Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 г. N 05АП-7281/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31 января 2017 г. N Ф03-6407/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

17 октября 2016 г.

Дело N А51-8698/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 10 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой,

судей А.В. Гончаровой, С.В. Гуцалюк,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.Н. Витко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Канунниковой Ольги Валерьевны, администрации городского округа Большой Камень

апелляционное производство N 05АП-7281/2016, N 05АП-7293/2016

на решение от 25.07.2016

судьи М.С. Кирильченко

по делу N А51-8698/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Канунниковой Ольги Валерьевны (ИНН 250306207803, ОГРНИП 304250321200031, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 30.07.2004)

к администрации городского округа Большой Камень (ИНН 2503005665, ОГРН 1022500579750, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.12.2002)

об оспаривании отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, изложенного в письме от 04.04.2016 N 03/16-0505,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Канунниковой Ольги Валерьевны: представитель Ковалев Е.В. по доверенности от 03.10.2016 сроком на 3 года, удостоверение; представитель Ковалев О.В. по доверенности от 03.10.2016 сроком на 3 года, удостоверение;

от администрации городского округа Большой Камень: представитель Пикуль А.В. по доверенности N 01/12-0363 от 10.03.2016 сроком на 1 года, паспорт; представитель Мамонтова Н.А. по доверенности N 01/12-1628 от 10.10.2016 сроком на 1 год, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Канунникова Ольга Валерьевна (далее по тексту - заявитель, индивидуальный предприниматель, предприниматель, ИП Канунникова О.В.) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением об оспаривании отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, изложенного в письме от 04.04.2016 N 03/16-0505, вынесенного администрацией городского округа Большой Камень (далее по тексту - ответчик, административный орган, администрация).

Заявитель уточнил заявленные требования в части даты и номера оспариваемого акта, а именно, просил признать незаконным отказ в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, изложенного в письме от 01.03.2016 N 03/16-0279.

Уточнение заявленных предпринимателем требований рассмотрено и принято судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 25.07.2016 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. В целях восстановления нарушенного права заявителя суд обязал администрацию городского округа Большой Камень устранить допущенные нарушения и повторно рассмотреть заявление индивидуального предпринимателя Канунниковой Ольги Валерьевны о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 24.02.2016 вх N 01/16-01406.

Не согласившись с принятым решением, индивидуальный предприниматель Канунникова Ольга Валерьевна обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части возложения на администрацию городского округа Большой Камень обязанности устранить допущенные нарушения путем повторного рассмотрения заявления о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 24.02.2016 вх N 01/16-01406.

По мнению подателя жалобы, избранный судом способ восстановления нарушенного права с учетом обстоятельств дела не приведет к восстановлению нарушенного права заявителя и является несоразмерным нарушению. В связи с чем апеллянт просит принять в указанной части новое решение, а именно: "Обязать администрацию городского округа Большой Камень в десятидневный срок с момента вступления решения в законную силу выдать индивидуальному предпринимателю Канунниковой Ольге Валерьевне разрешение на ввод объекта "Магазин с кафе - вторая очередь строительства", расположенного на земельном участке по адресу: Приморский край, г.Большой Камень, ул. Приморского Комсомола, д.3а, кадастровый номер 25:36:010201:15791, в эксплуатацию".

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, администрация городского округа Большой камень также обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Обжалуя указанное решение в апелляционном порядке, администрация со ссылкой на нарушение судом норм материального и процессуального права настаивает на отсутствии оснований для выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, поскольку в силу прямого указания норм Градостроительного кодекса Российской Федерации, а именно части 1,3 и 6 статьи 55 ГрК РФ, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не может выдано в отсутствие ранее выданного разрешения на строительство, причем причины отсутствия такого разрешения на строительство, по мнению апеллянта, не имеют правового значения для целей разрешения настоящего спора.

Представитель администрации в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Доводы апелляционной жалобы предпринимателя опроверг, озвучил позицию, по содержанию соответствующую тексту представленного в материалы дела письменного отзыва на жалобу, считает обжалуемое решение суда первой инстанции подлежащим отмене. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела копии письма администрации городского округа Большой Камень от 24.08.2016 N 21/545, направленного в адрес предпринимателя во исполнение решения суда.

