субподрядчиком предписаний генподрядчика), апелляционный суд, принимая во внимание указанные выше обстоятельства, признает его неверным; правильным является контррасчет, представленный ответчиком, на сумму 28 950 000 рублей.

Таким образом, неустойка за несвоевременное исполнение субподрядчиком предписаний генподрядчика составит 28 950 000 рублей.

В ходе рассмотрения спора ответчиком заявлено о несоразмерности каждого вида неустойки последствиям нарушения обязательства.

Рассмотрев данное ходатайство, суд первой инстанции, руководствуясь положениями пункта 1 статьи 333 ГК РФ, разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, усмотрев явную несоразмерность взыскиваемой неустойки, счел возможным снизить ее размер.

Так, неустойка по пункту 18.2.3 снижена судом в 10 раз до 1 910 793 рубля; неустойка по пункту 18.3.6 - в 100 раз до 104 000 рублей; неустойка по пункту 18.3.7 - до 2 895 000 рублей (в 10 раз).

Общий размер подлежащей взысканию неустойки, с учетом ее уменьшения, составил 4 909 793 рубля (1 910 793+104 000+2 895 000), которая взыскана с ответчика в пользу истца.

Оснований для применения статьи 401 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном отказе суда во взыскании неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ в сумме 19 107 466,60 рублей, со ссылкой на наличие у истца актов приемки строительных площадок, датированных 25.09.2015; неправомерной ссылке суда на информацию СМИ о сдаче нефтепровода в августе 2015 года, фактически сданного в декабре 2015 года, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как указано выше, в ходе рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции установлен факт сдачи работ 11.06.2015.

Так, судом установлено, что представителями сторон - главным инженером ОАО "Инжком" Якимовичем В.В. и зам. генерального директора ООО "Нефтегазмонтаж" Сигаевым А.А. произведен осмотр результата выполненных работ и подписаны акты приема-передачи строительных площадок: акт N 1 от 11.06.2015 о передаче строительных площадок К3, К4, К5, К6, К8; акт N 2 от 11.06.2015 о передаче строительной площадки K1.1; акт N 3 от 11.06.2015 о передаче строительной площадки К8.1; акт N 4 от 11.06.2015 о передаче строительной площадки К7; акт N 5 от 11.06.2015 о передаче строительной площадки К2.

При этом, в актах сторонами указано, что строительные площадки передаются после выполнения всех строительных работ в полном объеме, стороны взаимных претензий не имеют.

16.06.2015 курьерской службой DHL по накладной N 3011402365 ответчик с сопроводительным письмом N 328 от 16.06.2015 направил в адрес истца акты сдачи-приемки выполненных работ, акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, счета-фактуры на последние выполненные работы по объекту.

Кроме того, факт передачи строительных площадок возле камер микротоннеля 11.06.2015, а не 25.09.2015, как утверждает истец, подтвержден телеграммой N 263/51401 от 10.06.2015 с приглашением представителя истца на приемку и сбор у камеры N 8/1 в 12 час. 00 мин. 11.06.2015; товарно-транспортной накладной на вывоз тоннелепроходческих комплексов AVN 1200ТВ из Хабаровска в Санкт-Петербург N 8.926.152.80.64 от 05.06.2015; отсутствием в материалах дела доказательств выполнения ответчиком в период после 11.06.2016 каких-либо работ на объекте.

При этом, в ходе рассмотрения спора истцом акты N N 1-5 от 11.06.2015 о передаче строительных площадок К3, К4, К5, К6, К8, K1.1; К8.1; К7; К2 не оспорены, об их фальсификации не заявлено.

Согласно пояснениям представителя ответчика, дата - 25.09.2015 проставлена истцом в своих экземплярах.

С учетом указанного выше, представленные в апелляционный суд акты сдачи строительных площадок, датированные 25.09.2015, не принимаются во внимание.

Как следует из скриншота страницы сайта www.dvnovosti.ru со статьей от 28.08.2015, отвод от магистрального нефтепровода "Восточная Сибирь - Тихий океан" до ХНПЗ (Хабаровский нефтеперерабатывающий завод) запущен в эксплуатацию в августе 2015 года (http://www.dvnovosti.ru/khab/2015/08/28/38664/), в связи с чем довод жалобы о неправомерной ссылке суда на информацию СМИ о сдаче нефтепровода в августе 2015 года является несостоятельным.

Ссылка на наличие в акте приемки указания на не устранение замечаний апелляционным судом отклоняется.

Как следует из письма истца от 30.06.2015 N 04-03/1636, в связи с отклонениями фактической трассы микротоннеля от проектной оси на участках между камерами N 6 и N 7, N 4 и N 5 изменился угол поворота в данных камерах что привело к невозможности установки в них проектных отводов.

Между тем, отклонение трассы микротоннеля от проектной оси при условии согласования фактической трассы в проекте, учитывая, что отводы в камерах заранее не устанавливаются, а делаются по факту, не является недостатком в работе ответчика.

Доводы апелляционной жалобы, касающиеся необоснованного применения судом статьи 333 ГК РФ, подлежат отклонению, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 70 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7) по смыслу статей 332, 333 ГК РФ установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Исходя из пункта 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Принимая во внимание положения Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, вышеуказанную правовую позицию Президиума ВАС РФ, отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих возникновение убытков, вызванных просрочкой исполнения обязательства, а также необходимость соблюдения баланса интересов сторон, апелляционный считает обоснованным применение судом статьи 333 ГК РФ.

Учитывая непредставление в суд первой инстанции доказательств возникновения убытков, предъявленный истцом в апелляционный суд информативный расчет убытков по договору, при отсутствии доказательств невозможности его направления при рассмотрении спора по существу, не может быть принят во внимание.

При этом, указанная в информативном расчете убытков сумма - 28 759 372,97 рублей, учитывая заявленную в иске сумму неустойки - 114 939 933,19 рублей, в любом случае не свидетельствует об отсутствии оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Кроме того, микротоннель как целый объект был сдан истцу в установленные сроки, что исключает возникновение убытков у истца по вине ответчика.

Изложенное в совокупности свидетельствует о несостоятельности доводов апелляционной жалобы и отсутствии правовых оснований для ее удовлетворения.

В этой связи решение суда, основанное на правильном установлении всех обстоятельств, имеющих значение дела, и надлежащей оценке доводов и возражений сторон, отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.08.2016 по делу N А73-4796/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

И.В. Иноземцев А.А. Тихоненко