Представитель предпринимателя доводы своей апелляционной жалобы также поддержал в полном объеме. По тексту представленного в материалы дела отзыва, поддержанного представителем в судебном заседании, возражал против доводов апелляционной жалобы администрации. Решение суда просил изменить в части, апелляционную жалобу административного органа - оставить без удовлетворения.

На основании статьи 163 АПК РФ апелляционная коллегия объявляла перерывы в судебном заседании.

Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены путем размещения на сайте Пятого арбитражного апелляционного суда (www.5aas.arbitr.ru) и на доске объявлений в здании суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерывов судебное заседание было продолжено, по ходатайству лиц, участвующих в деле, к материалам дела приобщены дополнительные документы.

Из материалов дела коллегией установлено следующее

На основании договора купли-продажи земельного участка от 25.02.2013 N 15/13, заключенного между Администрацией городского округа ЗАТО Большой Камень и Канунниковой Ольгой Валерьевной, последней на праве собственности принадлежали два земельных участка: земельный участок кадастровый номер: 25:36:010201:14491 общей площадью 335 кв.м и земельный участок кадастровый номер 25:36:010201:1097 общей площадью 100 кв.м., расположенные по адресу: Приморский край, г.Большой Камень, ул.Приморского Комсомола, д.3а, с разрешенным использованием под эксплуатацию магазина с кафе.

Земельный участок с кадастровым номером 25:36:010201:14491 площадью 335 кв.м по утверждению заявителя использовался под эксплуатацию магазина с кафе, введенного в эксплуатацию на основании разрешения на строительство от 02.03.2009 двухэтажного здания магазина с кафе общей площадью 242,3 кв.м. сроком действия до 01.03.2011.

По заявлению предпринимателя 21.05.2013 Постановлением N 803 администрации городского округа ЗАТО Большой Камень Приморского края утвержден градостроительный план земельного участка с кадастровым номером 25:36:010201:14491, согласно которому максимальный процент застройки данного участка установлен в размере 70 %.

05.06.2013 предпринимателю было отказано в выдаче разрешения на строительство здания магазина с кафе в связи с несоответствием представленной проектной документации требованиям градостроительного плана.

Впоследствии указанные выше земельные участки были объединены в земельный участок с кадастровым номером 25:36:010201:15791 общей площадью 435 кв.м., расположенный по адресу: Приморский край, г.Большой Камень, ул.Приморского Комсомола, д.3а, что подтверждается представленным в материалы дела свидетельством о государственной регистрации права серия 25-АВ N 170520 и кадастровым паспортом земельного участка от 13.01.2014 N25/00-14-3438.

Градостроительный план земельного участка с кадастровым номером 25:36:010201:15791 предпринимателем не запрашивался.

На указанном земельном участке ИП Канунникова О.В. своими силами осуществила строительство здания - объект незавершенного строительства - вторая очередь строительства здание магазина с кафе общей площадью 256,5 кв.м., этажность - 2, готовность - 65%, расположенное по адресу: Приморский край, ЗАТО г. Большой Камень, ул.Приморского Комсомола, 3а., право собственности на который признано за предпринимателем судом в деле А51-26944/2013.

В дальнейшем, ИП Канунниковой О.В. без получения разрешительных документов было завершено строительство объекта недвижимости "Магазин с кафе - вторая очередь строительства", расположенного на земельном участке по адресу: Приморский край, г. Большой Камень, ул. Приморского Комсомола, д. 3 а, кадастровый номер 25:36:010201:15791. Общая площадь возведенного объекта составила 432,1 кв.м.

В связи с завершением строительных работ, заявитель обратилась в администрацию за выдачей разрешения на ввод в эксплуатацию объекта "Магазин с кафе - вторая очередь строительства", расположенного на земельном участке по адресу: Приморский край, г. Большой Камень, ул. Приморского Комсомола, д. 3 а, кадастровый номер 25:36:010201:15791.

Письмом N 03/16-0279 от 01.03.2016 в оформлении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию администрацией было отказано на основании п. 1 ч. 6 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) по мотиву не предоставления разрешения на строительство магазина с кафе площадью 432,1 кв.м.

Не согласившись с решением администрации об отказе в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, оформленным письмом N 03/16-0279 от 01.03.2016 (с учетом уточнения требований), предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение администрации городского округа Большой Камень не соответствует закону, поскольку требование администрации о предоставлении разрешения на строительство объекта невыполнимо, и нарушает права и законные интересы заявителя.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, отзывах на них, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 10 статьи 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является основанием для постановки на государственный учет построенного объекта капитального строительства, внесения изменений в документы государственного учета реконструированного объекта капитального строительства.

Частью 1 статьи 55 ГрК РФ предусмотрено, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления или уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, либо Государственную корпорацию по космической деятельности "Роскосмос", выдавшие разрешение на строительство, непосредственно или через многофункциональный центр с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (часть 2 статьи 55 ГрК РФ).

Административная процедура ввода объекта в эксплуатацию предполагает, что к заявлению о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию прилагается разрешение на строительство, на соответствие которому уполномоченным органом производится проверка выполненного строительства, реконструкции объекта капитального строительства (часть 3 статьи 55 ГрК РФ).

В силу части 5 этой же статьи орган, выдавший разрешение на строительство, в течение десяти дней со дня поступления заявления о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию обязаны обеспечить проверку наличия и правильности оформления документов, указанных в части 3 настоящей статьи, осмотр объекта капитального строительства и выдать заявителю разрешение на ввод объекта в эксплуатацию или отказать в выдаче такого разрешения с указанием причин отказа.

Отсутствие документов, указанных в части 3 статьи 55 ГрК РФ, как и несоответствие объекта капитального строительства требованиям, установленным в разрешении на строительство, в соответствии с частью 6 настоящей статьи является основанием для отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В настоящем споре основанием для отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию послужило несоответствие возведенного объекта, площадью 432,1 кв.м, ранее выданному в 2009 году разрешению N RU25303000-7/09 на строительства двухэтажного объекта площадью 242,3 в.м.

Из материалов дела усматривается, что предпринимателем в результате завершения строительства объекта незавершенного строительства - второй очереди строительства здания магазина с кафе общей площадью 256,5 кв.м., этажностью - 2, готовностью - 65%, расположенного по адресу: Приморский край, ЗАТО г. Большой Камень, ул.Приморского Комсомола, 3а, возведено и предъявлено к вводу в эксплуатацию трехэтажное здание площадью 432,1 кв.м, строительство которого в соответствии с частью 2 статьи 49 ГрК РФ требует экспертизы проектной документации. Разрешение на строительство трехэтажного здания площадью 432,1 кв.м администрацией не выдавалось.

Коллегия не принимает доводы предпринимателя о том, что возведенное здание представляет собой двухэтажную постройку с техническим этажом, в силу следующего.

Представленный предпринимателем в материалы дела проект второй очереди строительства магазина с кафе ул.Приморского Комсомола, 3а в ЗАТО г. Большой Камень составлен и утвержден в 2013 году.

Согласно пункту Г.8 Приложения Г Свода правил СП 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения", утвержденного приказом Министерства регионального развития РФ от 29.12.2011 N 635/10 (далее - Правила), начиная с 01.01.2013 при определении этажности здания в число надземных этажей включаются все надземные этажи, в том числе технический этаж, мансардный, а также цокольный этаж, если верх его перекрытия находится выше средней планировочной отметки земли не менее чем на 2 м. При определении количества этажей учитываются все этажи, включая подземный, подвальный, цокольный, надземный, технический, мансардный и другие. Подполье под зданием, независимо от его высоты, а также междуэтажное пространство и технический чердак с высотой менее 1,8 м в число надземных этажей не включаются.

Принимая во внимание, что к моменту проектирования второй очереди строительства магазина с кафе ул.Приморского Комсомола, 3а в ЗАТО г. Большой Камень действовали указанные Правила, предпринимателю следовало ими руководствоваться при определении этажности планируемого строительства.

Из проектной документации и фотографий возведенного в соответствии с проектом 2013 года объекта следует, что здание состоит из двух разно-уровневых частей.

В пристроенной второй очередью строительства части здания высота чердака над двумя этажами составляет три метра. Чердачное помещение оснащено четырьмя окнами и входом, соединенным маршевой лестницей с внешней стороны здания со вторым этажом.

При таких обстоятельствах, коллегия полагает, что спроектированное и построенное предпринимателем чердачное помещение даже в соответствии со строительными нормами не может считаться техническим междуэтажным пространством. Поскольку спроектированное и возведенное здание фактически имеет чердак высотой более 1,8 м, следовательно, по строительным правилам подсчета этажности он подлежал включению в число надземных этажей.

Кроме того, действующий ГрК РФ не допускает определение "количества этажей" как "этажность" в соответствии с указанием строительных норм и правил, и устанавливает в качестве критерия определение количества этажей проектируемого объекта без указания их назначения и расположения относительно планировочной отметки земли, в связи с чем при определении количества этажей следует учитывать все этажи, включая подземные, наземные, подвальные, цокольные, мансардные и другие.

Другая часть здания имеет цокольный этаж под двумя надземными этажами, что также определяет его этажность в качестве трехэтажного объекта по порядку включения при определении количества этажей всех этажей, включая подземный, подвальный, цокольный, надземный, технический, мансардный и других в соответствии с Правилами и действующим ГрК РФ.

Таким образом, с учетом чердака и цокольного этажа фактическое количество этажей объекта составляет 3 в каждом уровне.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 49 Гр РФ в редакции, действующей на момент проектирования второй очереди строительства, установлено, что экспертиза не проводится в отношении проектной документации отдельно стоящих объектов капитального строительства с количеством этаже не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров.

Спорный объект не подпадает под исключения, предусмотренные пунктом 3 части 2 статьи 49 ГрК РФ, в связи с чем проектная документация в отношении него подлежала экспертизе.

Факты отсутствия у предпринимателя положительного заключения экспертизы проектной документации по объекту капитального строительства, градостроительного плана земельного участка, разрешения на строительство трехэтажного объекта подтверждается материалами дела и не оспаривается предпринимателем.

Кроме того, факт строительства объекта без соответствующего разрешения на строительство установлен судебными актами в деле А51-26944/2013 и не подлежит повторному доказыванию.

Поскольку разрешение на строительство трехэтажного объекта площадью 432,1 кв.м. здания магазина с кафе администрацией не выдавалось, у ответчика отсутствуют правовые основания для осуществления административного удостоверения выполненного строительства, реконструкции объекта капитального строительства, предъявленного предпринимателем к вводу в эксплуатацию, на соответствие разрешению на строительство, которое не выдавалось.

Ссылка предпринимателя на вступившие в законную силу судебные акты по делу А51-26944/2013 как на основание для возложения на администрацию обязанности по осуществлению ввода объекта в эксплуатацию подлежит отклонению, так как судебное решение о признании права на самовольную постройку, представляющую незавершенный строительством объект, не подменяет собой разрешение на строительство для целей осуществления административных процедур.

Судебное признание за истцом права на объект незавершенного строительства не позволяет завершать строительство и вводить объект в эксплуатацию в административном порядке без экспертизы проекта и без разрешения на строительство.

Статус самовольного объекта строительства исключает административную процедуру ввода его в эксплуатацию.

При этом, коллегия не усматривает со стороны администрации незаконных препятствий в получении разрешения на строительство объекта, поскольку предпринимателем не оспаривается тот факт, что градостроительный план объединенного земельного участка им не получался, проектная документация экспертизу не проходила.

Следовательно, предпринимателем не соблюдена процедура получения разрешения на строительство спорного объекта как до признания за ним права собственности на объект незавершенного строительства, так и после.

Из содержания судебных актов по делу А51-26944/2013 коллегией не усматривается, что в них были установлены иные фактические обстоятельства относительно спорного объекта капитального строительства, тогда как выводы судов, основанные на иной оценке доказательств и ином толковании правовых норм, не свидетельствует о преюдиции в смысле части 2 статьи 69 АПК РФ.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемый отказ соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов предпринимателя.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Основываясь на исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ имеются основания для отмены обжалуемого судебного акта ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах, коллегия считает, что решение Арбитражного суда Приморского края от 25.07.2016 по настоящему делу подлежит отмене, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Поскольку в удовлетворении заявленных требований отказано, судебные расходы не подлежат взысканию с предпринимателя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда от 25.07.2016 по делу N А51-8698/2016 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

А.В. Гончарова С.В. Гуцалюк